陰建峰 袁方

摘 要：《刑法修正案（十一）》第32條將盜用、冒用他人身份取得特定資格或待遇的行為單獨(dú)構(gòu)罪，旨在保護(hù)公民的受教育權(quán)、身份權(quán)、姓名權(quán)等個(gè)人法益以及教育公平、社會(huì)公平等社會(huì)法益。盜用、冒用他人身份行為入刑能夠凸顯其獨(dú)立法益保護(hù)價(jià)值，與刑法的“謙抑性”原則并不矛盾，既是基于積極主義刑法觀的合乎邏輯的選擇，又是對(duì)既有罪名難以涵攝該行為之現(xiàn)實(shí)困境的適度反應(yīng)。不過(guò)，該行為入刑的保護(hù)法益有必要進(jìn)一步擴(kuò)展，法定刑幅度尚需調(diào)整，法定最高刑可適度提高。

關(guān)鍵詞：冒名頂替;身份;《刑法修正案（十一）》;法益;法定刑

中圖分類號(hào)：D914????? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-0751（2021）03-0050-08

以修正案的形式對(duì)《刑法》進(jìn)行修繕，已成為常態(tài)化的刑事立法模式。犯罪圈的不斷擴(kuò)大，既是積極主義刑法觀的產(chǎn)物，又是我國(guó)在社會(huì)轉(zhuǎn)型期修訂《刑法》的主要基調(diào)?？梢哉f(shuō)，犯罪圈的劃定決定了現(xiàn)代法治國(guó)家刑法調(diào)控與保護(hù)的深度和廣度，也決定了刑法在社會(huì)治理中的地位和作用。一般而言，刑法修正案對(duì)犯罪圈的調(diào)整主要有兩種方法，一是降低行為的入罪門檻，二是增設(shè)犯罪的行為方式。①《刑法修正案（十一）》第32條明確將盜用、冒用他人身份的行為入刑，作為《刑法》第280條之二，實(shí)際上采取了第二種調(diào)整犯罪圈的方法。如何評(píng)價(jià)該修正案將盜用、冒用他人身份行為入刑的立法安排？盜用、冒用他人身份行為究竟有無(wú)入刑之必要？將其入刑是否具有可行性，法益設(shè)定與刑罰配置是否需要進(jìn)一步細(xì)化？圍繞這些問(wèn)題，本文立足于盜用、冒用他人身份行為入刑的立法邏輯，考察該行為入刑的必要性與可行性，并就相關(guān)立法的改進(jìn)與完善略抒己見(jiàn)。

一、盜用、冒用他人身份行為入刑的立法背景

將為取得特定資格和待遇而盜用、冒用他人身份的行為入罪，是《刑法修正案（十一）》新增的，這一立法安排有特定的背景。2020年六七月間，陳春秀、王麗麗、茍晶等人被他人盜用、冒用身份并頂替入學(xué)事件先后曝光，隨后，山東省高等學(xué)歷數(shù)據(jù)清查工作證實(shí)，14所高校里有242人系冒名頂替入學(xué)。②此類事件引起了相當(dāng)廣泛的民眾關(guān)注和輿論譴責(zé)。類似案件最早可溯及1990年轟動(dòng)法律界的“中國(guó)憲法司法化第一案”——“齊玉苓案”。齊玉苓當(dāng)年參加了中?？荚?，達(dá)到山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校的錄取分?jǐn)?shù)線，卻被他人頂替身份入學(xué)并完成學(xué)業(yè);后齊玉苓以姓名權(quán)、受教育權(quán)以及其他相關(guān)權(quán)益被侵犯為由向法院提起民事訴訟;二審法院認(rèn)為該案存在適用法律方面的疑難問(wèn)題，遂依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院進(jìn)行解釋;最高人民法院經(jīng)研究作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，明確指出“以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育權(quán)的基本權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”。該案開(kāi)創(chuàng)了以憲法作為民事審判依據(jù)的先河，“憲法司法化”理念由此進(jìn)入司法實(shí)踐。③不過(guò)，上述批復(fù)已于2008年12月被最高人民法院發(fā)布相關(guān)公告廢止④，這意味著此后對(duì)盜用、冒用他人身份行為不能再直接援引憲法規(guī)范作為救濟(jì)路徑。

事實(shí)上，此類盜用、冒用他人身份入學(xué)的行為不僅侵犯他人的姓名權(quán)、受教育權(quán)，還違背教育公平、社會(huì)公平理念，社會(huì)危害不可謂不嚴(yán)重。但是，對(duì)于此類行為，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中既無(wú)專門的罪名設(shè)定，又無(wú)針對(duì)性的罪狀描述，相關(guān)罪名雖有十余種之多，規(guī)制觸角卻只能指向伴隨此類行為的其他犯罪行為，如使用偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件的行為，偽造、編造身份證件的行為，使用虛假身份證件、盜用身份證件的行為，以及濫用職權(quán)、玩忽職守等瀆職行為，直接針對(duì)盜用、冒用他人身份入學(xué)行為的整體性刑法評(píng)價(jià)缺失。在這樣的刑法規(guī)范下，司法實(shí)踐中對(duì)盜用、冒用他人身份行為的追責(zé)，或存在罪責(zé)不均衡的問(wèn)題，或出現(xiàn)定罪量刑畸重畸輕的問(wèn)題，或存在打擊不準(zhǔn)、覆蓋不全的問(wèn)題。對(duì)于“冒名頂替入學(xué)”事件，有關(guān)部門雖及時(shí)組織工作專班進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，并依法依規(guī)依紀(jì)對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行處理，但對(duì)主要責(zé)任人的刑事責(zé)任缺乏明確結(jié)論，對(duì)大部分責(zé)任人只能以黨紀(jì)政紀(jì)處分了事，以致民眾多有追責(zé)不徹底、不深入之感。民眾對(duì)此類事件中冒名頂替行為的譴責(zé)，為此類行為入刑奠定了堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)。為填補(bǔ)法律漏洞，很多全國(guó)人大常委會(huì)委員主張此類行為獨(dú)立成罪。代表性意見(jiàn)如，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定竊取、詐騙他人的錢財(cái)構(gòu)成犯罪，與竊取、詐騙他人錢財(cái)?shù)男袨橄啾?，竊取他人入學(xué)資格、發(fā)展前程的行為，其危害性要大得多，理應(yīng)盡快入刑。⑤

正是基于上述社會(huì)背景和立法緣由，《刑法修正案（十一）》增設(shè)專門條款，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的行為，作了入罪化處理;同時(shí)，考慮到盜用、冒用他人身份，頂替他人取得公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為，同樣侵犯他人的合法權(quán)益與社會(huì)公平，具有相當(dāng)大的社會(huì)危害性，因而一并予以犯罪化。

二、盜用、冒用他人身份行為入刑的必要性

刑法是性質(zhì)最為嚴(yán)苛的法律部門，作為其直接產(chǎn)物的刑罰，輕則處置人的財(cái)產(chǎn)和自由，重則剝奪人的生命。從這個(gè)意義上說(shuō)，“刑法的獨(dú)特性在于，以惡的語(yǔ)言陳述并處理惡的因緣。刑法不處理善緣，所處理者皆為惡緣”⑥。不過(guò)，刑法的目的與任務(wù)不僅在于懲罰犯罪，還在于保護(hù)人民，力求實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。為此，刑法對(duì)“惡緣”的設(shè)定與處理，需要遵循“謙抑性”或者說(shuō)“必要性”的原則。刑事立法工作便是在諸多“惡緣”中進(jìn)行取舍，將刑罰之矛頭指向最令社會(huì)難以忍受、最令公民深受侵害的“惡緣”，并通過(guò)周全的表述以法條的形式予以呈現(xiàn)。⑦“謙抑性”原則的目的主要是約束立法者，要求其只能將刑法作為應(yīng)對(duì)“惡緣”的最后手段。具體到盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，通過(guò)考察是否足以需要刑法作為最后手段介入規(guī)制，其他部門法對(duì)此類行為是否無(wú)力規(guī)制、預(yù)防，以及將此類行為入刑是否合乎公眾對(duì)社會(huì)秩序和社會(huì)公正的期許，筆者認(rèn)為，將此類行為適時(shí)獨(dú)立入刑是完全必要的。

（一）盜用、冒用他人身份行為入刑不違背“謙抑性”原則

刑法的“謙抑性”原則要求，刑事立法不可采取“泛干預(yù)主義”，刑事司法應(yīng)自覺(jué)限制自身權(quán)力，不可將正常的社會(huì)生活行為與危害性輕微的行為納入犯罪圈?；诖?，罪與非罪的劃定需要慎重。但是，刑法的“謙抑性”并不意味著要放棄對(duì)本應(yīng)予以刑法規(guī)制的行為入罪化。事實(shí)上，我國(guó)當(dāng)前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，積極主義刑法觀引領(lǐng)下的刑法整體擴(kuò)張有其現(xiàn)實(shí)必要性。目前在我國(guó)，進(jìn)行適度的犯罪化不僅是學(xué)界的共識(shí)，還與“立法活性化”的立法傾向相契合，與刑法的“謙抑性”原則并不矛盾。將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，是適度犯罪化的體現(xiàn)，具有實(shí)質(zhì)合法性。

盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇行為的影響相當(dāng)嚴(yán)重。高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格以及就業(yè)安置待遇涉及相關(guān)公民的命運(yùn)，從較為長(zhǎng)遠(yuǎn)的視角看，其中包含被害人一生中諸多應(yīng)享有的權(quán)利和可以期待的利益，以及被害人在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中人力資本的增值。此類盜用、冒用他人身份的行為還傷及社會(huì)公正，是對(duì)程序公正和實(shí)體公正的雙重侵犯，本質(zhì)上會(huì)減損公正在社會(huì)生活中的規(guī)范價(jià)值。實(shí)踐中，盜用、冒用他人身份往往以公權(quán)力、職務(wù)行為為媒介，與濫用職權(quán)、玩忽職守等瀆職類犯罪，行賄、受賄、利用影響力受賄、單位受賄等賄賂類犯罪，以及偽造、變?cè)臁①I賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章等妨害社會(huì)管理秩序類犯罪之間有高度牽連。因此，盜用、冒用他人身份取得特定資格或待遇的行為，不管在個(gè)體層面還是在社會(huì)層面，無(wú)論是采取偏向行為的形式解釋論還是采取偏向結(jié)果的實(shí)質(zhì)解釋論，都有入罪的必要性。在行為上，此類行為是對(duì)“不得頂替他人身份”之社會(huì)規(guī)則的反動(dòng);在結(jié)果上，此類行為對(duì)公民的身份及其可以期待的利益造成難以救濟(jì)、不可復(fù)原的侵害。將此類行為單獨(dú)納入犯罪圈，也是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理效益最大化，并不損及刑法的“謙抑性”原則。

質(zhì)言之，刑法“謙抑性”的作用在于調(diào)適刑罰權(quán)力與犯罪控制之間的關(guān)系，力求通過(guò)最少量的刑罰，換取預(yù)防犯罪、控制犯罪的最佳社會(huì)效果。盜用、冒用他人身份的現(xiàn)象之所以頻繁發(fā)生，在某種程度上是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)制措施的缺位?，F(xiàn)行法律對(duì)盜用、冒用他人身份行為的懲治力度不夠，處罰路徑存在結(jié)構(gòu)性缺陷，刑罰量尚需補(bǔ)足。因此，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，是刑法的罪與罰在“謙抑性”維度內(nèi)的適度調(diào)適，是法網(wǎng)的疏與密遵從“謙抑性”原則的適時(shí)調(diào)整。

（二）民法對(duì)盜用、冒用他人身份行為的應(yīng)對(duì)不夠充分

盡管“齊玉苓案”開(kāi)啟了應(yīng)對(duì)盜用、冒用他人身份入學(xué)行為的憲法路徑，但隨著最高人民法院發(fā)布的相關(guān)批復(fù)于2008年年底被廢止，以該路徑尋求權(quán)利保護(hù)已失去現(xiàn)實(shí)可行性。此后，被害人只能依據(jù)民法上的姓名權(quán)主張權(quán)利，維權(quán)力度和效果不夠顯著。民法提供的二元救濟(jì)模式無(wú)法彌補(bǔ)被害人的實(shí)際損失。民法對(duì)侵權(quán)損害采取“填平”原則，所要求的精神損害賠償與侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額與被害人所受不公正待遇不相匹配。⑧以“齊玉苓案”為例，齊玉苓最終僅獲得經(jīng)濟(jì)損失賠償48159元和精神損害賠償5萬(wàn)元。⑨停止侵害是民法提供的另一種民事責(zé)任承擔(dān)方式，其對(duì)于被害人的現(xiàn)實(shí)生活更是于事無(wú)補(bǔ)。在盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格案件中，停止對(duì)姓名權(quán)和受教育權(quán)的侵害并不能讓被害人失去的受教育權(quán)和身份再回溯一次。此類侵害行為的終了之日與被發(fā)現(xiàn)之日往往相隔多年，被發(fā)現(xiàn)時(shí)被害人已遠(yuǎn)超受教育的適宜年齡，其能否再以自己的身份進(jìn)入高校，是否愿意再接受高等教育等，均未可知?？梢?jiàn)，民法的二元救濟(jì)模式看似為被害人提供了可供選擇的救濟(jì)方式，實(shí)則并沒(méi)有一種方式足以讓被害人獲得補(bǔ)償，也無(wú)法對(duì)侵權(quán)者施以與其行為的危害性相對(duì)稱的打擊。

就盜用、冒用他人身份取得公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為而言，被害人試圖依據(jù)民法尋求救濟(jì)時(shí)，民法打擊和預(yù)防此類行為的局限性表現(xiàn)得一覽無(wú)遺。因?yàn)檫@兩種行為不涉及侵犯受教育權(quán)的問(wèn)題，所以只能從姓名權(quán)受侵害的角度予以救濟(jì)，行為人承擔(dān)的民事責(zé)任相對(duì)輕緩。并且，姓名權(quán)保護(hù)的是公民決定、使用、變更姓名的權(quán)利，而盜用、冒用他人身份行為對(duì)姓名權(quán)的侵害，只不過(guò)是該行為必然產(chǎn)生的眾多結(jié)果之一且屬附帶的、次要的部分。換言之，以侵犯姓名權(quán)為由主張權(quán)利，只觸及表象的手段行為，根本不涉及對(duì)盜用、冒用他人身份取得資格或待遇之目的行為的整體評(píng)價(jià)。⑩

綜上，對(duì)于冒用、盜用身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，如果僅訴諸應(yīng)對(duì)路徑不充分、應(yīng)對(duì)力度不足的民事救濟(jì)方式，未免舍本逐末，反而將更值得保護(hù)的被害人的身份及其應(yīng)得的、可以期待的社會(huì)利益置之度外，以致該行為所導(dǎo)致的法益侵害與行為人承擔(dān)的民事責(zé)任之間嚴(yán)重失調(diào)，根本不足以彰顯法律對(duì)此類行為的否定態(tài)度。

（三）《刑法》對(duì)盜用、冒用他人身份行為的評(píng)價(jià)不夠全面

如前文所述，對(duì)于盜用、冒用他人身份的行為，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中有多個(gè)相關(guān)罪名可以對(duì)其部分附隨行為進(jìn)行規(guī)制。譬如，盜用、冒用他人身份的行為往往伴隨偽造、變?cè)臁⒈I用他人居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等身份證件的行為，后者可以構(gòu)成偽造、變?cè)焐矸葑C件罪或者使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。又如，在盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的過(guò)程中，通常伴隨一些瀆職類犯罪和腐敗類犯罪，后者可以為現(xiàn)行《刑法》中相應(yīng)的職務(wù)犯罪的罪名所包容。但是，《刑法》中的既有罪名體系只能規(guī)制盜用、冒用他人身份的手段行為、方法行為等附隨行為，無(wú)法對(duì)作為目的行為的盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為給予完整、全面的評(píng)價(jià)。根據(jù)韋爾策爾的目的行為論，目的對(duì)于人的行為具有支配性，或者說(shuō)行為相對(duì)于目的具有伴隨性。[11]這對(duì)目的行為較之手段行為更值得苛責(zé)給出了解釋。在智識(shí)性要素中，行為人對(duì)于目的行為，相比于手段行為有著更加深刻的違法性認(rèn)識(shí);而在意志性要素中，在具有期待可能性的情況下，實(shí)施目的行為更能反映行為人的違法意志。由此可知，目的行為具有更加充分的非難可能性，因?yàn)樗邪从?jì)劃采取行動(dòng)措施的手段行為的意志都統(tǒng)一于目的支配之下。[12]

回到盜用、冒用他人身份的情形。盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的目的行為自然要比手段行為、方法行為等伴隨行為性質(zhì)惡劣，應(yīng)當(dāng)適用獨(dú)立的罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，并配以較之偽造、變?cè)焐矸葑C件罪以及使用虛假身份證件、盜用身份證件罪更為嚴(yán)厲的刑罰。實(shí)際上，《刑法修正案（十一）》對(duì)盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為進(jìn)行入罪化處理，也基本上是按照這樣的邏輯展開(kāi)的。進(jìn)一步講，立法者以復(fù)合行為的構(gòu)造創(chuàng)設(shè)了一種獨(dú)立的犯罪，其中“盜用、冒用他人身份”是手段行為，“頂替他人取得資格或待遇”是目的行為，同時(shí)為該罪配置了相應(yīng)的法定刑幅度。

三、盜用、冒用他人身份行為入刑的可行性

筆者認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》基于積極主義刑法觀，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，能夠凸顯獨(dú)立法益保護(hù)價(jià)值，既是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和輿情民意的合理回應(yīng)，又有傳統(tǒng)法律文化基礎(chǔ)，不會(huì)帶來(lái)刑法過(guò)度介入社會(huì)生活的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，具有充分的現(xiàn)實(shí)可行性。

（一）具有獨(dú)立的法益保護(hù)價(jià)值

將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，符合我國(guó)當(dāng)前適度擴(kuò)大犯罪圈的立法趨勢(shì)。但是，此類行為以怎樣的罪名和形態(tài)出現(xiàn)在《刑法》分則中，對(duì)此一直存在爭(zhēng)議?；诓煌牧⒎ɡ砟?、立法思路和立法考量，全國(guó)人大常委會(huì)委員之間就存在不同的見(jiàn)解。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)針對(duì)整個(gè)造假鏈條設(shè)立“妨礙高等教育錄取公平罪”，以此規(guī)制不同犯罪主體實(shí)施的各類行為;有人主張單項(xiàng)設(shè)立“冒名頂替上大學(xué)罪”，專門規(guī)制冒名頂替他人取得高等教育入學(xué)資格的行為;有人認(rèn)為不應(yīng)局限于高考領(lǐng)域，而應(yīng)擴(kuò)大至其他社會(huì)考試和國(guó)家考試，在現(xiàn)行《刑法》第284條之后專門設(shè)立“冒名頂替上學(xué)作弊罪”;有人認(rèn)為司法的不作為與立法的缺陷導(dǎo)致公民受教育權(quán)遭受侵害，故應(yīng)在《刑法》修正案中增加“妨礙公民受教育罪”;有人認(rèn)為應(yīng)區(qū)別于“替考罪”，專門增設(shè)“冒用身份罪”;有人認(rèn)為我國(guó)《刑法》中長(zhǎng)期缺乏對(duì)盜用、冒用他人身份類犯罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視情況增設(shè)“盜用、冒用他人身份罪”。[13]由這些見(jiàn)解可以看出，關(guān)于盜用、冒用他人身份行為入刑的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有兩個(gè)：一是罪名和罪狀如何設(shè)置的問(wèn)題。即：將犯罪限定在頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格這一行為，還是擴(kuò)展至頂替他人取得其他資格和待遇的社會(huì)領(lǐng)域。二是如何界定該行為所侵害法益的問(wèn)題。具體而言，該行為侵害的是公民的受教育權(quán)、公民身份，還是社會(huì)秩序和社會(huì)公正，抑或其他值得保護(hù)的法益。這些是該行為單獨(dú)成罪時(shí)必須回應(yīng)的問(wèn)題。

就上述第一個(gè)問(wèn)題而言，筆者認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》第32條將《刑法》規(guī)制盜用、冒用他人身份的范圍擴(kuò)張至頂替他人取得公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的情形（作為《刑法》第280條之二），是妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)楣珓?wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的利益與高等學(xué)歷教育入學(xué)資格具有等價(jià)性，都關(guān)聯(lián)著公民個(gè)人重大的社會(huì)利益與合法權(quán)利;盜用、冒用他人身份，頂替他人取得這三種資格或待遇的行為，其社會(huì)危害也具有相當(dāng)性。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型的推進(jìn)，“我們的社會(huì)比以往任何時(shí)候都要依賴刑法和刑罰”[14]，這是近年來(lái)刑事立法比較活躍的社會(huì)背景。在此背景下，以刑事立法引領(lǐng)社會(huì)生活的積極主義刑法觀受到立法者重視。將盜用、冒用他人身份，頂替他人入學(xué)的行為，以及與之相當(dāng)?shù)谋I用、冒用他人身份，頂替他人取得公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為一并入刑，正是積極主義刑法觀在立法上的體現(xiàn)。刑事立法將諸多具有等價(jià)性的關(guān)涉重大利益的資格和待遇予以同等保護(hù)，并將相應(yīng)的盜用、冒用他人身份行為納入犯罪圈，這種積極介入與擴(kuò)張符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活需要，有其客觀必然性和實(shí)踐合理性。誠(chéng)如奧地利法學(xué)家埃里希所言，“法發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身”[15]?！缎谭ā分挥猩朴趯?duì)新型犯罪作出迅速及時(shí)的反應(yīng)，才能成為感知社會(huì)變化的指示器，立法的滯后性才由此得到一定的緩解。

就上述第二個(gè)問(wèn)題而言，《刑法修正案（十一）》第32條基于積極主義刑法觀，將高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇一并列舉，彰顯了規(guī)范保護(hù)目的。盡管從行為表象上看，盜用、冒用他人身份行為侵犯公民的受教育權(quán)、身份權(quán)、姓名權(quán)，但實(shí)際上，該行為還通過(guò)對(duì)受教育權(quán)、身份權(quán)、姓名權(quán)的侵犯，損及教育公平、社會(huì)公平等社會(huì)法益以及公民應(yīng)得的資格、待遇等個(gè)人法益。換言之，盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為獨(dú)立成罪，有其獨(dú)特的法益保護(hù)價(jià)值。這是該行為得以獨(dú)立成罪的根本緣由。這也解釋了為何不能適用《刑法》第280條之一規(guī)定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪對(duì)該行為進(jìn)行評(píng)價(jià)：一是因?yàn)閷?duì)某一行為的評(píng)價(jià)應(yīng)重在目的行為而非手段行為，目的行為決定該行為的犯罪本質(zhì);二是《刑法》第280條之一、之二的保護(hù)法益有所不同，前者重在保護(hù)他人身份證件，后者則借助于復(fù)合法益的確立，整體性地評(píng)價(jià)行為的現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景和具體后果，從而避免法益保護(hù)的不協(xié)調(diào)和刑事處罰的不均衡。

（二）具有堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)

2019年10月，習(xí)近平總書(shū)記在黨的十九屆四中全會(huì)第二次全體會(huì)議上提出了評(píng)價(jià)一個(gè)國(guó)家政治制度是否民主有效的8個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，其中包括“全體人民能否依法管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，人民群眾能否暢通表達(dá)利益要求，社會(huì)各方面能否有效參與國(guó)家政治生活，國(guó)家決策能否實(shí)現(xiàn)科學(xué)化、民主化”[16]。實(shí)際上，隨著我國(guó)民主化建設(shè)的深入推進(jìn)，民眾參與社會(huì)管理和公共事務(wù)的意愿不斷增強(qiáng)，長(zhǎng)期的法治教育也使民眾參與能力持續(xù)提高。立法是公共領(lǐng)域最為核心的活動(dòng)[17]，因而民眾參與立法的積極性日益高漲。立法對(duì)民意的吸收和采納尤為必要，不僅能提高法律制度的正當(dāng)性與合理性，還是建成民主法治國(guó)家的必由之路。

為深入了解關(guān)于盜用、冒用他人身份行為入刑的民意實(shí)況和輿情導(dǎo)向，筆者利用一個(gè)專業(yè)的在線問(wèn)卷測(cè)評(píng)、投票程序“問(wèn)卷星”展開(kāi)調(diào)查，問(wèn)卷題項(xiàng)包括被調(diào)查者的基本信息、對(duì)該行為入刑的心理態(tài)度、對(duì)該行為設(shè)置最高法定刑的意見(jiàn)、對(duì)該行為侵害法益的認(rèn)識(shí)等。問(wèn)卷于2020年11月13—17日在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)放。為避免問(wèn)卷僅流通于法科生和法律職業(yè)者之間而導(dǎo)致結(jié)果高度同質(zhì)化，筆者在不同的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和渠道進(jìn)行發(fā)放，盡可能將投放廣度、普及程度和受眾梯度最大化，使不同專業(yè)、職業(yè)、文化水平、社會(huì)階層的民眾態(tài)度都能在問(wèn)卷中得到真實(shí)呈現(xiàn)。此次調(diào)查共回收有效問(wèn)卷1490份，分析結(jié)果顯示：97.44%的受訪者認(rèn)為盜用、冒用他人身份的行為應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制;對(duì)于該罪應(yīng)當(dāng)處以何種程度的刑罰，意見(jiàn)較為分散，28.21%的受訪者認(rèn)為以3年為法定最高刑期，35.90%的受訪者認(rèn)為以5年為法定最高刑期，35.89%的受訪者認(rèn)為以5年以上為法定最高刑期;對(duì)于該行為侵害了何種法益，94.87%的受訪者認(rèn)為對(duì)社會(huì)法益造成損害，64.1%的受訪者認(rèn)為對(duì)他人身份造成損害，42.2%的受訪者認(rèn)為對(duì)他人的其他利益造成損害。就問(wèn)卷調(diào)查的結(jié)果而言，入罪傾向基本一致反映了民眾樸素的正義觀和道義感，法定最高刑與侵害法益方面的意見(jiàn)不一，可以理解為當(dāng)代社會(huì)價(jià)值多元格局下民眾法感情與法認(rèn)識(shí)的“和而不同”。

立法應(yīng)當(dāng)吸收民眾的意見(jiàn)，使立法活動(dòng)與民意相通。同時(shí)，立法應(yīng)當(dāng)超越民眾的偏見(jiàn)，與民意的宣泄保持適當(dāng)?shù)木嚯x，否則，立法活動(dòng)將出現(xiàn)“因過(guò)分服從民意而偏激”“因有意疏忽民意而保守”的極端狀況，在價(jià)值多元化的當(dāng)代社會(huì)尤其如此。刑事立法中對(duì)民意的吸納應(yīng)力戒情緒化，應(yīng)當(dāng)通過(guò)理性的民意擇取和價(jià)值整合來(lái)明確刑法介入的邊界，保障民眾參與立法的力度、廣度、效度。考察《刑法修正案（十一）》中盜用、冒用他人身份行為的罪狀和條文表述，可以說(shuō)，其既是對(duì)輿情民意的充分吸收，表現(xiàn)出立法對(duì)民眾訴求和公眾利益的尊重，又是超越民眾偏見(jiàn)的合理回應(yīng)，將民意中的非理性訴求和一味追求重刑的情緒化態(tài)度排除在外。

（三）具有悠久的法律文化傳統(tǒng)

盜用、冒用他人身份并非當(dāng)今社會(huì)的新型犯罪。在我國(guó)封建社會(huì)的科舉考試中，考生“冒名”“冒籍”等現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，隋唐以來(lái)的封建王朝采取了各種措施加以防范。唐朝時(shí)為杜絕科場(chǎng)舞弊、科舉冒名等不正之風(fēng)，對(duì)科舉考試采取實(shí)名擔(dān)保制度。保人通常是考生請(qǐng)來(lái)的公證人，具有秀才、舉人的身份，其保證參加考試的考生正是本人。為防止他人代考或盜用、冒用他人身份取得科舉成績(jī)，通常還要求考生在參加科舉考試前上交一份載具本人體貌特征、肌膚身高等情況的履歷。在考生入場(chǎng)考試時(shí)要依照履歷驗(yàn)明正身，在考取功名后的確認(rèn)、游街、赴任、就職等環(huán)節(jié)要與履歷進(jìn)行比對(duì)，以確認(rèn)考生并非冒名頂替。如果考生有“冒名”“冒籍”的罪過(guò)，則其和保人會(huì)被一同革去功名，執(zhí)送刑部問(wèn)罪甚至終身禁錮?？脊偃粲惺Р熘?zé)，致使考生“冒名”“冒籍”，輕者降級(jí)調(diào)用，重者革職查辦。[18]清朝時(shí)創(chuàng)制了“審音”制度，通過(guò)審查考生的地方口音或方言，防止出現(xiàn)盜用、冒用他人身份取得科舉成績(jī)或官員資格的情況。一旦查實(shí)有冒名頂替者，考生和考官都會(huì)被問(wèn)罪。[19]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)在還有懲治冒名頂替行為的專項(xiàng)立法，《自學(xué)進(jìn)修?？茖W(xué)校學(xué)力鑒定考試辦法》第8條規(guī)定，學(xué)歷監(jiān)管測(cè)試中發(fā)現(xiàn)考生有冒名頂替行為的，涉及刑事責(zé)任者將被移送司法機(jī)關(guān)處理。[20]

當(dāng)然，盡管歷史上盜用、冒用他人身份的科舉舞弊案確實(shí)不少，但直接盜用、冒用他人身份，頂替他人取得功名、官員資格的案件，史料中并無(wú)太多記載。這不僅因?yàn)榉饨ㄉ鐣?huì)階梯式的科舉應(yīng)試方式以及一些朝代采取實(shí)名擔(dān)保、履歷驗(yàn)證、審音等制度，使此類行為實(shí)施難度極大，還因?yàn)榇祟惏讣唤?jīng)查實(shí)，即屬欺君之罪，嚴(yán)重者會(huì)被株連九族，代價(jià)令人無(wú)法承受。[21]這樣的重刑思想當(dāng)然不足取，但從一個(gè)側(cè)面表明，將盜用、冒用他人身份行為入刑并不突兀，是有法律文化傳統(tǒng)的。

四、盜用、冒用他人身份行為入刑的立法完善

（一）保護(hù)法益擴(kuò)展

高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇是《刑法修正案（十一）》第32條予以特別保護(hù)的法益。那么，對(duì)于盜用、冒用他人身份取得資格或待遇的行為，立法者為什么僅選擇這三種資格或待遇加以特別保護(hù)？一般而言，盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為，關(guān)乎公民個(gè)人的重大權(quán)益，社會(huì)危害極為嚴(yán)重，立法者將其納入犯罪圈，合乎將嚴(yán)重的社會(huì)危害性視為犯罪本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)。不過(guò)，值得思考的是，除了這三種資格或待遇，是否還有其他同樣值得保護(hù)的資格或待遇？

探求立法者的本意[22]可知，盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，其社會(huì)危害性體現(xiàn)在個(gè)人法益層面的“嚴(yán)重?fù)p害他人利益”和社會(huì)法益層面的“破壞教育公平和社會(huì)公平底線”。這為何種頂替行為應(yīng)當(dāng)入罪提供了相對(duì)清晰的判斷依據(jù)，即頂替行為既要對(duì)個(gè)人法益造成嚴(yán)重?fù)p害，又要對(duì)教育公平和社會(huì)公平這樣的社會(huì)法益造成其他部門法難以評(píng)價(jià)的破壞。譬如，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格，該行為嚴(yán)重?fù)p害他人利益，同時(shí)對(duì)教育公平和社會(huì)公平造成侵害;頂替他人取得公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇，同樣損害個(gè)人法益且對(duì)社會(huì)公平造成侵害。此處涉及教育公平與社會(huì)公平的關(guān)系。事實(shí)上，教育公平屬于社會(huì)公平的有機(jī)組成部分，內(nèi)在地包含于社會(huì)公平的價(jià)值之中。就此而言，在刑法評(píng)價(jià)意義上，有些資格或待遇，如參軍入伍資格、住房安置指標(biāo)以及其他重要的社會(huì)福利、社會(huì)安置待遇，是能夠與高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇等量齊觀的。盜用、冒用他人身份取得這些資格或待遇的情況，在現(xiàn)實(shí)中已有案例。例如，2006年陜西省榆林市的征兵工作中，王某為逃避刑事追責(zé)而冒充其兄通過(guò)目測(cè)、體檢、政審等流程參軍入伍。[23]

綜上，筆者建議，《刑法修正案（十一）》所增《刑法》第280條之二的保護(hù)法益，應(yīng)在現(xiàn)有的三種資格和待遇的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)展，將其他同樣值得保護(hù)的情形納入其中?？紤]到社會(huì)生活的復(fù)雜性以及《刑法》條文力求精簡(jiǎn)的內(nèi)在要求，將該條款修改為兜底性條款不失為明智的立法選擇。具體而言，可將該條款的表述修改為：盜用、冒用他人身份，頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇等的，處以相應(yīng)的刑罰。如此修改，可以通過(guò)兜底性條款的開(kāi)放性和普遍性填補(bǔ)立法疏漏，將具有等價(jià)性的對(duì)象納入刑法保護(hù)范圍。當(dāng)然，鑒于兜底性條款的模糊性和不確定性，要注意運(yùn)用立法技術(shù)和司法解釋，為“底”的內(nèi)涵和外延劃定準(zhǔn)確的界限，從而消弭其可能隱含的消極性。[24]

（二）法定刑設(shè)置

1.增加法定刑幅度，并適度提高法定最高刑

刑法的絕對(duì)強(qiáng)制力通過(guò)所規(guī)定的刑罰得以體現(xiàn)，并依靠罪責(zé)刑均衡原則對(duì)法定刑配置的上限和下限加以明確。盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，其刑種和刑度的配置同樣應(yīng)遵循罪責(zé)刑均衡原則。這一新型犯罪的法定刑設(shè)置不僅體現(xiàn)立法對(duì)冒名頂替行為的否定立場(chǎng)和對(duì)行為人的非難態(tài)度，還體現(xiàn)立法對(duì)該行為之社會(huì)危害性程度的評(píng)價(jià)。目前，《刑法修正案（十一）》第32條為該罪配置的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，如此配置明顯高于使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的法定刑。這是值得肯定的，因?yàn)楸I用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇行為的社會(huì)危害性顯然大于使用虛假身份證件、盜用身份證件的行為。不過(guò)，盜用、冒用他人身份罪的法定最高刑期僅為3年，并不能準(zhǔn)確反映其罪質(zhì)，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)該罪與相關(guān)罪名之間刑罰均衡。

雖然盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格、待遇的行為與盜竊行為一樣，在客觀方面均可表現(xiàn)為秘密竊取，但前者是秘密竊取他人身份進(jìn)而取得特定資格或待遇，后者通常表現(xiàn)為秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物。相對(duì)而言，高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇在社會(huì)生活中的重要性大于數(shù)額較大的公私財(cái)物，前者被竊取給被害人造成的侵害要甚于后者。“法治概念的最高層次是一種信念，相信一切法律的基礎(chǔ)，應(yīng)該是對(duì)于人的價(jià)值的尊重。”[25]基于此，財(cái)物較之能夠反映人的價(jià)值并決定人的命運(yùn)的特定資格或待遇，在重要性上不能等量齊觀?？墒?，立法上為二者配置的法定最高刑期同為3年，這在某種程度上反映了盜用、冒用他人身份罪的法定刑設(shè)置失之偏頗。

而且，盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為往往附隨偽造、變?cè)焐矸葑C件的行為，前者是目的行為，后者是手段行為。一般而言，偽造、變?cè)焐矸葑C件罪侵犯的只是國(guó)家身份證件管理秩序，而盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為不僅侵犯?jìng)€(gè)人法益，還侵犯教育公平和社會(huì)公平，二者所侵害的法益是有輕重之別的。更何況，目的行為較之手段行為本就更具非難的可能性，更值得苛責(zé)。但是，二者的法定刑配置卻呈倒掛之勢(shì)。偽造、變?cè)焐矸葑C件罪有兩個(gè)法定刑幅度，基本犯的法定刑幅度為“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金”;情節(jié)嚴(yán)重的，“處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。倘若維持盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇行為與偽造、變?cè)焐矸葑C件行為的現(xiàn)行法定刑配置，意味著根據(jù)“從一重處斷”原則，只能以其中構(gòu)成重罪的手段行為論處。如此，《刑法修正案（十一）》將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為獨(dú)立成罪的意義將大打折扣。

此外，盜用、冒用他人身份取得資格或待遇的行為與《刑法》第279條規(guī)定的招搖撞騙罪具有一定的可比性。二者在客觀方面均可表現(xiàn)為盜用、冒用他人身份，取得特定的資格或待遇。就此而論，立法對(duì)情節(jié)一般的盜用、冒用他人身份行為和招搖撞騙行為配置基本相同的法定刑，總體上是可取的。不過(guò)，立法還對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的招搖撞騙行為配置了第二個(gè)量刑幅度，法定最高刑提高至10年有期徒刑。這凸顯二者的法定刑配置失之均衡。

筆者認(rèn)為，對(duì)于盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，應(yīng)與偽造、變?cè)焐矸葑C件罪以及招搖撞騙罪等相關(guān)罪名一樣，設(shè)置兩個(gè)量刑幅度。其中，第一個(gè)量刑幅度的法定最高刑仍可設(shè)置為3年有期徒刑，同時(shí)增設(shè)“剝奪政治權(quán)利”的附加刑，以實(shí)現(xiàn)相似罪名之間刑罰均衡、協(xié)調(diào)。盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇，情節(jié)嚴(yán)重的，可以配置第二個(gè)量刑幅度，法定最高刑應(yīng)與偽造、變?cè)焐矸葑C件罪的一樣，同為7年有期徒刑。此法定最高刑之所以輕于招搖撞騙罪的法定最高刑，是因?yàn)檎袚u撞騙行為人盜用、冒用的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)的威信及其正常活動(dòng)，相比之下社會(huì)危害性更為嚴(yán)重。

2.改無(wú)限額罰金制為倍比罰金制或限額罰金制

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》對(duì)罰金刑數(shù)額采取三種立法模式，即無(wú)限額罰金制、限額罰金制和倍比罰金制。雖然無(wú)限額罰金制較之另外兩種模式被《刑法》分則條文更加普遍地采用，但筆者認(rèn)為，它并不是一種值得倡導(dǎo)的立法模式。明確設(shè)定罰金刑的數(shù)額或限額，是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。具體到盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為，立法上為其設(shè)置了無(wú)限額罰金制，使該罪的法定刑蘊(yùn)含相當(dāng)大的不確定性，直接后果是不同法院、不同法官對(duì)相同案件判處的罰金刑數(shù)額相差較大，難以在量刑上達(dá)成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。[26]值得一提的是，《刑法修正案（十一）》第8條將《刑法》第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪作了修改，對(duì)該罪的罰金刑采取倍比罰金制。筆者認(rèn)為，這一立法模式更為可取，為罰金刑設(shè)置提供了可資借鑒的范本。對(duì)于盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，也可以根據(jù)既定金額的倍數(shù)或百分?jǐn)?shù)設(shè)置倍比罰金刑，或者以犯罪地人均收入、行業(yè)平均工資或其他有參考價(jià)值的指標(biāo)乘一定的年限來(lái)設(shè)置罰金刑。

五、結(jié)語(yǔ)

誠(chéng)如休謨所言，“正義是人類心靈的某些性質(zhì)和外在對(duì)象的情境結(jié)合而產(chǎn)生的某種不便的補(bǔ)救”[27]。對(duì)公平正義的永恒追求是刑事立法活動(dòng)的內(nèi)在動(dòng)因，推動(dòng)立法者主動(dòng)將危害行為納入犯罪圈，在刑法上對(duì)之予以否定性評(píng)價(jià)。盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為單獨(dú)成罪，既是基于積極主義刑法觀的合乎邏輯的選擇，又是對(duì)既有罪名難以涵攝該行為之現(xiàn)實(shí)困境的適度反應(yīng)，可以為今后準(zhǔn)確處理此類行為提供明確的刑法對(duì)照。[28]《刑法修正案（十一）》積極回應(yīng)民意關(guān)切，以《刑法》第280條之二將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得資格或待遇的行為入刑，值得充分肯定。至于本文指出該條款存在的技術(shù)性問(wèn)題，如保護(hù)法益需擴(kuò)大、法定刑有待提高、罰金刑宜明確等，皆是對(duì)該條款投以肯定性目光后的進(jìn)一步審視，并非意在推翻該行為獨(dú)立成罪的必要性與合理性。

注釋

①參見(jiàn)白建軍：《犯罪圈與刑法修正的結(jié)構(gòu)控制》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期。

②參見(jiàn)羅燕：《冒名頂替上學(xué)，該當(dāng)何罪？》，《民生周刊》2020年第14期。

③參見(jiàn)袁文峰：《受教育權(quán)的憲法條款援引、內(nèi)涵及救濟(jì)路徑——基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析》，《政治與法律》2015年第4期。

④參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》。有關(guān)司法解釋自該決定公布之日起不再適用。

⑤參見(jiàn)王亦君：《多名全國(guó)人大常委會(huì)委員建議：增設(shè)“冒名頂替上學(xué)作弊罪” 維護(hù)社會(huì)底線公平》，《中國(guó)青年報(bào)》2020年7月3日。

⑥參見(jiàn)林東茂：《道沖不盈——兼談法律本質(zhì)》，《刑事法評(píng)論》2009年第1期。

⑦參見(jiàn)陳長(zhǎng)均：《善是刑法解釋的最高理念——〈一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考〉讀后斷想》，《刑事法判解》2013年第14期。

⑧參見(jiàn)鄭曉劍：《侵權(quán)損害賠償效果的彈性化構(gòu)造》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2019年第4期。

⑨參見(jiàn)謝宇：《論憲法司法化理論與制度生命力的重塑——齊玉苓案批復(fù)廢止十周年的反思》，《政治與法律》2018年第7期。

⑩參見(jiàn)侯艷芳：《冒名頂替上學(xué)問(wèn)題的刑法回應(yīng)》，《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2020年第10期。

[11]參見(jiàn)[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論 刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年，第1頁(yè)。

[12]參見(jiàn)陳興良：《刑法行為論的體系性構(gòu)造》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》2010年第8期。

[13]參見(jiàn)舒圣祥：《“冒名頂替”入刑敲響法律警鐘》，《人民法院報(bào)》2020年10月20日。

[14]彭文華：《人工智能的刑法規(guī)制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第5期。

[15][奧]尤根·埃利希：《法律社會(huì)學(xué)基本原理》（二），葉名怡、袁震譯，九州出版社，2007年，第374頁(yè)。

[16]習(xí)近平：《堅(jiān)持、完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義國(guó)家制度與法律制度》，《求是》2019年第23期。

[17]參見(jiàn)[美]保羅·H.羅賓遜：《民意與刑法：社會(huì)觀念在定罪量刑實(shí)踐中的合理定位》，謝杰、祖瓊譯，《中國(guó)刑事法雜志》2017年第1期。

[18]參見(jiàn)李春明、王重國(guó)：《我國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化對(duì)法治價(jià)值實(shí)現(xiàn)的支持作用及路徑》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2014年第4期。

[19]參見(jiàn)張建偉：《清代科舉復(fù)試制度探析——兼論對(duì)碩士研究生招生考試復(fù)試的啟示》，《大學(xué)教育科學(xué)》2008年第6期。

[20]參見(jiàn)陳慧：《臺(tái)灣高等教育品質(zhì)保證政策研究》，廣州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005年，第32頁(yè)。

[21]例如，《西游記》記載，唐僧的父親在上任途中被船夫殺害，船夫冒其名赴任;案發(fā)后，一干人犯被綁縛刑場(chǎng)梟首示眾，船夫更是被活剮千刀、摘心取肝。（參見(jiàn)吳承恩：《西游記》，李天飛校注，中華書(shū)局，2014年，第43頁(yè)。）這雖是小說(shuō)中的陳述，但從一個(gè)側(cè)面反映了我國(guó)古代對(duì)冒名頂替行為予以嚴(yán)懲的現(xiàn)實(shí)。

[22]關(guān)于立法者的本意，可結(jié)合《全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案〉（十一）修改情況的匯報(bào)》之內(nèi)容探究。該匯報(bào)中指出：“一些常委會(huì)組成人員、部門、地方和社會(huì)公眾提出，社會(huì)上發(fā)生的冒名頂替上大學(xué)等事件，嚴(yán)重?fù)p害他人利益，破壞教育公平和社會(huì)公平底線，應(yīng)當(dāng)專門規(guī)定為犯罪。憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為規(guī)定為犯罪，同時(shí)規(guī)定組織、指使他人實(shí)施的，從重處罰?！?/p>

[23]參見(jiàn)潘志賢：《冒名頂替者為安徽太和人 在當(dāng)?shù)亓碛袘艏罚吨袊?guó)青年報(bào)》2019年12月6日。

[24]參見(jiàn)蔡桂生：《韋爾策爾犯罪階層體系研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第3期。

[25]喻中：《哈耶克的法治思想——立足于經(jīng)濟(jì)視角的論述》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2016年第6期。

[26]參見(jiàn)馬琳娜、張明新：《基于刑法修正案罰金刑適用的實(shí)證分析》，《南京社會(huì)科學(xué)》2020年第2期。

[27]參見(jiàn)[英]大衛(wèi)·休謨：《休謨政治論文選》，張若衡譯，商務(wù)印書(shū)館，1993年，第41頁(yè)。

[28]參見(jiàn)張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。

責(zé)任編輯：鄧 林

Comments and Suggestions on the Criminal Regulation of Embezzling or Fraudulently Using the Identity Others

—From the Perspective of Article 32 ofthe Criminal Law Amendment （11）

Yin Jianfeng?? Yuan Fang

Abstract：Article 32 ofthe Criminal Law Amendment （11） makes the act of embezzling or fraudulently using another person′s identity to obtain a specific qualification or treatment a separate crime， aiming to protect the individual legal interests of citizens， such as the right to education， the right to identity， the right to name， and the social legal interests of citizens， including education equity and social equity. Criminal regulation of embezzlement and fraudulent use of the identity of others can highlight the value of independent legal interest protection， which is not contradictory with the modest principle of criminal law. It is not only a logical choice based on the activist concept of criminal law， but also a moderate response to the actual dilemma that the existing crimes can not cover the behavior. However， it is necessary to further expand the protection of legal interests， adjust the range of legal punishment， and moderately increase the maximum legal punishment.

Key words：take another′s place by counterfeiting; identity;the Criminal Law Amendment （11）; legal interest; statutory penalty

收稿日期：2020-12-23

作者簡(jiǎn)介：陰建峰，男，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師（北京 100875）。

袁方，男，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院碩士生（北京 100875）。