王娟

2020年，筆者所在的團(tuán)隊(duì)先后參與了20多家企業(yè)的裁員項(xiàng)目。有的項(xiàng)目是全程參與，有的項(xiàng)目是后方進(jìn)行支持。在參與裁員項(xiàng)目的過(guò)程中我們發(fā)現(xiàn)，不管企業(yè)采取什么樣的混改模式進(jìn)行改革，都會(huì)涉及員工勞動(dòng)合同的解除。尤其是采取產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資擴(kuò)股的混改模式，將國(guó)企改制為民企時(shí)，員工安置方案是要經(jīng)過(guò)職代會(huì)或職工大會(huì)審議通過(guò)的。所以，在國(guó)企混改的過(guò)程中需要慎重考慮的一個(gè)重要的因素就是員工勞動(dòng)關(guān)系如何處理的問(wèn)題，也就是員工安置的問(wèn)題。如果員工安置處理不當(dāng)，則可能引發(fā)群體性事件，甚至影響混改的進(jìn)程和交易的結(jié)果，也會(huì)波及企業(yè)的發(fā)展和社會(huì)的穩(wěn)定；如果員工安置處理得好，勞動(dòng)者的知情權(quán)和民主參與權(quán)都會(huì)成為混改中積極的推動(dòng)力。

混改模式不可“照搬”

不同的混改模式對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系的變化是不同的。在實(shí)踐中，有些企業(yè)簡(jiǎn)單“照搬”不同情況的項(xiàng)目，進(jìn)行混改時(shí)，總希望把其他項(xiàng)目的有利政策適用到本單位，進(jìn)而錯(cuò)誤適用法律和政策規(guī)定來(lái)處理員工的勞動(dòng)關(guān)系。

類(lèi)似這種情況，多發(fā)生在同一個(gè)集團(tuán)內(nèi)的多家企業(yè)進(jìn)行混改的過(guò)程中。比如，集團(tuán)內(nèi)的A公司采用的是清算關(guān)閉的混改模式，當(dāng)員工不同意協(xié)商解除的情況下，A公司是可以單方終止勞動(dòng)合同的；而集團(tuán)內(nèi)的B公司采用的是吸收合并的混改模式，若員工想繼續(xù)履行勞動(dòng)合同公司卻想解除勞動(dòng)合同，在與員工協(xié)商不一致時(shí)，B公司就不能像A公司一樣與員工單方解除或終止勞動(dòng)合同，否則就構(gòu)成了違法解除或違法終止。

為了避免上述情況的發(fā)生，同時(shí)也為了積極地促成改制交易的完成，本文沿著勞動(dòng)關(guān)系不需要變更到需要變更，再到勞動(dòng)關(guān)系的解除和終止這條主線，談?wù)劜煌旄哪Ｊ较聞趧?dòng)關(guān)系應(yīng)該如何調(diào)整。

國(guó)企混改的多種模式

國(guó)有企業(yè)混改模式或者叫路徑有很多，比如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、引入戰(zhàn)略投資和整體上市等等。還有一種特殊形式就是清算關(guān)閉，但這不能算是一種單獨(dú)的混改模式。一般情況下，在一個(gè)集團(tuán)公司內(nèi)，有的子公司所做的業(yè)務(wù)是吸引力或競(jìng)爭(zhēng)力都較差的業(yè)務(wù)，或者國(guó)家有回歸本源、專(zhuān)注主業(yè)的要求，那么對(duì)于公司的非主營(yíng)業(yè)務(wù)就需要逐步退出市場(chǎng)。怎么退出呢？要么是引資轉(zhuǎn)讓?zhuān)辞逅汴P(guān)閉。當(dāng)然有的時(shí)候企業(yè)擁有某項(xiàng)資質(zhì)時(shí)，轉(zhuǎn)讓不出去的或重組失敗的，才會(huì)走向清算關(guān)閉。

這些不同的混改模式下，勞動(dòng)關(guān)系的變化和調(diào)整方式也不盡相同。勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整，無(wú)非就是勞動(dòng)關(guān)系變更、解除或終止。當(dāng)然，在有些混改模式下，勞動(dòng)關(guān)系是不變的。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴(kuò)股，這兩種混改方式實(shí)際就是變更股東，這種情形下員工的勞動(dòng)關(guān)系是不需要變動(dòng)的。按照《勞動(dòng)合同法》第三十三條的規(guī)定，“用人單位變更投資人，是不影響勞動(dòng)合同的履行的”。對(duì)于國(guó)有企業(yè)進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股的，因公司主體仍然存在，勞動(dòng)合同的甲方主體不變，所以不需要變更勞動(dòng)合同。比如說(shuō)轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)后，新的股東不想接收這些員工，原企業(yè)是不可以單方與員工解除勞動(dòng)合同的，若想解除只能與員工進(jìn)行協(xié)商。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴(kuò)股有可能導(dǎo)致國(guó)有獨(dú)資企業(yè)變更為國(guó)有控股或國(guó)有參股或民營(yíng)企業(yè)，也有可能使國(guó)有控股變更為國(guó)有參股或者民營(yíng)企業(yè)。當(dāng)國(guó)有企業(yè)變更為民營(yíng)企業(yè)時(shí)，由于企業(yè)性質(zhì)變了，即便是法律上的規(guī)定不影響勞動(dòng)合同的履行，員工基于保障等各種考慮也會(huì)提出解除勞動(dòng)合同，同時(shí)企業(yè)為了維穩(wěn)及促進(jìn)改制交易的順利進(jìn)行等，對(duì)于員工提出解除的，一般都會(huì)支付安置費(fèi)用。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴(kuò)股這兩種混改模式，可能涉及的相關(guān)協(xié)議是：（1）若改制后用人單位名稱(chēng)變更了，勞動(dòng)合同的甲方名稱(chēng)變了，如果想簽一份勞動(dòng)合同變更協(xié)議書(shū)，也可以簽，不簽也不會(huì)影響勞動(dòng)合同的履行。（2）如果員工不愿意繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，與公司協(xié)商解除勞動(dòng)合同，或者公司主動(dòng)提出并且與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同，對(duì)于解除的員工，需要簽訂一份解除勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)。

哪些模式涉及勞動(dòng)關(guān)系變更

再看看哪些混改模式涉及勞動(dòng)關(guān)系的變更?！秳趧?dòng)合同法》第三十四條的規(guī)定，企業(yè)發(fā)生合并、分立的，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。這里會(huì)涉及集中合并或分立模式：

吸收合并：A+B+C+......=A A吸收B公司和C公司，B和C解散注銷(xiāo)；

新設(shè)合并：A+B+C+......=X（X不屬于A、B、C......） A和B和C合并為一家公司X，A、B、C都解散注銷(xiāo)；

存續(xù)分立：A=A′+B+C+......A公司拆分出一個(gè)或一個(gè)以上的新企業(yè)，A公司繼續(xù)存續(xù)；

新設(shè)分立：A=B+C+D......A公司拆分成兩家或兩家以上的新企業(yè)，A解散注銷(xiāo)。

雖然勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行，但由于有些員工的勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際上轉(zhuǎn)移到吸收單位或分立后的單位，勞動(dòng)關(guān)系的用人主體發(fā)生了變化，所以需要簽訂三方變更協(xié)議。同時(shí)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十四條的規(guī)定也可以看出，對(duì)于企業(yè)采用合并、分立的混改模式進(jìn)行混合所有制改革的，如果員工愿意到吸收后的單位或分立后的單位工作，用人單位是不能單方解除或終止勞動(dòng)合同的，若想與員工解除勞動(dòng)合同只能協(xié)商解決。

資產(chǎn)收購(gòu)性質(zhì)上屬于買(mǎi)賣(mài)行為，資產(chǎn)收購(gòu)將導(dǎo)致被收購(gòu)人在主營(yíng)業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、收入等方面發(fā)生變化，其特點(diǎn)在于僅涉及資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移，與目標(biāo)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)無(wú)關(guān)。在收購(gòu)雙方?jīng)]有特別約定的情況下，收購(gòu)企業(yè)無(wú)須承擔(dān)目標(biāo)企業(yè)的任何債務(wù)，亦無(wú)須承繼被收購(gòu)企業(yè)員工的勞動(dòng)關(guān)系。但由于被收購(gòu)企業(yè)的職工安置計(jì)劃往往是收購(gòu)協(xié)議中重要的一部分，所以收購(gòu)雙方一般都會(huì)在收購(gòu)協(xié)議中對(duì)員工的安置情況進(jìn)行約定。

實(shí)際操作中，由于收購(gòu)方往往會(huì)收購(gòu)被收購(gòu)方價(jià)值比較高的核心資產(chǎn)，所以，收購(gòu)方可能會(huì)連同相關(guān)的技術(shù)人員一同收購(gòu)，此時(shí)，就會(huì)面臨勞動(dòng)關(guān)系的變更或解除，或重新簽訂勞動(dòng)合同的問(wèn)題；若收購(gòu)方?jīng)]有就員工接收達(dá)成一致，則不會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系變更與否的問(wèn)題。

哪些模式可以解除勞動(dòng)關(guān)系

企業(yè)分立、合并、資產(chǎn)收購(gòu)、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，如果員工不愿意到并購(gòu)后的單位或分立后的單位工作，或不愿意與改制后的單位存續(xù)勞動(dòng)關(guān)系，那么可以與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同。合并或分立過(guò)程中，目標(biāo)企業(yè)是否可以依據(jù)“客觀情況發(fā)生重大變化”單方解除勞動(dòng)合同？

實(shí)踐中，主要存在兩方面的問(wèn)題，一是如何理解“客觀情況發(fā)生重大變化的”，二是依照客觀情況發(fā)生重大變化解除勞動(dòng)合同的程序問(wèn)題?！秳趧?dòng)合同法》第四十條第三款規(guī)定：“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。”雖然《勞動(dòng)合同法》并沒(méi)有明確何為“客觀情況發(fā)生重大變化”，但《勞動(dòng)部關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》第二十六條明確，“客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。除此之外，有的地區(qū)也對(duì)“客觀情況”作出了解釋?zhuān)热绫本┦?，《北京市高?jí)人民法院 北京市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題的解答 》列舉了幾項(xiàng)屬于“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，如：（1）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力；（2）法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的；（3）特許經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的用人單位經(jīng)營(yíng)范圍等發(fā)生變化的?？梢?jiàn)，北京市的解答對(duì)“客觀情況”采取了較為嚴(yán)格的解釋。所以說(shuō)，在依據(jù)客觀情況這個(gè)條款與員工解除勞動(dòng)合同前，一定要了解“客觀情況發(fā)生重大變化”在當(dāng)?shù)氐牟僮骺趶剑ㄗh到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門(mén)進(jìn)行咨詢，以判斷企業(yè)所采取的合并、分立或資產(chǎn)并購(gòu)是不是屬于“客觀情況”，能不能使用這條解除。

另一個(gè)問(wèn)題，是解除的程序問(wèn)題。依照這個(gè)條款解除，在符合了客觀情況發(fā)生重大變化的情況下，公司要先與員工協(xié)商變更勞動(dòng)合同，協(xié)商不一致的情況下，才能解除勞動(dòng)合同。比如說(shuō)公司是吸收合并，吸收單位在北京，被吸收單位在天津，這就涉及員工工作地點(diǎn)的變更，那么公司就要與員工協(xié)商，問(wèn)員工是否愿意到北京工作，員工不同意變更的情況下，公司才可以依據(jù)這個(gè)條款單方解除。若未經(jīng)過(guò)協(xié)商程序，直接解除勞動(dòng)合同，那就構(gòu)成違法解除了。當(dāng)然，即便企業(yè)的情況可以按照客觀情況這個(gè)條款去單方解除，建議企業(yè)也先與員工協(xié)商解除，協(xié)商不一致的情況下，再使用這個(gè)條款去單方解除勞動(dòng)合同。

對(duì)于合并分立、資產(chǎn)收購(gòu)這些混改模式，可能涉及的文件有三種：

1.如果是變更勞動(dòng)關(guān)系的，需要與員工簽訂一份三方的勞動(dòng)合同變更協(xié)議書(shū)；

2.如果涉及協(xié)商解除的，需要簽訂解除協(xié)議書(shū)；

3.如果最終依照客觀情況發(fā)生重大變化這個(gè)條款解除勞動(dòng)合同，應(yīng)提前將解除的情況書(shū)面通知工會(huì)，之后才能解除，所以依照客觀情況發(fā)生重大變化這個(gè)條款解除需要準(zhǔn)備兩份文件，一份是送達(dá)工會(huì)的通知函，一份是解除勞動(dòng)合同通知書(shū)。

哪些模式可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員

對(duì)于重組需要規(guī)模性裁員的或不經(jīng)營(yíng)了但也不注銷(xiāo)只是把人員先優(yōu)化掉，僅保留殼公司，這兩種情況，可以考慮適用經(jīng)濟(jì)性裁員條款，但經(jīng)濟(jì)性裁員是有人數(shù)要求的?！秳趧?dòng)合同法》第四十一條第四款明確，“其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告，可以裁減人員”。這是一條兜底條款，大部分企業(yè)改革的原因都與經(jīng)濟(jì)情況有關(guān)，而且符合了上述人數(shù)要求的，建議公司先到當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)部門(mén)去咨詢一下，看公司的情況符不符合經(jīng)濟(jì)性裁員，能不能按照《勞動(dòng)合同法》第四十一條第四款進(jìn)行備案。如果可以備案，企業(yè)可以先與員工進(jìn)行協(xié)商解除（當(dāng)然在協(xié)商的過(guò)程中，要按照裁員的程序去準(zhǔn)備并與員工溝通），一旦協(xié)商不成時(shí)，自協(xié)商之日起滿30天，就可以拿著相應(yīng)的文件去勞動(dòng)部門(mén)備案，備案后再跟員工去談判解除，讓員工看看公司備案的文件，然后再做做員工的工作，一般情況下員工都能簽解除協(xié)議。當(dāng)然，若員工仍然不同意解除，就可以以《勞動(dòng)合同法》中的經(jīng)濟(jì)性裁員條款單方解除勞動(dòng)合同了（注：不包括合并、分立）。

哪些模式可以單方終止勞動(dòng)關(guān)系

對(duì)于集團(tuán)公司的某些分子公司而言的，在整個(gè)集團(tuán)內(nèi)進(jìn)行混改時(shí)，有的子公司采取的是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)械牟扇〉氖俏蘸喜ⅲ灿械氖羌瘓F(tuán)覺(jué)得分子公司所做的業(yè)務(wù)不具有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力或者因所做的業(yè)務(wù)是集團(tuán)非主營(yíng)業(yè)務(wù)，而要提前解散某家子公司。如果是分公司的話，需要被撤銷(xiāo)。對(duì)于資不抵債的，需要破產(chǎn)清算。對(duì)于解散清算、被撤銷(xiāo)的企業(yè)，依照《勞動(dòng)合同法》第四十四條第四款和第五款，即用人單位被依法宣告破產(chǎn)和用人單位被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)或者用人單位決定提前解散的兩種情形，用人單位可以單方終止勞動(dòng)合同的。

雖然可以單方終止，但公司人力資源部門(mén)在做員工安置方案時(shí)，也都是先制訂與員工協(xié)商解除的方案，在實(shí)施時(shí)先與員工溝通協(xié)商解除，協(xié)商解除不成時(shí)，才會(huì)向員工發(fā)出單方終止勞動(dòng)合同的通知書(shū)。前文講到了多種混改模式下的勞動(dòng)關(guān)系變化，但在實(shí)踐操作中，一般都是先以協(xié)商解除勞動(dòng)合同為主，因?yàn)閰f(xié)商解除的風(fēng)險(xiǎn)及成本是最低的，能有效地避免投訴、上訪、舉報(bào)和勞動(dòng)仲裁案件。

在與員工溝通協(xié)商的過(guò)程中，支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償只是一方面，員工會(huì)提出各種問(wèn)題及訴求，比如員工可能會(huì)提到歷年的社保和公積金問(wèn)題、加班費(fèi)、年休假、當(dāng)年及往年的延期績(jī)效工資；或認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)分配績(jī)效不公，要求重新分配；或者受到了不公平的待遇要求補(bǔ)差額等等，要求企業(yè)一并解決。有些可能通過(guò)補(bǔ)繳或補(bǔ)差能解決，但有些可能根本無(wú)法解決或者不可能全部解決，否則企業(yè)因解除而需要支付的用工成本可能非常高。所以，與員工溝通談判，除了豐富的經(jīng)驗(yàn)和技巧外，還有一個(gè)非常重要的就是是否擁有談判的籌碼或者擁有殺手锏。就像前文提到的，有的混改模式是可以單方解除或終止勞動(dòng)合同，與員工協(xié)商多次仍不能達(dá)成解除的一致意見(jiàn)時(shí)，我們可以告訴員工在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不同意協(xié)商解除的，公司也會(huì)單方解除或終止勞動(dòng)合同。而企業(yè)在制定員工安置方案時(shí)，對(duì)于積極配合公司簽解除協(xié)議的員工，補(bǔ)償都會(huì)適當(dāng)提高，所以如果員工不同意協(xié)商解除，等到公司發(fā)單方解除或單方終止的通知時(shí)，拿的補(bǔ)償肯定是低于協(xié)商解除的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)企業(yè)所采取的混改模式不能適用單方解除或終止的措施時(shí)，企業(yè)就缺少這個(gè)談判籌碼或殺手锏，即便談判人員的經(jīng)驗(yàn)和技巧再豐富，其實(shí)底氣也是不足的。若遇上較真的員工，要想達(dá)到協(xié)商解除的目的，要么滿足員工的要求，要么就只能按法律規(guī)定執(zhí)行，該繼續(xù)履行合同就繼續(xù)履行，該變更勞動(dòng)關(guān)系就變更勞動(dòng)關(guān)系，而企業(yè)一般都不會(huì)違法解除。

作者 勞達(dá)laboroot高級(jí)合伙人