夏 偉

[提要]《刑法修正案(十一)》增設(shè)高空拋物罪的核心邏輯是風(fēng)險預(yù)防，它具有兩面性。在積極層面，高空拋物行為的犯罪化體現(xiàn)了風(fēng)險社會安全價值的地位躍遷，通過將高空拋物行為的刑法規(guī)制提前至抽象危險之前的行為階段，有效地保障了“頭頂上的安全”，具有價值論和方法論的正當(dāng)性。在消極層面，刑法對高空拋物行為處罰的前置化與早期化，侵蝕了刑法的保障性，沖擊著以法益保護(hù)為核心的現(xiàn)代刑法體系，有預(yù)防過度之虞。為避免高空拋物罪陷入過度預(yù)防的困境之中，應(yīng)當(dāng)分別從構(gòu)成要件解釋和“法法銜接”兩個角度對其進(jìn)行教義學(xué)調(diào)適：在構(gòu)成要件解釋上，應(yīng)當(dāng)對高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”要件進(jìn)行限縮解釋，從而避免將輕微違法行為犯罪化；在“法法銜接”上，應(yīng)當(dāng)激活民事與行政責(zé)任機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)刑法的適度退出。

一、高空拋物入罪的核心邏輯：風(fēng)險預(yù)防

傳統(tǒng)社會向風(fēng)險社會的躍遷，空前激發(fā)了公眾對安全保障的訴求，與之相呼應(yīng)，刑法不再如金字塔般保持沉默，而是在預(yù)防觀念影響下積極推進(jìn)犯罪化。[1]隨著高空拋物引發(fā)的公共安全事件不斷增多，保障“頭頂上的安全”受到了公眾的普遍關(guān)切。為此，2020年12月26日全國人大常務(wù)委員會通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)增設(shè)了《刑法》第291條之二高空拋物罪，將“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重”的行為規(guī)定為犯罪。

高空拋物罪位于刑法分則第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，根據(jù)刑法分則罪刑規(guī)范的法益指引功能，[2]該罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是社會公共秩序。然而，從法益內(nèi)容分析，公共秩序與公共安全相去甚遠(yuǎn)，兩者并不存在包容關(guān)系。既然如此，為何高空拋物罪的增設(shè)又被認(rèn)為是通過預(yù)防潛在風(fēng)險以保障公共安全？這需要結(jié)合該罪的立法過程進(jìn)行深度分析。

高空拋物罪首次出現(xiàn)在2020年6月28日全國人大常委會審議的《刑法修正案(十一)》(草案)一審稿第1條中，即在《中華人民共和國刑法》(簡稱《刑法》)第114條中增加第2款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！睂τ谠摽钜?guī)定，無論是從體系位置還是構(gòu)成要件上看，都體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防邏輯下對公共安全的保護(hù)。從體系位置上看，該款位于《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”中，這表明，草案一審稿中高空拋物罪的保護(hù)法益明確指向了公共安全。從構(gòu)成要件上看，高空拋物罪的成立要求“危及公共安全”，這更是將本罪的保護(hù)法益牢牢地限定為公共安全。

然而，上述對高空拋物罪的體系位置安排及條文設(shè)計，尚存在兩點(diǎn)問題：其一，將高空拋物罪放在《刑法》第114條之中，使得它與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等罪的關(guān)系不清，造成刑法條文內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。[3]其二，根據(jù)《刑法修正案(十一)》(草案)一審稿第1條的規(guī)定，高空拋物罪的成立必須“危及公共安全”，但問題在于，“危及公共安全”與“危害公共安全”之間是否存在實(shí)質(zhì)區(qū)別？事實(shí)上，無論認(rèn)為兩者是否存在實(shí)質(zhì)區(qū)別，都帶來了邏輯難題與適用障礙。如果認(rèn)為兩者不存在區(qū)別，則符合高空拋物罪構(gòu)成要件的行為，必然也該當(dāng)以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，據(jù)此，高空拋物罪不過是以危險方法危害公共安全罪的具體化，沒有擴(kuò)大處罰范圍。換言之，增設(shè)高空拋物罪不過是將刑法已經(jīng)禁止的行為重新犯罪化，只是用“新的更為具體的規(guī)范補(bǔ)充了舊的更為概括的規(guī)范”，[4](P.54-55)此種重復(fù)性立法欠缺實(shí)質(zhì)的必要性。如果認(rèn)為兩者存在區(qū)別，由于“危害公共安全”體現(xiàn)的是具體危險，那么為了區(qū)分二者，只能認(rèn)為“危及公共安全”表征的是抽象危險。但是，既然兩者存在區(qū)別，為何要將兩個法益侵害性不同的條款規(guī)定在同一個條文之中？況且，僅以“危害”與“危及”的文字表述差異，認(rèn)為前者體現(xiàn)具體危險而后者表征抽象危險，未免過于牽強(qiáng)。

正是基于對上述問題的反思，自2020年10月13日全國人大常委會審議的《刑法修正案(十一)》(草案)二審稿開始，高空拋物罪在刑法分則中的位置發(fā)生了根本性變化，調(diào)整為《刑法》第291條之二，同時將原條文中的“危及公共安全”替換為“情節(jié)嚴(yán)重”，一直延續(xù)到修正案正式通過。盡管調(diào)整后的新條文既未規(guī)定在刑法分則第二章“危害公共安全罪”中，也沒有類似于“危及公共安全”的構(gòu)成要件描述，但這并不意味著修改后的高空拋物罪不保護(hù)公共安全?？v觀整個立法過程，高空拋物罪的誕生及變動始終以風(fēng)險預(yù)防為核心邏輯，將該罪放在《刑法》第291條之二看似與公共安全無關(guān)，實(shí)際上是為了更好地保護(hù)公共安全。

通過刑法手段提前干預(yù)法益侵害行為，“首先是設(shè)立抽象危險犯”，[5](P.27)《刑法修正案(十一)》(草案)一審稿第1條對高空拋物罪的定位正是基于此。從現(xiàn)實(shí)角度看，要求“危及公共安全”才能成立高空拋物罪將導(dǎo)致它的規(guī)制范圍不全面不周延，因為現(xiàn)實(shí)中普遍存在著沒有危及公共安全但具有處罰必要性的高空拋物行為，這也是草案一審稿中高空拋物罪的處罰空隙所在。在既往的司法實(shí)踐中，對沒有危及公共安全但具有處罰必要性的高空拋物行為，大多按照尋釁滋事罪來處理，如李某尋釁滋事案。2018年7月11日，李某酒后從自家向樓下拋擲衣服、花盆、鍋碗、石塊等物品，造成樓下住戶陳某家的太陽能熱水器、陽臺太陽能板及所在單元的公共車棚鋼化玻璃損毀。就此事實(shí)，法院認(rèn)為“李某酒后滋事，采用高空拋物的方式任意損毀他人財物，情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成尋釁滋事罪。①上述高空拋物行為的損害對象特定，并未危及公共安全，按照草案一審稿第1條的規(guī)定，不構(gòu)成高空拋物罪，只能以尋釁滋事罪論處。不過，既然上述行為已經(jīng)符合高空拋物的類型化特征，又具備處罰必要性，沒有理由不納入新增設(shè)的高空拋物罪中而繼續(xù)沿用尋釁滋事罪加以規(guī)制。如果刑法不取消“危及公共安全”這一限制，繼續(xù)依照尋釁滋事罪處理沒有危及公共安全的高空拋物行為，則不僅導(dǎo)致高空拋物罪的類型化不徹底，也會加劇尋釁滋事罪的口袋化。立法者顯然意識到了這一點(diǎn)，故在草案二審稿之后，對高空拋物罪進(jìn)行調(diào)整，將沒有危及公共安全但具備處罰必要性的高空拋物行為納入規(guī)制范圍。

當(dāng)然，草案二審稿修改后的高空拋物罪仍然堅守了風(fēng)險預(yù)防的核心邏輯。盡管修改后的高空拋物罪的條文表述刪除了“危及公共安全”這一要件，代之以“情節(jié)嚴(yán)重”，但這并不意味著高空拋物罪不保護(hù)公共安全。相反，根據(jù)高空拋物罪的立法規(guī)定及其變遷，刑法增設(shè)高空拋物罪的根本目的是預(yù)防風(fēng)險，保障“頭頂上的安全”，而且，由于高空拋物罪的成立不再要求危及公共安全，這意味著，刑法將風(fēng)險預(yù)防界限提前至抽象危險之前的行為階段，對高空拋物行為的規(guī)制范圍也變得更加寬泛。

二、高空拋物罪風(fēng)險預(yù)防的正當(dāng)性基礎(chǔ)及隱憂

(一)價值論與方法論的正當(dāng)性檢驗

面向風(fēng)險社會，刑法參與社會治理的方式不再消極，而是保持著相當(dāng)程度的積極性：立法上增設(shè)新罪擴(kuò)容舊罪與司法上處罰的嚴(yán)密化嚴(yán)厲化，皆是刑法活躍化的表現(xiàn)。[6]事實(shí)上，處在風(fēng)險泛在的現(xiàn)代社會，面對日益增加的法益保護(hù)需要，[7]有些舊的規(guī)范已經(jīng)逐漸“失范”，無力應(yīng)對數(shù)量不斷增加與變型多樣的法益侵害行為，需要制定新的規(guī)范予以積極應(yīng)對，這是刑法增設(shè)高空拋物罪的邏輯前提，也是其正當(dāng)性基礎(chǔ)。

在價值論層面，高空拋物罪的增設(shè)體現(xiàn)了風(fēng)險社會刑法價值理念轉(zhuǎn)型，即從自由優(yōu)于安全走向自由與安全的共生共存。

自由與安全并不是一對沖突范疇，兩者具有相容性。表面上看，自由與安全是此消彼長的關(guān)系，因為在一般情況下，安全越多意味著限制越多自由越少。然而在現(xiàn)代社會，很多情境下自由與安全都是難分彼此相生相成的，在自由與安全之間舍此就彼，或者認(rèn)為安全應(yīng)當(dāng)讓位于自由，都是沒有多少理由的，甚至可能會帶來更大的不自由。例如，在疫情防控期間，采取居家隔離、行蹤軌跡數(shù)據(jù)監(jiān)控等防疫措施，本質(zhì)上并未壓縮公民的自由行動空間，而是給自由加上了一道安全防線，以實(shí)現(xiàn)更高質(zhì)量的自由。[8]相反，如果不采取嚴(yán)格的防疫措施，任由民眾在公共場所自由活動，其結(jié)果只能是導(dǎo)致疫情的大規(guī)模蔓延，這樣連安全也無法保障了，更遑論自由。同樣的，面對高空拋物不斷引發(fā)的公共安全事件，刑法將其中情節(jié)嚴(yán)重的行為類型化為犯罪，也是為了更好地保障自由的實(shí)現(xiàn)。如果刑法對情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物行為視而不見，完全寄希望于實(shí)效性偏弱的民事或行政手段加以規(guī)制，必然會導(dǎo)致公眾對“頭頂上的安全”的普遍擔(dān)憂及隨之而來的自由行動空間的大幅萎縮，這種做法本質(zhì)上是放任而非自由。

泛在的社會風(fēng)險助推了安全價值的地位躍遷，自由不再絕對優(yōu)位于安全，而是與安全共生共存。風(fēng)險社會的刑法具有鮮明的功利主義和社會防衛(wèi)向度，“行為是否需要加以懲罰，必須依其傾向于妨害社會幸福的程度而定，依其有害傾向的程度而定”。[9](P.54)而行為之有害性程度并非一成不變，它隨著社會發(fā)展變遷而變化，甚至在某種意義上說，“巨大的或‘本質(zhì)上的’社會變遷……本身就是一種惡，無論其對個人利益或情感有何影響，這種惡非常嚴(yán)重，足以正當(dāng)?shù)匾孕谭右灶A(yù)防”。[10](P.39)在高樓林立的當(dāng)下，高空拋物如同懸在頭頂?shù)睦麆ψ屓藫?dān)憂，高空拋物致傷、致死案件不勝枚舉，如2018年3月9日東莞女嬰被高空拋物砸中頭部致重傷[11]、2019年7月2日貴陽的袁某某被高空拋物砸死②等等。高空拋物事件的頻發(fā)激起了公眾對安全保障的高度訴求，為了守護(hù)“頭頂上的安全”，高空拋物致害的侵權(quán)責(zé)任被專門地寫入了《民法典》。刑法根據(jù)社會變遷以及《民法典》的修改，順勢增設(shè)高空拋物罪，不單是為了回應(yīng)公眾關(guān)切，也是基于法益保護(hù)的考量，具有實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性。從本質(zhì)上看，刑法禁止情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物行為并未侵害自由，因為允許或放任高空拋物的“自由”不是自由，而是對他人的積極侵害。刑法增設(shè)高空拋物罪以保障公眾更加安全地享受自由，正是對自由與安全共生共存關(guān)系的生動詮釋。

在方法論層面，刑法增設(shè)高空拋物罪將預(yù)防界限提前至行為階段，既有助于匡正高空拋物行為泛罪化的司法誤區(qū)，也符合高空拋物的風(fēng)險生成規(guī)律，提升了預(yù)防的實(shí)效性。

在既往的司法實(shí)踐中，刑法對高空拋物行為的規(guī)制呈現(xiàn)出明顯的泛罪化傾向。具體表現(xiàn)為，為了有效規(guī)制高空拋物行為，頻繁運(yùn)用口袋罪進(jìn)行兜底性規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)積極入罪。其一，對危害公共安全的高空拋物行為用以危險方法危害公共安全罪進(jìn)行“兜底”。2019年11月14日頒布的最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(簡稱《高空拋物意見》)強(qiáng)調(diào)，要“依法從重懲治高空拋物犯罪”，對“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”，依照以危險方法危害公共安全罪論處。受此影響，對高空拋物行為按照以危險方法危害公共安全罪處理的實(shí)踐做法明顯增多。③其二，對雖然不足以危害公共安全，但是具有處罰必要性的高空拋物行為，通過尋釁滋事罪進(jìn)行“再兜底”，以確保處罰的周密性。除了這兩個口袋罪之外，其他具體罪名如故意毀壞財物罪、故意傷害罪等法益指向明確的犯罪在高空拋物領(lǐng)域卻極少適用?？诖锏拇笠?guī)模適用，體現(xiàn)了最高司法機(jī)關(guān)要求“用足用好”刑法規(guī)范、“從嚴(yán)從厲”處罰高空拋物行為的司法政策取向。然而，口袋罪具有高度不確定性和開放性，為了實(shí)現(xiàn)積極入罪，就不得不降低高空拋物行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，這在根本上背離了罪刑法定主義實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求，也加劇了司法誤判風(fēng)險。

《刑法修正案(十一)》增設(shè)高空拋物罪，既有效規(guī)制了值得刑罰處罰的高空拋物行為，又繞開了以危險方法危害公共安全罪和尋釁滋事罪，合理規(guī)避了司法泛罪化的實(shí)踐誤區(qū)。一方面，高空拋物罪的成立不要求危及公共安全，這意味著，對尚未危及公共安全但具備處罰必要性的行為也能夠通過刑法加以規(guī)制，這在客觀上提升了刑法對高空拋物風(fēng)險預(yù)防的實(shí)效性，避免了尋釁滋事罪的過度適用。另一方面，對危及公共安全的高空拋物行為，既然已經(jīng)被類型化為新罪，當(dāng)然一般適用高空拋物罪，而不必以雖然“某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性”[12]為理由，通過擴(kuò)張乃至類推解釋頻繁適用以危險方法危害公共安全罪。由此，高空拋物罪替代了尋釁滋事罪和以危險方法危害公共安全罪在高空拋物領(lǐng)域的適用，有助于克服司法泛罪化帶來的法條關(guān)系不明、入罪標(biāo)準(zhǔn)不清等問題。

(二)風(fēng)險預(yù)防過度化的法治隱憂

刑法增設(shè)高空拋物罪具有兩面性。它一方面提升了高空拋物風(fēng)險預(yù)防的實(shí)效性，另一方面又“使法益危殆化的法益關(guān)聯(lián)性行為的規(guī)制提至具體危險發(fā)生之前的階段”，[13]這樣的風(fēng)險預(yù)防邏輯，很容易激發(fā)刑法的擴(kuò)張性，使其以法益保護(hù)為名行過度犯罪化之實(shí)。

首先，將高空拋物的風(fēng)險預(yù)防提前至行為階段，侵蝕了刑法的保障性。增設(shè)高空拋物罪，體現(xiàn)了刑法的擴(kuò)張趨勢，它將沒有危及公共安全的高空拋物行為也部分地納入了刑法規(guī)制范圍。刑法增設(shè)高空拋物罪受多種因素影響，風(fēng)險預(yù)防只能部分地解釋這一立法，除此之外的另一個重要原因是受社會現(xiàn)象激發(fā)。當(dāng)社會中頻繁發(fā)生高空拋物引發(fā)的嚴(yán)重事件之后，公共部門需要作出積極回應(yīng)，這種回應(yīng)通常就包括加大對高空拋物行為的懲治力度。在過去，高空拋物行為主要依靠民事、行政手段加以規(guī)制，但事實(shí)證明，這兩種手段在處罰高空拋物行為的力度上明顯偏弱，實(shí)效性也不強(qiáng)，高空拋物事件仍然普遍存在。在此背景下，實(shí)踐中需要一種更加強(qiáng)有力的規(guī)制手段，而刑法作為最嚴(yán)厲的法自然成為首要考慮對象，這是高空拋物罪增設(shè)的另一重要邏輯。但是這樣擴(kuò)張之后，刑法將很難維持其作為“最后手段法”的應(yīng)然定位，反而成為實(shí)然層面的“在先管理法”，刑法的保障法地位受到動搖。

其次，相對開放和模糊的構(gòu)成要件，為司法擴(kuò)張埋下了隱患。刑法以語言表達(dá)，又受限于語言的模糊性與多義性。為了消除歧義，準(zhǔn)確呈現(xiàn)法律的意義，就必須使用相對精確的語言表達(dá)。[14](P.200-202)高空拋物罪的成立要求“情節(jié)嚴(yán)重”，這一構(gòu)成要件原本是為了限制犯罪處罰范圍，避免將輕微的違法行為犯罪化。由于立法并未就“情節(jié)嚴(yán)重”作出具體規(guī)定，可以預(yù)見的是，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定將委任于司法解釋。參考過去司法解釋對“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，大多采取“列舉+兜底”的方式進(jìn)行，即先列舉若干“情節(jié)嚴(yán)重”情形，再采用類似“其他情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行兜底。這種解釋方法具有一定合理性，因為立法在制定之后通常需要適用很長時間，立法者不可能跳脫時代背景而預(yù)見到以后的所有情形，因此不可避免地采取相對抽象的語言表達(dá)。況且，根據(jù)同類解釋規(guī)則，“其他情節(jié)嚴(yán)重”的解釋應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)列舉的“情節(jié)嚴(yán)重”情形相當(dāng)或者同質(zhì)，這也能夠在一定程度限制該要件的過度擴(kuò)張。但是，理論預(yù)設(shè)與司法實(shí)踐往往相去甚遠(yuǎn)，從另一角度看，“其他情節(jié)嚴(yán)重”等兜底性規(guī)定具有模糊性和開放性，這類兜底性規(guī)定的司法擴(kuò)張歷歷在目，它的過度適用促成了諸如非法經(jīng)營罪等備受爭議的口袋罪。高空拋物罪 “情節(jié)嚴(yán)重”要件的解釋適用同樣有這種口袋化風(fēng)險，雖然司法解釋可以通過列舉的方式明示典型情形，但在此之外司法實(shí)踐新增補(bǔ)的情形卻無法受到有效控制，它為司法擴(kuò)張埋下了隱患。

最后，盡管在解釋論上，高空拋物罪仍然可以說是服務(wù)于法益保護(hù)目的，但不可否認(rèn)的是，它已經(jīng)遠(yuǎn)離了法益的核心，轉(zhuǎn)向了法益侵害性較弱的法益關(guān)聯(lián)行為。現(xiàn)代刑法以法益保護(hù)為核心，即使新增預(yù)防性立法，也不能突破這一根本立場。高空拋物罪并不是直接禁止損害，而是禁止損害的可能性，這種損害可能性通常也并不會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，因此，它所規(guī)制的乃是可能危及公共安全法益的關(guān)聯(lián)行為，而非法益侵害行為本身，這從高空拋物罪的成立不要求危及公共安全的立法設(shè)定可以得到清晰認(rèn)識。正如批判者指出，風(fēng)險預(yù)防犯所保護(hù)的是一種不確定的安全感，它“使得法益保護(hù)日益抽象化，并導(dǎo)致刑法介入的早期化”。[15]以此為立法邏輯，則不僅高空拋物的風(fēng)險需要預(yù)防，只要與安全有關(guān)的各種風(fēng)險都有預(yù)防的必要性，這將對現(xiàn)代刑法的法益保護(hù)理論形成根本性沖擊。法益理論認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或者現(xiàn)實(shí)威脅，但是這并不意味著侵害法益與威脅法益的行為可以等量齊觀。刑法所處罰的犯罪主要是侵害法益的行為，威脅法益的行為雖然有必要作為犯罪處理，但在刑法中應(yīng)當(dāng)屬于少數(shù)或者特殊情形，如刑法中的未遂犯、預(yù)備犯在理論上被認(rèn)為是犯罪的未完成形態(tài)或者說修正的犯罪構(gòu)成，未完成或者修正表明了它并非常態(tài)存在。刑法關(guān)注高空拋物的風(fēng)險預(yù)防當(dāng)然有積極意義，但是單獨(dú)增設(shè)高空拋物罪以擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的做法，卻存在一定疑問。當(dāng)刑法將風(fēng)險預(yù)防作為增設(shè)高空拋物罪的核心邏輯之后，必然也會導(dǎo)致該罪欠缺充足的法益基礎(chǔ)，至少在邏輯上，將高空拋物的風(fēng)險預(yù)防提前至行為階段，有預(yù)防過度化之虞。

三、避免高空拋物罪預(yù)防過度化的教義學(xué)路徑

正確理解與適用高空拋物罪，不僅要準(zhǔn)確判斷行為的法益侵害性，更要看到潛藏在背后的立法者既想提前規(guī)制高空拋物行為又擔(dān)憂將預(yù)防界限提得過前的矛盾心態(tài)。前者已經(jīng)通過增設(shè)高空拋物罪這一預(yù)防性立法寫在刑法條文之中，后者則需委任于刑法解釋進(jìn)行妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)調(diào)適。為了避免預(yù)防界限過于提前而導(dǎo)致的過度犯罪化，在高空拋物罪解釋適用時應(yīng)著重考慮以下兩點(diǎn)：一是在構(gòu)成要件層面，對高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”要件進(jìn)行必要的限縮解釋，以防止將輕微違法行為犯罪化；二是在“法法銜接”層面，通過激活民事與行政責(zé)任機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)刑法的適度退出。

(一)限縮解釋“情節(jié)嚴(yán)重”要件

從構(gòu)成要件上看，高空拋物罪成立要求“情節(jié)嚴(yán)重”，這為本罪的限縮解釋提供了法律依據(jù)。刑法在高空拋物罪中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”要件，具有限制入罪功能，亦即對未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物行為不宜作為犯罪處理，應(yīng)當(dāng)排除出犯罪圈。此處的關(guān)鍵在于，如何理解“情節(jié)嚴(yán)重”？“情節(jié)嚴(yán)重”是刑法分則中常見的限制入罪要件，對該要件的適用，普遍做法是，通過司法解釋進(jìn)一步明確“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容，以防止司法機(jī)關(guān)在適用該要件時的自由裁量權(quán)過于寬泛。根據(jù)不同類型高空拋物行為的危害性差異，以及為避免“情節(jié)嚴(yán)重”成為變換形式的口袋化要件，可以從以下兩個層面對該要件進(jìn)行限縮解釋：

其一，根據(jù)高空拋物行為的危害性程度確定“情節(jié)嚴(yán)重”類型?！扒楣?jié)嚴(yán)重”具體類型的設(shè)定應(yīng)基于高空拋物行為的危害性程度，而衡量其危害性程度，系指在客觀方面評估行為的法益侵害性程度。[16]對此，一般主要考慮兩點(diǎn)：一是高空拋物的沖擊力。如果高空拋物的沖擊力較低，根本不可能造成人身或財產(chǎn)損害，則由于該行為的法益侵害性達(dá)不到需要動用刑罰處罰的程度，不宜認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。影響高空拋物沖擊力因素主要有拋擲物品的高度、質(zhì)量及類型。無疑，在同等情形下，拋擲物品高度越高，沖擊力越大；拋擲物品質(zhì)量越重，沖擊力越大。因此，拋擲物品的高度與質(zhì)量，是影響高空拋物行為危害性的重要因素。此外還要注意的是，高空拋物的沖擊力與拋擲物品的類型也有關(guān)聯(lián)，例如，同樣是從高空拋擲2公斤的物品，如果拋擲的是鐵球、石制花盆等，一般都認(rèn)為危害性大。但是，如果拋擲的是棉花，則幾乎沒有人認(rèn)為該行為有多大的危害性。拋擲物品的高度、質(zhì)量及類型最終都是為了測算其沖擊力，以高空拋物的沖擊力為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)地判斷行為的危害性，既有助于將情節(jié)較為輕微的高空拋物行為排除犯罪圈，以明確不同行為的法益侵害性程度差異，也為司法實(shí)踐認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”提供了相對準(zhǔn)確的量化標(biāo)準(zhǔn)。二是高空拋物是否造成了公眾秩序混亂。認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”還需要以本罪的法益內(nèi)容為基準(zhǔn)，判斷高空拋物行為是否擾亂了公共秩序，這是高空拋物罪的不成文構(gòu)成要件要素。這意味著，在認(rèn)定高空拋物罪時，應(yīng)當(dāng)避免結(jié)果歸罪，不能只要發(fā)生了嚴(yán)重后果就輕易認(rèn)定成立本罪，而應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)地判斷行為是否擾亂了公共秩序。如果行為侵害對象特定，并未造成公共秩序混亂的，則不宜認(rèn)定為本罪，但可能構(gòu)成其他犯罪。例如，行為人以高空拋物的方式殺害他人，沒有造成公共秩序混亂的，則不構(gòu)成高空拋物罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。

其二，在解釋“情節(jié)嚴(yán)重”要件時不宜規(guī)定類似于“其他情節(jié)嚴(yán)重”這種兜底性情形。我國司法解釋在解釋何為“情節(jié)嚴(yán)重”時，普遍傾向于采取“列舉+兜底”的方式進(jìn)行，即先列舉若干情形，再以“其他情節(jié)嚴(yán)重”作為兜底性規(guī)定，以確保解釋的周密性。這樣做的根本目的是，當(dāng)司法實(shí)踐中出現(xiàn)了無法預(yù)判情形時，能夠依照該兜底性規(guī)定定罪處罰，這顯然是司法入罪的突破口。令人擔(dān)憂的是，如果高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”仍然采取這種兜底性規(guī)定，則可能使該罪變成新的口袋罪，因為“其他情節(jié)嚴(yán)重”情形的是無窮無盡的。在司法實(shí)踐中，為了有效打擊犯罪，就可以借助該兜底性規(guī)定，將各種影響較大的高空拋物行為解釋成“其他情節(jié)嚴(yán)重”情形，導(dǎo)致高空拋物罪的潛在犯罪圈變得過于寬泛。在解釋高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”要件時，沒有必要以“其他情節(jié)嚴(yán)重”情形作為兜底，只要準(zhǔn)確把握上述兩個條件即高空拋物的沖擊力與是否擾亂公共秩序，便能夠做到合理定性與處罰?；蛟S有人認(rèn)為，不對“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定兜底性情形，無法保障處罰的周密性。但即便如此，與規(guī)定“其他情節(jié)嚴(yán)重”情形的危害相比，不作出該項規(guī)定總體上是利大于弊的。因為司法實(shí)踐反復(fù)證明，一旦規(guī)定了類似“其他情節(jié)嚴(yán)重”情形，就很容易為犯罪擴(kuò)張?zhí)峁┮罁?jù)，非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張即為范例?，F(xiàn)行刑法規(guī)定非法經(jīng)營罪之后，已經(jīng)通過了20個司法解釋將各種未經(jīng)許可的經(jīng)營行為納入規(guī)制范圍，“在司法實(shí)踐中，非法經(jīng)營罪不時被望‘名’生意地簡單拆解為‘違法+經(jīng)營’這一簡單的結(jié)構(gòu)”，[17]而它的依據(jù)正是“從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為”這一兜底性規(guī)定?；诖耍呖諕佄镒铩扒楣?jié)嚴(yán)重”的解釋不宜規(guī)定類似“其他情節(jié)嚴(yán)重”這種兜底性情形，在這一點(diǎn)上，謹(jǐn)記犯罪口袋化對司法實(shí)踐的危害是有教益的。

(二)激活民事與行政責(zé)任機(jī)制

合理定位高空拋物罪，需要準(zhǔn)確甄別高空拋物行為的性質(zhì)，以明確歸責(zé)基礎(chǔ)與適用規(guī)范。對高空拋物行為的調(diào)整主要涉及三種法律規(guī)范，分別是民法、行政法與刑法。而在整體法秩序中，民法、行政法是前置法，刑法是保障法，即“只有在其他手段如習(xí)慣道德上的制裁、地域社會中的非正式的控制或民事上的控制不充分的時候，才能使用刑法”。[18](P.90)民法與行政法調(diào)控不力是導(dǎo)致刑法介入高空拋物的重要原因，但這并不意味著，刑法增設(shè)高空拋物罪之后，民法與行政法就要退居二線，相反，在刑法增設(shè)該罪之后，民法與行政法也要同步提升調(diào)控力度，以避免刑法的過度介入。

在民法與刑法之間，如果民法足以規(guī)制高空拋物行為，則不宜作為犯罪處理?！睹穹ǖ洹返?254條規(guī)定了高空拋物致害的侵權(quán)責(zé)任，即對于高空拋物造成損害的，原則上應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，如果難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。高空拋物致害責(zé)任具有廣泛性，包括故意和過失責(zé)任。具體到現(xiàn)實(shí)情境中，高空拋物致害的責(zé)任承擔(dān)主要考慮三個要素，分別是對公共安全的危害、人身損害和財產(chǎn)損失。對于故意高空拋物的行為能否構(gòu)成高空拋物罪，要具體考察主客觀因素，特別是要在客觀上判斷行為是否擾亂了公共秩序。對于尚未擾亂公共秩序的高空拋物行為，即使危害了公共安全或者造成了人身、財產(chǎn)損害，也不能認(rèn)定為本罪，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行為的性質(zhì)及危害性程度確定適用的法律。具體而言，如果造成了輕傷以上的人身損害或者數(shù)額較大的財產(chǎn)損失，亦或是對公共安全造成了具體危險，可以在認(rèn)定故意傷害罪、故意毀壞財物罪或者以危險方法危害公共安全罪的同時要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果尚未達(dá)到具體犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，則只能要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于過失的高空拋物行為，一般只有對公共安全造成了具體危險，或者造成重傷以上后果，才能夠作為犯罪處理。如果行為并未對公共安全造成具體危險，或者只造成了重傷以下的人身損害，由于尚未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，一般不作為犯罪處理，只承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。至于過失的高空拋物造成財產(chǎn)損失的，也只要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任即可。

在行政法與刑法之間，可以根據(jù)高空拋物行為的危害性程度不同，通過司法解釋確立“先行政后司法”原則，以建立“有罪不一定罰”的出罪機(jī)制，[19](P.7-8)為新罪的貫徹落實(shí)預(yù)留必要的緩沖空間。在現(xiàn)代社會，高空拋物具有普遍性和不可控性，刑法將高空拋物犯罪化之后，固然能夠起到一定的威懾性預(yù)防效果，但也要看到它帶來的負(fù)面效果。相對于傳統(tǒng)犯罪而言，風(fēng)險預(yù)防犯欠缺法益侵害性而僅具有法益侵害的危險，它的處罰必要性較弱。特別是，與通常意義上的風(fēng)險預(yù)防犯相比，高空拋物罪具有特殊性，如前所述，它是以保護(hù)公共秩序的名義維護(hù)公共安全，因此，很多時候只要有高空拋物行為而無需對公共安全造成任何危險，就可以認(rèn)定犯罪。這也意味著，高空拋物罪的風(fēng)險防線更為提前，入罪更要慎之又慎。筆者認(rèn)為，基于高空拋物罪的核心邏輯是風(fēng)險預(yù)防，對尚未危及公共安全的高空拋物行為入罪應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要限縮，確立“先行政后司法”原則。這一做法契入了公法上的比例原則，更有助于實(shí)現(xiàn)處罰的合理性。

問題在于，何種情形的高空拋物行為需要“先行政后司法”？顯然，不能要求所有情形的高空拋物行為都適用“先行政后司法”原則，因為這樣規(guī)定意味著每個人都有一次“犯罪機(jī)會”，顯然不利于刑法規(guī)制高空拋物行為，并可能陷入“先行政無司法”的尷尬境地。根據(jù)高空拋物罪的立法邏輯及現(xiàn)實(shí)情境，對尚未危及公共安全但確實(shí)造成了公共秩序混亂的高空拋物行為，宜通過司法解釋確立“先行政后司法”原則，具體條文可以表述為：“對高空拋物情節(jié)嚴(yán)重但尚未危及公共安全的行為，可以只給予行政處罰；經(jīng)行政處罰之后仍不改正的，依法定罪處罰”。而對于已經(jīng)危及公共安全的高空拋物行為，如果同時擾亂了公共秩序，直接認(rèn)定為高空拋物罪即可。理由在于：一方面，增設(shè)高空拋物罪的主要目的是預(yù)防風(fēng)險、保護(hù)“頭頂上的安全”，尚未危及公共安全的高空拋物行為不是本罪重點(diǎn)打擊對象。盡管刑法擴(kuò)張性地將尚未危及公共安全但具有處罰必要性的高空拋物行為納入處罰范圍，但如上分析，這種情形的納入本身有過度預(yù)防嫌疑，很容易激發(fā)司法入罪，應(yīng)當(dāng)予以限制。立法只要規(guī)定這種情形構(gòu)成犯罪，并重點(diǎn)打擊已經(jīng)危及公共安全的高空拋物行為即足以起到犯罪預(yù)防效果，沒有必要一律處罰。另一方面，對情節(jié)輕微的犯罪適用“先行政后司法”原則具有實(shí)體法上的根據(jù)。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，對于情節(jié)輕微的犯罪行為可以免于刑事處罰，這為“先行政后司法”提供了法律依據(jù)。同時，“先行政后司法”也并非通過司法解釋設(shè)立新的罰則，而只是對《刑法》第37條規(guī)定的具體化，提示司法機(jī)關(guān)在這種情況下可以只給予行政處罰，而在個案中，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪情節(jié)嚴(yán)重，沒有必要“先行政后司法”的，也可以直接依照高空拋物罪定罪處罰。

注釋：

①參見山東省濟(jì)寧市任城區(qū)人民法院(2018)魯0811刑初1021號刑事判決書。

②參見貴陽市公安局南明分局2019年7月3日案情通報。

③筆者以“高空拋物”“以危險方法危害公共安全罪”為關(guān)鍵詞在“中國裁判文書網(wǎng)”進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中對高空拋物行為適用以危險方法危害公共安全罪的案件在2020年有了較大增長，具體而言，2015年有8個，2016年有7個，2017年有7個，2018年有5個，2019年有8個，2020年有45個。