【摘? 要】我國立法上對于民事合同和商事合同沒有明確區(qū)分，這導(dǎo)致民事合同與商事合同共用一套法律規(guī)范。以租賃合同為例，現(xiàn)行《民法典》未對商事租賃合同作出特殊規(guī)定，不足以滿足商事交易的特殊需求。商鋪?zhàn)赓U中續(xù)租制度是《民法典》商化不足的表現(xiàn)之一，出于維護(hù)商業(yè)穩(wěn)定性的考慮，應(yīng)設(shè)立續(xù)租權(quán)制度，同時(shí)嚴(yán)格限制其適用范圍。

【關(guān)鍵詞】民商區(qū)分;商事租賃合同;優(yōu)先承租權(quán);續(xù)租權(quán)

1.問題的引出

租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃于今日而言，其意義在于充分配置資源，發(fā)揮物的使用功能，使其價(jià)值被最大程度地利用。租賃最早存在于農(nóng)業(yè)時(shí)期的房屋及土地之上，這一時(shí)代背景決定了不動產(chǎn)租賃多用于生計(jì)，由此，租賃關(guān)系的源起與民事活動緊密相連。隨著商業(yè)的發(fā)展，租賃已不僅僅局限于居住生活，租賃不動產(chǎn)用于商業(yè)經(jīng)營的用途日益增多。商事租賃較民事租賃基于民商之區(qū)分而有其特色，民商合一的立法體例下，《民法典》的編纂仍未體現(xiàn)出商事租賃的特殊性，商事租賃仍然依托于《合同法》中租賃合同部分的規(guī)定予以調(diào)整，存在對商事租賃特殊保護(hù)力度不足的問題，其中以續(xù)租權(quán)問題為其典型。筆者僅以商鋪?zhàn)赓U為例，分析現(xiàn)行法下商鋪?zhàn)赓U存在的問題，以商鋪續(xù)租制度為典型，以資明確商事租賃合同的特殊性。

2.商事租賃合同：《民法典》商化不足的體現(xiàn)

2.1合同的民商區(qū)分

商事合同與民事合同的區(qū)分在我國并沒有成文法的依據(jù)，民商合同存在差異的原因，究其根源則為民商之區(qū)分。商事關(guān)系的產(chǎn)生源于社會分工以及生產(chǎn)力的發(fā)展，這在羅馬時(shí)期表現(xiàn)為力在保護(hù)私有制以及建立在簡單商品經(jīng)濟(jì)之上的羅馬法不足以應(yīng)對商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的紛繁復(fù)雜，在中世紀(jì)末的大陸法系國家則表現(xiàn)為商事習(xí)慣、規(guī)則伴隨著商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)較為完備，隨后被商法典吸收與民法典并行形成了民商分立的立法模式。民法所調(diào)整的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系依托于市民社會，旨在維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)民事主體的合法權(quán)利。商法更注重市場經(jīng)濟(jì)背景下的交易和信賴保護(hù)。商法規(guī)范的是商行為和商主體，是私法領(lǐng)域的特殊規(guī)定。兩個(gè)部門法看似各司其職，實(shí)則存在交叉和混亂。

民商交叉的局面的形成，其中一個(gè)重要原因便是越來越多的民事主體開始從事商事活動，民事主體的普遍商化要求民法對民事主體參與的交易提供更高的保護(hù)，因此，對商事活動的規(guī)定散落于我國民法中，另一方面是由于在民商合一理論占據(jù)主導(dǎo)地位的情況下，《合同法》借鑒了PICC、CISG，以及民商合一的臺灣地區(qū)債編規(guī)定。

在民商合一的背景下，民法需要將商事活動納入其調(diào)整范圍，這一立法體例的缺陷在于民商事關(guān)系未作區(qū)分。就商事合同而言，商法未作特別規(guī)定，因此有《民法典》的適用。然而欲平衡好民商關(guān)系，需要充分掌握不同民商事法律關(guān)系的特點(diǎn)，隨后在立法上體現(xiàn)。商化過度和商化不足的現(xiàn)象在《民法典》中并存，其中，商事租賃合同為商化不足的典型。

2.2商事租賃合同

就租賃合同而言，以不動產(chǎn)租賃為例，民事租賃中不動產(chǎn)主要用于居住，出租人基于對承租人能夠妥善使用不動產(chǎn)、合同期限屆滿后完好地返還標(biāo)的物的信賴而出租房屋，出租人之所以愿意締結(jié)租賃合同，不僅僅是追求租金的得利，這一關(guān)系大多以信賴為依托。

商事租賃的標(biāo)的物多種多樣，主要涉及商鋪、寫字樓、商業(yè)用地、廠房等，不同標(biāo)的物根據(jù)其性質(zhì)存在不同的使用途徑，從而導(dǎo)致不同的商事租賃合同根據(jù)其標(biāo)的物不同存在細(xì)微差異。由于商鋪?zhàn)赓U合同在社會實(shí)踐中更為普遍且貼近日常生活，筆者僅以此為例對民法中租賃合同的商化不足進(jìn)行討論。

3.商鋪?zhàn)赓U的特殊性——續(xù)租制度

商鋪由“市”演變而來，是專門用于商事營業(yè)活動、提供商品交易、服務(wù)的場所，其中以商品零售最為典型。商鋪?zhàn)赓U合同基于其商業(yè)特殊性在營業(yè)權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、續(xù)租權(quán)等方面都有特別考慮的必要，筆者僅從續(xù)租制度方面展開對商鋪?zhàn)赓U的分析。

3.1租期的限定

《民法典》第七百零五條第一款將租賃合同的最長租賃期限規(guī)定為20年，超過該期限的部分不具有法律拘束力。最長租賃期限存在的目的在于劃清租賃權(quán)與所有權(quán)的界限，對于年限沒有上限規(guī)定的租賃合同，當(dāng)租期約定過長乃至約定為永久時(shí)，承租人與標(biāo)的物之所有人對于物的權(quán)能僅有處分之差，當(dāng)承租人僅通過支付租金就可以在功能上達(dá)到與所有權(quán)人近乎相當(dāng)?shù)男Ч麜r(shí)，永久的租賃權(quán)一定程度上會削弱所有權(quán)作為支配權(quán)的絕對地位。同時(shí)，過長的租賃期限加上買賣不破租賃對承租人的傾斜保護(hù)，所有權(quán)人的處分權(quán)能因此受限，不利于鼓勵(lì)市場上的流通交易，這在民事租賃和商事租賃中都是如此。與最長租賃期限相對應(yīng)的最短期限我國并未規(guī)定，然而商鋪?zhàn)赓U的特點(diǎn)決定了最短期限的討論對其具有實(shí)際意義。

商主體為了從事商業(yè)活動需要對承租的商鋪投入裝修、維護(hù)、設(shè)備等成本以確保營業(yè)的順利進(jìn)行，這一成本的投入需要視經(jīng)營狀況經(jīng)過一定時(shí)間的堆積才有轉(zhuǎn)虧為盈的可能，雖然契約自由是民法的基本原則，民事主體理應(yīng)有權(quán)自由決定合同有效期限的長短，然而由于商主體以營利為目的，為了鼓勵(lì)商事交易，營造良好的營商氛圍，有學(xué)者認(rèn)為在立法上加強(qiáng)對商業(yè)穩(wěn)定性的特殊保護(hù)具有必要性[1]。比較法上有法國規(guī)定了商事租賃合同最短9年的租賃期限，阿根廷根據(jù)租賃用途分別規(guī)定了用于居住的不動產(chǎn)最短一年半的租賃期間以及用于商業(yè)、工業(yè)目的的不動產(chǎn)最少2年的租賃期間。商主體從事商事活動往往根據(jù)商業(yè)習(xí)慣、行業(yè)特點(diǎn)等確定合同的具體內(nèi)容，在多數(shù)情況下其內(nèi)容能夠在商主體的博弈中充分反映雙方的意思自治，而在出租方為強(qiáng)勢方時(shí)，租賃期限的設(shè)定并不足以保障商事活動的穩(wěn)定性。商事合同單獨(dú)設(shè)立最短租賃期限的方法其效果過于僵硬，不能排除個(gè)案中承租人基于特殊情況的考慮自愿承擔(dān)放棄商事活動穩(wěn)定性帶來的成本和風(fēng)險(xiǎn)，如以外賣為主要銷售方式的零售餐飲店，對商鋪固定選址的依賴性相對較弱即是如此。至于商業(yè)穩(wěn)定性的維護(hù)則可以通過續(xù)租的方式解決。

3.2續(xù)租制度

在現(xiàn)行法下，續(xù)租并非任一方當(dāng)事人的權(quán)利或義務(wù)，續(xù)租的成立及其效果與重新訂立租賃合同并無二致，依賴于雙方當(dāng)事人的合意，這在司法實(shí)踐中也得到了認(rèn)可①，則續(xù)租在我國現(xiàn)行法中的規(guī)定事實(shí)上形同虛設(shè)，雙方當(dāng)事人都沒有在期滿后積極進(jìn)行重新磋商的義務(wù)。在租期屆滿之后，需重新磋商促成續(xù)期的達(dá)成，這一過程中出租人對于經(jīng)營狀況良好的承租人趁機(jī)抬價(jià)、在不愿續(xù)租的情況下惡意提高租金變相拒絕續(xù)租等都不利于商業(yè)穩(wěn)定性的保護(hù)。雖然法律不應(yīng)輕易干預(yù)商事主體的商事決策，但是對承租人商業(yè)利益予以傾斜保護(hù)，是在尊重當(dāng)事人的意思自治基礎(chǔ)上，出于維護(hù)交易安全和提高交易效率的考慮。如前文所述，商主體就該商鋪投入了裝修、宣傳等成本，其盈利倚靠營業(yè)技術(shù)和經(jīng)營時(shí)長積累下來的品牌信仰和客戶群，當(dāng)商鋪的引流水平達(dá)到一定程度，甚至可以帶動周邊商鋪抑或整個(gè)商圈的“增值”。因此，商鋪?zhàn)赓U的長期化是商業(yè)良性發(fā)展的保障，限定最短租期或最長租期，以及通過對續(xù)租進(jìn)行規(guī)制都能夠達(dá)到租賃長期化的效果。然而前者租期的限制過于僵硬，對于企圖通過試運(yùn)營期間的營業(yè)狀況來決定究竟是及時(shí)止損還是長期經(jīng)營的商主體而言，最短期限的限制存在使其徒增成本的可能性;后者完善續(xù)租制度能夠更加靈活地保障商業(yè)穩(wěn)定性。

（1）續(xù)租權(quán)與優(yōu)先承租權(quán)。續(xù)租制度的設(shè)計(jì)主要有續(xù)租權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)兩個(gè)方案的考慮。各國的續(xù)租制度主要有三個(gè)類型：默示續(xù)租、司法續(xù)租、法定續(xù)租權(quán)，本文所討論的續(xù)租權(quán)便是源自法定續(xù)租權(quán)。比較法上續(xù)租權(quán)的制度設(shè)計(jì)主要有法國、日本和英國的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。1926年法國在關(guān)于商業(yè)所有權(quán)的法律中規(guī)定了承租人有延展租期或者獲得補(bǔ)償金的權(quán)利，出租人有權(quán)選擇同意承租人的續(xù)約請求，抑或選擇結(jié)束商事租賃關(guān)系，補(bǔ)償因此給承租人造成的損失。日本《借地借家法》則規(guī)定對于借地借家權(quán)人提出的繼續(xù)使用不動產(chǎn)或更新契約的要求，借地借家人除非具有正當(dāng)理由，否則不得拒絕。英國通過法令的形式對承租人續(xù)租權(quán)的條件予以規(guī)定：實(shí)體方面要求承租人為了商業(yè)目的而實(shí)際使用租賃物，其占有和使用租賃物連續(xù)達(dá)5年以上;程序方面要求接到續(xù)租通知的一方應(yīng)在2個(gè)月內(nèi)予以答復(fù)。對比較法的經(jīng)驗(yàn)予以總結(jié)，續(xù)租權(quán)的設(shè)計(jì)主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：商業(yè)經(jīng)營用途、租賃期限不宜過長和太短、特定情況下續(xù)租權(quán)的排除（正當(dāng)理由）。

優(yōu)先承租權(quán)在我國《民法典》中未予明確，部分地區(qū)通過地方法規(guī)規(guī)章的方式確認(rèn)了優(yōu)先承租權(quán)試圖解決租賃的續(xù)租問題。上海、深圳、浙江、廣東出臺的房屋租賃條例規(guī)定了房屋租期屆滿后出租人有意愿繼續(xù)出租房屋的，承租人在同等條件下的優(yōu)先承租權(quán)。比較法上可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)較少，僅有俄羅斯、蒙古等少數(shù)國家選擇了這一方案，多數(shù)發(fā)達(dá)國家選擇通過設(shè)立續(xù)租權(quán)解決續(xù)租問題。司法實(shí)踐中，對于優(yōu)先承租權(quán)的認(rèn)可多以合同雙方在合同中明確約定為前提，合同中未約定的不予認(rèn)可②。即使認(rèn)可承租人的優(yōu)先承租權(quán)，當(dāng)出租人與第三人另行簽訂了商鋪?zhàn)赓U合同并由第三人占有該商鋪時(shí)，有法院認(rèn)為“由于被申請人與第三人對于涉及的門市已簽訂租賃合同并由第三人實(shí)際占有，申請人起訴要求判決在同等條件下與被申請人簽訂租賃一年期的租賃合同，已無可能”③，承租人只能通過主張出租人的違約責(zé)任來獲得賠償。同時(shí)，“同等條件”是優(yōu)先承租權(quán)的行使前提，實(shí)踐中許多合同并未對“同等條件”作出規(guī)定，導(dǎo)致司法裁判對此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，同案不同判。綜上，優(yōu)先承租權(quán)的設(shè)計(jì)需要考慮以下幾個(gè)方面：同等條件的確定、權(quán)利遭受侵害的救濟(jì)。

續(xù)租權(quán)較優(yōu)先購買權(quán)對承租人的保護(hù)力度更大，就該制度的具體落實(shí)而言，更具有可行性。優(yōu)先購買權(quán)“同等條件”的確定具有技術(shù)上的難度，具體內(nèi)容存在極大的不確定性，個(gè)案認(rèn)定考量的因素各不相同，當(dāng)出租人沒有續(xù)租意愿時(shí)，通過增設(shè)條件或者與第三人串通可以輕而易舉變相地架空承租人的優(yōu)先承租權(quán)。據(jù)此，筆者認(rèn)為雖然續(xù)租權(quán)的設(shè)置有過度干預(yù)商事交易之嫌，但是通過嚴(yán)格控制適用條件，可以使這一負(fù)面影響降低，較優(yōu)先承租權(quán)更具有可操作性。

（2）續(xù)租權(quán)的制度設(shè)計(jì)。就續(xù)租權(quán)的設(shè)計(jì)，法國的法定續(xù)租制度具有參考價(jià)值。續(xù)租制度其立法目的是為了保護(hù)商業(yè)發(fā)展的穩(wěn)定性，因此只有商事租賃合同中承租人將租賃標(biāo)的物用于商事經(jīng)營才有續(xù)租權(quán)的適用。

其次，原租賃合同的租賃期限不宜過短或過長。租賃期限過短的商鋪?zhàn)赓U合同，承租人在訂立合同時(shí)已經(jīng)在經(jīng)營開展程度和營業(yè)的穩(wěn)定性之間作了權(quán)衡，沒有必要過度干涉其意思自治;租賃期限過長的商鋪?zhàn)赓U合同，承租人以較為固定的租金簽訂了租賃合同，在周邊商鋪價(jià)值提高時(shí)，承租人仍然能夠以相對低廉的價(jià)格占有、使用商鋪，如果再次賦予承租人期滿后的續(xù)租權(quán)，對承租人保護(hù)過度，對出租人反而不利。

再次，出租人對于承租人的續(xù)約請求，可以選擇接受續(xù)約或以損害賠償?shù)姆绞教娲m(xù)租。于續(xù)約的情形，商鋪的租金應(yīng)結(jié)合原商鋪?zhàn)饨稹⒅苓叢粍赢a(chǎn)的價(jià)值、商鋪的地理位置、商鋪的維護(hù)程度、面積等因素，允許雙方當(dāng)事人在意思自治的范圍內(nèi)適當(dāng)提高租金。在現(xiàn)實(shí)的商事交易中，不僅存在固定租金的約定方式，還有固定租金加提成租金或者單純的提成租金的約定方式，不論以何種形式固定租金，基于對商事活動自由的尊重，立法所要打擊的應(yīng)僅僅是出租人惡意抬高價(jià)格變相拒絕續(xù)租的行為。有學(xué)者認(rèn)為我國須規(guī)定當(dāng)事人在商鋪續(xù)租期內(nèi)的租金調(diào)整權(quán)制度，筆者認(rèn)為可以參照我國《合同法司法解釋》關(guān)于違約金過高的認(rèn)定，以高于鄰近商鋪平均價(jià)值30%以上的認(rèn)定為過高。針對賠償范圍，應(yīng)予考慮的是承租人的持續(xù)盈利能力。損害賠償所要彌補(bǔ)的是承租人靠自己的經(jīng)營能力所吸引的固定顧客群帶來的商業(yè)上的營利，對于商鋪的地理位置所帶來的商業(yè)利益不在賠償范圍內(nèi)，商業(yè)增值是多種因素相互作用后的結(jié)果，賠償額很難以一個(gè)準(zhǔn)確的公式將其精確化，承租人應(yīng)提供商鋪?zhàn)赓U合同生效期間該商鋪的銷售額、利潤率等信息，出租人有權(quán)就此期間的銷售額變化提出抗辯，例如同時(shí)間其他旺鋪的入駐所吸引了人流、法定節(jié)假日客流的普遍增加、商圈的促銷活動等，據(jù)此確定一個(gè)相對合理的賠償額。與此同時(shí)，出租人和承租人對于續(xù)租一事應(yīng)提前通知相對方，為雙方商議續(xù)租事宜和未能達(dá)成一致意見時(shí)承租人搬離商鋪留足準(zhǔn)備時(shí)間。

最后，應(yīng)有充分的正當(dāng)事由對續(xù)租制度的適用空間予以限制。當(dāng)存在正當(dāng)事由時(shí)，排除承租人的續(xù)約權(quán)，在法國法上表現(xiàn)為“重大的與正當(dāng)?shù)脑颉?、房屋不衛(wèi)生或者有倒塌危險(xiǎn)、出租人收回出租場所用于居住或者加高重建。結(jié)合我國的社會實(shí)際和合同法的相關(guān)規(guī)則，正當(dāng)事由可分為：其一，承租人方面的原因，如遲延支付租金、未能妥善使用甚至破壞商鋪等嚴(yán)重的違約行為;其二，出租人方面的原因，如商圈整體的商業(yè)規(guī)劃的變更、出租人收回商鋪?zhàn)杂玫?其三，非雙方當(dāng)事人的原因，如政府的拆遷行為等。

4.結(jié)語

商事合同基于商事交易的特殊性而與民事合同有著天然的區(qū)分。對民事和商事租賃合同不加區(qū)分地適用同一套規(guī)則必然會出現(xiàn)保護(hù)力度不足的問題。以商鋪?zhàn)赓U合同為例，商事經(jīng)營的穩(wěn)定性需要續(xù)租制度的貫徹來保障，續(xù)租權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)的權(quán)衡之下，續(xù)租權(quán)更能夠起到鞏固交易關(guān)系的作用。與此同時(shí)，由于商法是民法的特別法，商事交易的自由應(yīng)該得到最大程度的尊重和保護(hù)，續(xù)租權(quán)的適用不應(yīng)過于寬泛，在主體資格、租賃期限、正當(dāng)事由等方面嚴(yán)格限制條件，僅在出租人與承租人雙方利益嚴(yán)重失衡時(shí)才有適用的余地。

注釋

①甘肅省慶陽市中級人民法院民事判決書（2014）慶中民終字第556號; 遼寧省高級人民法院民事裁定書 （2019）遼民申4059號。

②陜西省高級人民法院民事裁定書（2020）陜民申1101號;甘肅省高級人民法院民事裁定書（2017）甘民申787號。

③重慶市高級人民法院民事裁定書（2013）渝高法民申字第869號。

參考文獻(xiàn)

[1]李政輝.商事租賃的制度證成與內(nèi)部機(jī)理——以商鋪?zhàn)赓U為例[J].商事法論集，2008，15（02）：169-191.

[2]張民安，龔賽紅.商事經(jīng)營場所租賃權(quán)研究[J].當(dāng)代法學(xué)，2006（04）：13-21.

[3]李志剛，張巍，鄒宇，姜強(qiáng)，葉林，劉凱湘，陳醇，肖建國，厲莉，朱曉喆，薛軍，李后龍，寧紅麗，王長軍，郭寧華，呂來明，張谷，紀(jì)海龍.民事合同與商事合同：學(xué)理、實(shí)務(wù)與立法期待[J].人民司法，2020（01）：103-111.

[4]趙萬一.中國究竟需要一部什么樣的民法典——兼談民法典中如何處理與商法的關(guān)系[J].現(xiàn)代法學(xué)，2015，37（06）：41-58.

[5]王保樹.中國商法，北京：人民法院出版社，2010：9.

[6]夏慶鋒.民法典合同法編之商事合同規(guī)制芻議[J].天津大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2018，20（04）：323-329.

[7]張谷.商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)[J].清華法治論衡，2005（02）：1-51.

[8]曾大鵬.商鋪?zhàn)赓U的權(quán)利與義務(wù)配置[J].法學(xué)，2016（03）：106-116.

[9]居容.法國商法[M].羅結(jié)珍、趙海峰，譯.北京：法律出版社，2004：737

[10]黃逸歡.商事租賃優(yōu)先承租權(quán)法定化研究[J].雞西大學(xué)學(xué)報(bào)，2017，17（02）：86-90.

作者簡介：周佳晶（1995-），女，漢族，福建泉州人，法學(xué)碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。

華東政法大學(xué)法律學(xué)院? ? 上海? ? 200042