趙 丹

（南京理工大學(xué),江蘇 南京 210094）

1 微信小程序案的基本案情、裁判與爭議焦點

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，各國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的普遍立場還是堅持技術(shù)中立原則，鼓勵網(wǎng)絡(luò)科技的創(chuàng)新，從而促進網(wǎng)絡(luò)社會經(jīng)濟發(fā)展，但是新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型界定以及責(zé)任承擔(dān)成為爭議日益頻發(fā)的問題?！笆桌〕绦蚯謾?quán)案”①中兩審法院在適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）和《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）的“通知—刪除”規(guī)則時不同的裁判路徑引發(fā)了學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的熱烈討論。

騰訊公司提供微信小程序平臺服務(wù)，被告在內(nèi)獨自開發(fā)經(jīng)營微信小程序并向網(wǎng)絡(luò)用戶提供了侵權(quán)作品，原告認(rèn)為騰訊公司作為平臺的管理者，是幫助侵權(quán)，應(yīng)立即下架、刪除微信小程序。一審法院認(rèn)為騰訊公司不是幫助侵權(quán)，不承擔(dān)整體下架小程序的責(zé)任。一方面小程序類似自動接入（傳輸）服務(wù)，屬于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而《條例》對此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有設(shè)置“通知—刪除”義務(wù)；另一方面對《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”進行目的性限縮解釋，將對任何網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)都適用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者解釋為信息存儲、搜索或鏈接服務(wù)提供者，小程序不屬于此類主體范圍，亦不適用《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“通知—刪除”規(guī)則。二審法院認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一般法，對所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都適用，一審法院目的性限縮解釋不當(dāng)。因技術(shù)限制，騰訊公司無法精準(zhǔn)刪除侵權(quán)內(nèi)容，但不意味著不能采取其他必要措施，應(yīng)基于技術(shù)與控制能力采取合理且不超限度的必要措施。

案件爭議的焦點在于騰訊公司作為小程序的服務(wù)提供者是屬于哪種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是否在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中存在幫助侵權(quán)，是否適用通知刪除程序。這需要探析《條例》《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型以及厘清“通知—刪除”規(guī)則的法律適用問題，把握著作權(quán)人與新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶之間的平衡關(guān)系，對平臺做到綜合治理。

2 小程序平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體辨析

2.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型

“通知—刪除”規(guī)則最早來自美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的“避風(fēng)港規(guī)則”，《條例》借鑒該規(guī)則，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分為4種類型，分別是網(wǎng)絡(luò)自動接入（傳輸）服務(wù)，自動存儲，信息存儲空間，以及搜索、鏈接服務(wù)。其中，網(wǎng)絡(luò)自動接入（傳輸）服務(wù)者提供“純管道”作用[1]，是絕對技術(shù)中立，不需要履行“通知—刪除”義務(wù)。其余類型在收到權(quán)利人通知后需采取必要措施，才可以進入“避風(fēng)港”得到責(zé)任豁免。而《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有進行詳細(xì)的類別劃分，概括性地對任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都適用，并對所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都提出了“通知—刪除”義務(wù)要求。

2.2 小程序平臺的主體界定

在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的新階段，小程序給人們帶來了一種全新的方式，可以在微信、支付寶、QQ等其他軟件隨時獲取。騰訊公司對小程序開發(fā)者提供網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)，屬于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，開發(fā)者在平臺內(nèi)獨自開發(fā)框架網(wǎng)頁結(jié)構(gòu)，直接對公眾提供各種商品或者服務(wù)，服務(wù)器數(shù)據(jù)信息并不保存在騰訊公司，屬于網(wǎng)絡(luò)自動接入（傳輸）服務(wù)，是基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。

對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，一般對各主體分析后，優(yōu)先適用特別法《條例》，《條例》無法有效解決侵權(quán)問題時，才會選擇適用一般法《侵權(quán)責(zé)任法》，《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的處理起到兜底的作用。騰訊公司作為小程序接入（傳輸）服務(wù)的提供者，提供的是“純管道”的服務(wù)，并不直接接觸服務(wù)的對象，鑒于技術(shù)的限制，無法做到對其直接的審核和干預(yù)控制的監(jiān)管，遇到侵權(quán)行為時，無法做到精確地定位、刪除侵權(quán)內(nèi)容等處理，不用對侵權(quán)的對象內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任，可以援引“通知—刪除”規(guī)則進行責(zé)任豁免。

3 “通知—刪除”規(guī)則的法律適用

隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以做到對所有上傳的內(nèi)容進行審查，不知道且也未意識到上傳的內(nèi)容侵權(quán)。美國為了解決這種狀況規(guī)定了“避風(fēng)港規(guī)則”，由權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從而對侵權(quán)內(nèi)容進行刪除。中國借鑒美國做法，就有了《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條和《條例》第十三至十八條，這是順應(yīng)時代的變化，是必要合理的。《侵權(quán)責(zé)任法》和《條例》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人的通知后，沒有采取必要的措施，對造成的嚴(yán)重后果與侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。但是在數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展中，各個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特性，給該規(guī)則帶來了爭議。

3.1 權(quán)利人利益過度被侵犯

不僅僅是小程序，在網(wǎng)絡(luò)盛行的今天，著作權(quán)的侵權(quán)問題是廣泛存在的。小程序以及公眾號平臺都能輕易地通過復(fù)制、粘貼來侵權(quán)，侵權(quán)成本過低，而維權(quán)過程中，權(quán)利人費時費力，很多著作權(quán)人迫于現(xiàn)實無奈選擇放棄維權(quán)。即使維權(quán)至最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者援引“避風(fēng)港規(guī)則”得到責(zé)任豁免，權(quán)利人也無法很好地保護自己的權(quán)益，這樣只會打擊到原創(chuàng)作者的創(chuàng)作激情。為了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，偏向保護平臺利益而過度損害權(quán)利人的利益，不符利益平衡原則。

3.2 主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊

在“通知—刪除”規(guī)則中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在收到權(quán)利人通知時才采取刪除等措施，但在通知發(fā)出前如果侵權(quán)行為明顯，如“紅旗飄揚”（即“紅旗原則”），可以認(rèn)為其有理由知道侵權(quán)事實的發(fā)生，具有主觀過錯，不可以援引通知刪除原則免責(zé)。對于“紅旗原則”，法律中沒有明確規(guī)定“知道與應(yīng)知”的要件。通知發(fā)出后，如果有其他證據(jù)和事實可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上是明知、應(yīng)知的，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。實踐中沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)輔以判斷，法官的自由裁量空間較大。

3.3 必要措施過于嚴(yán)格

上述案件中二審法院認(rèn)為“徹底刪除小程序”的做法是明顯超出了必要限度。小程序平臺不能精準(zhǔn)定位刪除開發(fā)者服務(wù)器中的侵權(quán)內(nèi)容，如果按照“通知—刪除”規(guī)則就只能刪除整個小程序，這會阻礙小程序的發(fā)展，亦損害其他用戶的合法權(quán)益。有學(xué)者認(rèn)為，“必要措施”不等同于對侵權(quán)作品的“定位清除”[2]，在現(xiàn)有技術(shù)限制的影響下，無法實現(xiàn)“定點清除”，不一定必須采取“整體刪除小程序”的措施，可以基于現(xiàn)有技術(shù)和控制能力去采取合理的措施和行動，在審慎合理的原則下不超過必要限度。

4 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)與綜合治理

4.1 增加“轉(zhuǎn)通知—反通知—恢復(fù)”義務(wù)

有學(xué)者建議網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用其服務(wù)的具體使用的經(jīng)營者共同履行“轉(zhuǎn)通知+反通知+斷開、恢復(fù)”的必要措施[3]。筆者認(rèn)為有其合理性，可以采用“轉(zhuǎn)通知—反通知—恢復(fù)”的措施。“轉(zhuǎn)通知”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后第一時間將通知轉(zhuǎn)送給被指控的侵權(quán)人。如果其接到通知后在進行侵權(quán)內(nèi)容核實后對相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容采取了必要措施，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與被指控的侵權(quán)人都履行了必要措施而免責(zé)，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在經(jīng)營者怠于采取措施的情況下，可以主動采取下架、刪除等必要措施?！稗D(zhuǎn)通知”程序已被《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條采用，可見其合理性與必要性?！胺赐ㄖ笔蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)后，被告侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時對通知內(nèi)容做出答復(fù)，認(rèn)為不侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)及時反饋給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并通知其恢復(fù)所刪除的內(nèi)容與鏈接，同時該“反通知”還應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等措施損害的第三人發(fā)出的通知，比如將同名稱的作品刪去，損害到第三人的著作權(quán)，該第三人可以反通知給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行恢復(fù)。通過“轉(zhuǎn)通知—反通知—恢復(fù)”流程，一方面能夠督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極作為，也能催促具體使用的經(jīng)營者來對侵權(quán)行為采取措施，另一方面也維護了網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，達(dá)到了平衡控制的效果。

如果投訴人惡意濫用“通知”，平臺可援引“通知—刪除”規(guī)則豁免責(zé)任。平臺要更多地注意重復(fù)侵權(quán)行為，多次重復(fù)侵權(quán)的行為可以被認(rèn)定其主觀存在惡意，可援引“紅旗原則”解決侵權(quán)問題[4]。

4.2 增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事前必要的審查義務(wù)

要求平臺對其中用戶的行為進行嚴(yán)格的監(jiān)控是無法實現(xiàn)的，但從企業(yè)的社會責(zé)任角度看，平臺企業(yè)對平臺內(nèi)部明顯的侵權(quán)行為要進行必要監(jiān)管和控制。若遇到“紅旗式”侵權(quán)行為，需要對這些侵權(quán)內(nèi)容和主體進行審查?！凹t旗原則”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)履行的一種合理注意義務(wù)。當(dāng)沒有“紅旗”侵權(quán)行為時，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主觀上的惡意，可援引“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)[5]。

可以采用版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)，事前對作品進行審查。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的資本與技術(shù)不是一般權(quán)利人可抗衡的，應(yīng)該履行事前審查義務(wù)，承擔(dān)更多的社會責(zé)任，從而加強對著作權(quán)的保護。對于文字作品，可對文字內(nèi)容進行過濾審查，比如通過設(shè)置字?jǐn)?shù)要求，對論文查重；對于視聽作品，可對上傳的作品與原版視頻的關(guān)鍵幀做對比，過濾盜版視頻，各大視頻網(wǎng)站已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)，現(xiàn)在主流的是采用智能內(nèi)容分析的過濾方法[6]?？刹捎谩斑^濾技術(shù)+人工審查”方式進行審查，即作品經(jīng)技術(shù)過濾后，將一定等級重復(fù)率的作品轉(zhuǎn)交給人工審查，人工對篩查的作品進行是否有創(chuàng)造性的評估，這樣可以降低“二次創(chuàng)作”作品的失誤率。也可以采用“過濾技術(shù)+分級再次過濾”的方式，兩次過濾采用不同的算法技術(shù)，第一次將高重合率的作品篩出，剩余的作品進行第二次更加精確的過濾。

4.3 完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)集體管理組織

新技術(shù)的出現(xiàn)，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)象日益增多，特別是在新興領(lǐng)域，普通公眾在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時采取了投訴或者舉報，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送了通知，經(jīng)營者也進行了反饋，在實踐中，只有權(quán)利人堅持不懈地多次投訴才能及時解決侵權(quán)問題。筆者認(rèn)為有必要有第三方的監(jiān)管平臺——網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)集體管理組織，通過外部的力量對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)處理進行監(jiān)督，幫助著作權(quán)人解決侵權(quán)行為。

著作權(quán)集體管理組織經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)許可，對其作品進行統(tǒng)一的管理。未經(jīng)集體管理組織許可，著作權(quán)人在一定期限內(nèi)亦不能使用自己作品。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，個人授權(quán)模式興起，現(xiàn)有的集體管理組織已經(jīng)滯后于數(shù)字時代的發(fā)展，因此，有必要對集體管理組織進行完善?？紤]到不同的價值取向和利益主體，可采用多種授權(quán)許可模式，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的便捷和可控，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)授權(quán)平臺，規(guī)范當(dāng)前數(shù)字環(huán)境下作品的使用，并監(jiān)督各個平臺解決權(quán)利人維權(quán)問題的過程，這樣可以更好地平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方的關(guān)系，同時也能有效地解決侵權(quán)問題。

注釋：

①浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民終4268號。