劉慶

（杭州電子科技大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州 310018）

引言

《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，以下簡稱CBD 公約）已經(jīng)成為生物多樣性保護領(lǐng)域中的基礎(chǔ)性條約，生物多樣性是指所有來源的形形色色的生物體，這些來源包括陸地、海洋和其他水生生態(tài)系統(tǒng)及其所構(gòu)成的生態(tài)綜合體；這包括物種內(nèi)部、物種之間和生態(tài)系統(tǒng)的多樣性①《生物多樣性公約》第2 條。。生物多樣性是藥品、化妝品、植物品種開發(fā)領(lǐng)域中重要的生產(chǎn)資料和來源，生物技術(shù)專利也是專利版圖中增長最為迅速的類型之一。知識產(chǎn)權(quán)法作為激勵技術(shù)創(chuàng)新和促進經(jīng)濟增長的重要法律規(guī)范，其在公共政策體系中也是一項知識產(chǎn)權(quán)政策[1]。知識產(chǎn)權(quán)保護作為激勵創(chuàng)新的基本手段、創(chuàng)新原動力的基本保障，以及國際競爭力核心要素，其角色和作用正不斷彰顯。從私權(quán)演變歷史來看，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)化過程就是非物質(zhì)財產(chǎn)從封建特許之權(quán)到現(xiàn)代法定之權(quán)的權(quán)利變革過程，其理論價值和制度意義在于“擴展財產(chǎn)權(quán)并要求給予更高水平的保護”[2]。

《2030 年可持續(xù)發(fā)展議程》及其17 個可持續(xù)發(fā)展目標（SDGs）是人類歷史上最雄心勃勃的發(fā)展議程——它是終結(jié)貧困、保護地球和確保全人類實現(xiàn)和平與繁榮的發(fā)展路線圖。知識產(chǎn)權(quán)是激勵創(chuàng)新和創(chuàng)意的重要手段，而創(chuàng)新和創(chuàng)意是實現(xiàn)該發(fā)展愿景的關(guān)鍵。如何落實創(chuàng)新和創(chuàng)意并保障生物多樣性的可持續(xù)發(fā)展是個富有挑戰(zhàn)性的議題，知識產(chǎn)權(quán)條款在生物多樣性保護中發(fā)揮了積極作用。但隨著生物多樣性保護進程的推進以及世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）本身的規(guī)則缺陷，知識產(chǎn)權(quán)條款的效力式微。

1 與生物多樣性相關(guān)條約中知識產(chǎn)權(quán)條款法律分析

自然界中存在的遺傳資源本身并不是人類智力勞動的產(chǎn)物，因此不能直接作為知識產(chǎn)權(quán)客體加以保護。然而，基于遺傳資源（以及相關(guān)傳統(tǒng)知識）的發(fā)明或利用其加工的發(fā)明可以通過知識產(chǎn)權(quán)制度予以保護：如專利權(quán)和植物新品種權(quán)，有些類型的遺傳資源數(shù)字序列信息還可以用版權(quán)來保護；有些遺傳資源和遺傳資源數(shù)字序列信息在某些情況下可以作為未公開信息進行保護。不管是CBD 公約還是《〈生物多樣性公約〉關(guān)于獲取遺傳資源和公正公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋議定書》），都不是以保護知識產(chǎn)權(quán)本身作為主要目的，而是希望通過知識產(chǎn)權(quán)手段達到保護和可持續(xù)利用生物多樣性的目標。

1.1 CBD 公約的知識產(chǎn)權(quán)條款分析

CBD 公約涵蓋了所有層面的生物多樣性，即生態(tài)系統(tǒng)、物種和遺傳資源，公約的目標有以下三個：從事保護生物多樣性、持久使用其組成部分以及公平合理分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益。CBD 公約所有法律規(guī)范圍繞公約的目標展開并為此服務(wù)，知識產(chǎn)權(quán)條款也不例外。與知識產(chǎn)權(quán)問題相關(guān)的內(nèi)容規(guī)定在公約第8（j）條、11 條、12（c）條、16 條。知識產(chǎn)權(quán)條款主要在以下兩方面起作用：第一，國內(nèi)措施，以8（j）條和11 條為代表，締約國在本國范圍內(nèi)制定經(jīng)濟和社會措施，鼓勵可持續(xù)利用生物多樣性的利用和創(chuàng)新活動，認可土著和地方社區(qū)為生物多樣性的保存和傳承所作的貢獻，支持他們公平、公正地分享創(chuàng)新和傳統(tǒng)知識帶來的惠益。第二，國際合作，以12（c）和16 條為代表，締約國之間圍繞生物技術(shù)開展技術(shù)合作和技術(shù)轉(zhuǎn)讓。發(fā)達國家要顧及發(fā)展中國家的需要和發(fā)展，在生物多樣性領(lǐng)域開展科研合作，這種技術(shù)合作和轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在“國家立法和國際法”的框架內(nèi)進行，這意味著保護和利用生物多樣性應(yīng)在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)進行。從法律角度看，現(xiàn)有專利制度很明顯不會因CBD 條約的規(guī)定而改變，預(yù)計也不會發(fā)生這種改變。從這個角度出發(fā)，生物多樣性的保護和可持續(xù)利用之間與知識產(chǎn)權(quán)保護并不沖突。

CBD 公約為了達成保護和可持續(xù)利用生物多樣性的目標，知識產(chǎn)權(quán)不失為一個有效的調(diào)整手段。知識產(chǎn)權(quán)作為一種排他性權(quán)利，越來越多地被用于保護知識和市場競爭[3]。知識產(chǎn)權(quán)以專有使用權(quán)的方式，對本屬自由使用的知識和信息設(shè)定了政策限制，從而對生產(chǎn)該知識或信息的成本進行補償。由此形成經(jīng)濟激勵，鼓勵對知識創(chuàng)造進行投資，并為一個想法在從概念到新產(chǎn)品、新服務(wù)或新方法的商業(yè)實現(xiàn)這一漫長且復(fù)雜的過程構(gòu)筑了一條安全的通道。CBD 公約是一個框架文件，為每一個締約國如何履約留下了充分余地[4]。知識產(chǎn)權(quán)的獨立性原則要求，只在一國范圍內(nèi)保護知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)保護水平也會因各國存在差異。根據(jù)CBD 公約現(xiàn)有法律規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)對CBD公約目標產(chǎn)生影響，這種影響體現(xiàn)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓和惠益分享方面，而不是發(fā)生在保護和可持續(xù)利用生物多樣性方面。但是知識產(chǎn)權(quán)條款的措辭非常寬泛，知識產(chǎn)權(quán)可能影響到CBD 公約的目標或規(guī)定。各締約國將以合作的方式來進行布局，控制知識產(chǎn)權(quán)的影響，并保證這種影響是積極的，而不是消極的。

1.2 《名古屋議定書》中的知識產(chǎn)權(quán)條款分析

《名古屋議定書》是CBD 公約之后取得的新成果。這18 年間CBD 公約締約方研究、討論、闡述并進一步協(xié)商了獲取與惠益分享的理念?！睹盼葑h定書》是CBD 公約的補充協(xié)議，它旨在進一步拓展CBD 公約提供的獲取與惠益分享的法律框架[5]。《名古屋議定書》將“公正和公平地分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益”作為主要目標，惠益分享包括遺傳資源的正當(dāng)獲取、相關(guān)技術(shù)的正當(dāng)轉(zhuǎn)讓以及正當(dāng)?shù)馁Y金支持，還要考慮所獲取的資源以及被轉(zhuǎn)讓的技術(shù)所有權(quán)。

《名古屋議定書》第2 條（d）款對生物技術(shù)的定義依循了CBD 公約中生物技術(shù)的定義。事實上，它一字不差地重復(fù)了CBD 公約第2 條的定義。《名古屋議定書》為什么會重復(fù)CBD 公約中生物技術(shù)的定義？可能的合理解釋是生物技術(shù)的定義闡明了“遺傳資源利用”定義和“衍生物”定義之間的聯(lián)系。圍繞“生物技術(shù)”以及“衍生物”議題就會產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)問題，“衍生物”的用語只限于《名古屋議定書》的第2條（d）款和（e）款；換言之，它不出現(xiàn)在議定書的操作文本里。但是，它與利用行為相關(guān)，直接（原封不動）或間接（依據(jù)上下文而有所變動）地用在議定書的諸多條款中。

第4 條規(guī)定了《名古屋議定書》與其他國際協(xié)定的關(guān)系。《名古屋議定書》并不影響締約方履行現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定規(guī)定的保護知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)，只要這些做法不對生物多樣性產(chǎn)生嚴重的威脅?！睹盼葑h定書》對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度，如《專利合作條約》（Patent Cooperation Treaty，PCT）不產(chǎn)生影響，基于土著與地方社區(qū)持有的與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識而創(chuàng)新獲得的發(fā)明成果給予專利保護。同時，第4 條第2～4款規(guī)定，締約方締結(jié)新條約可能影響他們履行第7 條的獲取義務(wù)時，締約方應(yīng)采取措施以確保事先知情同意或核準與參與的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定或類似的協(xié)定作出了必要的限制。

《名古屋議定書》第23 條提到了非貨幣性惠益的兩個具體類別，在科技研發(fā)項目方面的合作與協(xié)作，以及技術(shù)的獲取與轉(zhuǎn)讓。雖然第23 條第1 句表明此類研究項目必須協(xié)作與合作，但是關(guān)于促進和鼓勵發(fā)展中國家獲取技術(shù)及對其技術(shù)轉(zhuǎn)讓（第23 條，第2句），該規(guī)定只表示了一種泛泛的承諾，而非具體的一項義務(wù)。《名古屋議定書》附件中關(guān)于惠益分享安排的內(nèi)容亦分別在貨幣惠益與非貨幣惠益類型中提到知識產(chǎn)權(quán)，如貨幣惠益形式有知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)合所有權(quán)以及非貨幣惠益類型中共同擁有相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)[6]。

1.3 ITPGR 中的知識產(chǎn)權(quán)條款分析

與CBD 公約最為不同的是，《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，ITPGR）關(guān) 注 的僅僅是糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源。ITPGR 第1 條第2款設(shè)立了一個多邊獲取與惠益分享體系。該體系要促進ITPGR 的附件Ⅰ所列的35 種（類）主要糧食作物和29 種（類）飼料的獲取，并根據(jù)多邊商定的條件確保公平、公正地分享由這些遺傳資源利用而產(chǎn)生的惠益。締約方同意根據(jù)條約第12 條規(guī)定的條件，便利締約方和締約方管轄區(qū)域內(nèi)的法人和自然人獲取多邊系統(tǒng)內(nèi)的糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源。第12 條3（a）項規(guī)定，其他目的的獲取不能適用多邊系統(tǒng)，便利獲取只提供給以利用和保護糧食和農(nóng)業(yè)為目的的研究、育種和培訓(xùn)，不包括化學(xué)、醫(yī)藥和其他超出糧食和動物飼料的工業(yè)應(yīng)用。第12 條3（d）項規(guī)定，材料的獲取方不能就其從多邊系統(tǒng)中獲得材料的形式主張任何知識產(chǎn)權(quán)或其他會限制便利獲取該糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的、或他們的遺傳部分和組成部分的權(quán)利。ITPGR 規(guī)定締約方承認便利獲取糧食農(nóng)業(yè)植物遺傳資源本身就是主要惠益，并且因利用這些遺傳資源所產(chǎn)生的惠益應(yīng)通過第13 條第2 款設(shè)計的多種機制進行公平、公正的分享，包括技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和知識產(chǎn)權(quán)分享。因利用糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源產(chǎn)生的惠益應(yīng)直接或非直接流入所有保護和利用這些資源的所有國家的農(nóng)民，特別是那些在發(fā)展中國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的國家的農(nóng)民。

ITPGR 是《名古屋議定書》第4 條第4 款所指的一份專門性的國際文書，因此其適用優(yōu)先于《名古屋議定書》的獲取與惠益分享條款。并且，ITPGR 附件涵蓋的植物遺傳資源可能會擴大，使之更符合《名古屋議定書》第4 條第3 款所指的相關(guān)國際組織下開展的有益和相關(guān)的現(xiàn)行工作或做法。這樣的理解得到《名古屋議定書》序言中多個條款的支持，這些條款明確承認ITPGR 及其多邊系統(tǒng)的重要性。ITPGR的多邊體系是多邊的且非交易的，多邊機制下的惠益主要用于保護發(fā)展中國家的糧食與農(nóng)業(yè)的植物遺傳資源，《名古屋議定書》鼓勵締約方（雖然不是強制要求）把惠益用于支持全球生物多樣性的保護及其組成部分的可持續(xù)利用。

2 生物多樣性保護中知識產(chǎn)權(quán)條款沖突與危機

CBD 公約鼓勵締約國對保護和持久使用生物多樣性組成部分起促進作用的經(jīng)濟和社會措施。作為生物多樣性的重要組成部分遺傳資源，公平合理分享因利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益也是CBD 公約追求的目標之一。當(dāng)遺傳資源用于生物技術(shù)研究時，在共同商定的條件下獲取遺傳資源，公平公正地分享資源利用所帶來的惠益。知識產(chǎn)權(quán)的確定與專有性保護和CBD公約的目標三——公平合理地分享因利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益是沖突最為集中的地帶，也是WIPO 和CBD 公約締約方大會討論最多的議題。相比之下，非政府組織、民間團體關(guān)注的是專利保護引發(fā)的一系列倫理和人權(quán)問題。這些擔(dān)憂包括但不限于基因和生命形式申請專利的倫理性、胚胎干細胞專利的道德、合成生物學(xué)的倫理學(xué)爭議等[7]。

2.1 生物多樣性利用的數(shù)字化

近年來，隨著生物領(lǐng)域開源運動的興起，任何個人和機構(gòu)都能自由獲取科學(xué)研究成果。無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，都能夠利用這些成果。收錄國際遺傳資源數(shù)字序列信息的國際核苷酸序列數(shù)據(jù)庫（International Nucleotide Sequence Database Collaboration，以下簡稱INSDC 數(shù)據(jù)庫）的統(tǒng)計表明：在2014—2016 年，有多達172 個國家使用過該數(shù)據(jù)庫①歐洲46 個、亞洲43 個、南美/中美洲35 個、非洲32 個、大洋洲14 個，北美洲2 個，Website access:1 621 300 page views。。包括《科學(xué)》和《自然》在內(nèi)的大多數(shù)國際學(xué)術(shù)期刊都要求披露數(shù)字序列信息作為發(fā)表研究的依據(jù)標準。這種類型的披露和數(shù)字序列信息的公開對科學(xué)創(chuàng)新及其可持續(xù)利用起到了重要作用②Views and Other Information on Digital Sequence Information from Japan to the Eighth Session of the Governing Body，參見http://www.fao.org/3/ca4356en/ca4356en.pdf，最后訪問日期：2020 年9 月25 日。。用于研究基因及其功能的基因組技術(shù)產(chǎn)生了前所未有的信息量，使這一領(lǐng)域成為一個數(shù)據(jù)非常豐富的領(lǐng)域。因此，生物信息學(xué)（收集、分類、存儲和分析復(fù)雜生物數(shù)據(jù)）與基因組技術(shù)一起發(fā)展，以便存儲、檢索和分析這些海量且不斷增長的信息和產(chǎn)生的大規(guī)模數(shù)據(jù)集[6]。20 世紀70年代末，當(dāng)DNA 序列數(shù)據(jù)開始在科學(xué)文獻中積累時，早期的數(shù)據(jù)庫被用來存儲和組織這些序列，并很快成為公布新的遺傳序列的最佳途徑。世界三大核酸序列數(shù)據(jù)庫收錄了豐富的數(shù)據(jù)資源，而且這些數(shù)據(jù)每天都在不斷地增加①三大核酸序列數(shù)據(jù)庫分別是Genbank、ENA 和DDBJ。。DivSeek 是面向各相關(guān)部門機構(gòu)開放且主要聯(lián)系公共和學(xué)術(shù)組織的倡議，其目標是“推動育種者和研究人員利用遺傳變異加速作物改良，為利用作物多樣性，實現(xiàn)糧食和營養(yǎng)安全、創(chuàng)造社會經(jīng)濟效益的單個活動建立聯(lián)系、提供支持并增加價值”②該倡議網(wǎng)站上列出68 個伙伴，主要是研究機構(gòu)、大學(xué)、其他國家和國際機構(gòu)和組織。。這些建立的數(shù)據(jù)庫都在使越來越多的基因序列數(shù)據(jù)被商業(yè)或非商業(yè)利用。

2.2 知識產(chǎn)權(quán)制度與生物多樣性保護的沖突

遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識體現(xiàn)了保護和可持續(xù)利用生物多樣性相關(guān)的傳統(tǒng)生活方式，對于實現(xiàn)CBD公約具有重要意義。傳統(tǒng)知識或傳統(tǒng)做法蘊含了對生物資源和生態(tài)系統(tǒng)的深入且全面的理解，這種理解被現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)加以發(fā)展、提取或者演化就有可能成為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體。現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度間接或直接地鼓勵土著和地方社區(qū)繼續(xù)投資于傳統(tǒng)的知識或者傳統(tǒng)做法。但是，知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍是有限制的，知識產(chǎn)權(quán)制度在保護利用遺傳資源時，只保護那些具有足夠新穎性和實用性的遺傳資源相關(guān)的發(fā)明或者品種。知識產(chǎn)權(quán)制度中的產(chǎn)業(yè)化要求③專利授權(quán)標準中要求“實用性”，植物新品種授權(quán)標準中要求“穩(wěn)定性”。技術(shù)方案或者方法反復(fù)、穩(wěn)定地實施可能造成有差異的性狀消失，對生物多樣性保護不利。

農(nóng)業(yè)生物多樣性是兩個過程的結(jié)果：對地方特有和野生物種的長期馴化，對適應(yīng)能力和抵抗力最強品種的不斷選擇。同時也是農(nóng)民經(jīng)年累月嘗試的結(jié)果，他們保護并種植多種農(nóng)作物，以降低作物歉收的風(fēng)險，確保實現(xiàn)糧食穩(wěn)產(chǎn)，促進飲食和營養(yǎng)多樣化，他們還利用有限的資源最大限度地提高產(chǎn)量，并充分利用生態(tài)系統(tǒng)的價值。不幸的是，綠色革命導(dǎo)致許多自給自足的農(nóng)民用高產(chǎn)品種取代了傳統(tǒng)的、遺傳可變的地方品種。加之專利和植物新品種排他性的保護和產(chǎn)業(yè)化規(guī)模，作物品種更容易出現(xiàn)同一化。未來能夠抵御病蟲害和應(yīng)對氣候變化的作物品種的開發(fā)，取決于不斷進化的地方品種的持續(xù)種植，但當(dāng)?shù)剞r(nóng)民往往更喜歡培育和種植更有利可圖的商業(yè)農(nóng)業(yè)品種。這些商業(yè)品種通常被授予專利和植物新品種權(quán)，面對種子專利，農(nóng)民不能留種，而要每年支付購買種子的費用。值得注意的是，孟山都請求保護的“高產(chǎn)大豆及其栽培、檢測方法”直接利用了來自我國上海的野生大豆，該野生大豆對于“發(fā)明”的完成發(fā)揮了決定性的作用[8]。

現(xiàn)代專利制度具有全球性，得到區(qū)域和國際專利條約的支持，特別是PCT，將現(xiàn)代專利制度擴展到153 個?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS）的27.3（b）規(guī)定，除微生物外的植物和動物，以及除非生物和微生物外的生產(chǎn)植物和動物的主要生物方法不能授予專利權(quán)。但是隨著生物技術(shù)的不斷發(fā)展，生物學(xué)家們開始積極嘗試用法律權(quán)利保護自己的創(chuàng)新。Chakrabarty 案打開了生物技術(shù)專利保護大門，保護范圍擴大到生物有機體，美國通過Mayo 案和Myriad 案出臺了針對自然法則和自然物的審查流程。由于生物技術(shù)和IT 技術(shù)的迅猛發(fā)展，專利客體的保護范圍也呈擴張之勢。愈來愈多的有機體和方法被授予專利權(quán)，對生物遺傳資源和專利客體的識別在技術(shù)外衣的包裹下愈發(fā)困難，更別說專利權(quán)的信息來源披露制度的落實。

基于遺傳變異性和遺傳資源的發(fā)明在現(xiàn)有專利法體系中可以被授予專利權(quán)，國際上專利法與生物多樣性相沖突的討論集中在以下三個方面：①專利權(quán)的授予；②專利權(quán)與獲取和惠益分享制度之間的一致性和協(xié)同作用；③獲取和惠益分享協(xié)議及框架中管理知識產(chǎn)權(quán)問題。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織專門成立了知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Folklore，IGC），該機構(gòu)把重點放在縮小現(xiàn)有分歧上，經(jīng)過開放和全面的參與，繼續(xù)加快其工作，包括基于案文的談判，爭取就一部（或多部）確保遺傳資源、傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式得到平衡和有效保護的知識產(chǎn)權(quán)國際法律文書達成一致意見，但不預(yù)判成果的性質(zhì)。

2.3 協(xié)調(diào)型知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則功能危機

WIPO 在《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的基礎(chǔ)上得以成立。WIPO 的宗旨一方面是在全球范圍內(nèi)通過保護創(chuàng)新者的精神和物質(zhì)利益來獎勵創(chuàng)新，另一方面在全球范圍內(nèi)為有權(quán)獲得該創(chuàng)新的社會經(jīng)濟利益和文化利益之間的平衡做出貢獻[9]。在此宗旨的引領(lǐng)下，WIPO 積極參與生物多樣性的保護，并利用IGC為遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護提供意見和支持。盡管WIPO 建立了爭端解決與調(diào)解中心，但是此中心只解決私人糾紛。WIPO 參與和主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)國際條約①如《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》《尼斯協(xié)定》和PCT 等。都有共同的屬性，對知識產(chǎn)權(quán)認定、注冊及保護等方面進行協(xié)調(diào)，可被視為協(xié)調(diào)型知識產(chǎn)權(quán)合作規(guī)則。這些知識產(chǎn)權(quán)條約未配置執(zhí)法機制和爭端解決機制，陷入了國際法中條約義務(wù)履行的“有法不依”的困境[10]。協(xié)調(diào)型的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則明晰界定知識產(chǎn)權(quán)類型并提供保護，但是這種保護僅停留在國家間的程序協(xié)調(diào)，對社會公共利益缺乏關(guān)注，欠缺強制性和可操作性，因此實施效果中大打折扣。生物多樣性保護中的知識產(chǎn)權(quán)條款也缺乏強制性，如遺傳資源的公開要求在全球范圍內(nèi)仍有很多國家奉行自愿披露原則。印度、挪威、秘魯和瓦努阿圖共和國等國對未經(jīng)授權(quán)的遺傳資源利用產(chǎn)生的發(fā)明禁止授予專利權(quán)。歐盟、德國的專利授權(quán)堅持自愿的遺傳資源公開要求，瑞士、挪威和越南堅持形式方面的強制公開，南非和印度堅持實質(zhì)的強制公開，審查員或者法院要先確定是否滿足遺傳資源的公開要求再決定是否授予專利權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)條款具有的“鼓勵創(chuàng)造說”功能并不能統(tǒng)轄生物多樣性利用中的所有知識產(chǎn)權(quán)類型，商業(yè)標記與智力創(chuàng)造毫無關(guān)系，并不能解釋商業(yè)標識的功能。生物多樣性保護領(lǐng)域中的知識產(chǎn)權(quán)條款不能解釋知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，仍需在合同中予以進一步的約定。知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)進入信息和文化領(lǐng)域，資本的邏輯推動了對所有知識和藝術(shù)創(chuàng)造的具體形式加以無休止的利用，只要創(chuàng)造行為可以在具體形式中得以體現(xiàn)，就會有知識產(chǎn)權(quán)[11]。知識產(chǎn)權(quán)的獨立性原則旨在要求知識產(chǎn)權(quán)在一國范圍內(nèi)受到保護，在全球范圍內(nèi)并不存在可以全面保護的統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護制度。于是各國的生物多樣性保護法律制度與知識產(chǎn)權(quán)保護制度相分離，知識產(chǎn)權(quán)制度缺乏對生物多樣性、糧食安全和公共健康等公共利益的關(guān)注和保護，生物多樣性的保護并沒有充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)條款在惠益分享和監(jiān)督方面的作用。以發(fā)達國家為中心的強保護知識產(chǎn)權(quán)全球治理體系與發(fā)展中國家保護生物多樣性目的沖突愈演愈烈，發(fā)達國家越發(fā)注重運用知識產(chǎn)權(quán)保護其技術(shù)領(lǐng)先地位與競爭優(yōu)勢，在國家內(nèi)部構(gòu)建完整全面的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。同時CBD 公約將主要的決策權(quán)放在國家層，不列全球性的清單，使得生物多樣性保護的目的難以充分實現(xiàn)。TRIPS 協(xié)議具有強有力的爭端解決機制的，并不能適用在生物多樣性領(lǐng)域，使得知識產(chǎn)權(quán)條款的功能減弱。

3 生物多樣性履約的中國貢獻

中國自1992 年就加入CBD 公約，在履約的30年間中國的經(jīng)濟發(fā)展水平、科技實力、國際地位以及環(huán)境治理態(tài)度都發(fā)生了巨大的變化。這種變化體現(xiàn)在全球生物多樣性保護上，表現(xiàn)為中國參與的角色也在發(fā)生改變。2015 年中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《生態(tài)文明體制改革總體方案》中明確提出“積極參與全球治理”，這標志著中國自發(fā)地承擔(dān)治理責(zé)任，已漸有引領(lǐng)全球發(fā)展之勢。履約的核心特征表現(xiàn)為中國力量在全球治理中的重要性不斷提升[12]。中國由追隨者、參與者的角色轉(zhuǎn)變?yōu)樨暙I者的角色，為全球生物多樣性的保護貢獻自己的智慧和力量，讓更多的非政府組織、私營部門、原住民社區(qū)以及個人參與到生物多樣性保護中。在國際上，中國積極地開展雙邊合作、多邊合作在外來物種入侵、遺傳資源惠益分享、履約能力建設(shè)等方面發(fā)揮作用，重視聯(lián)合國生物多樣性峰會和昆明《生物多樣性公約》第十五次締約方大會（COP15）的舉辦，以此為契機擴大我國在全球生物多樣性治理中的影響力。在國內(nèi)范圍內(nèi)，推動生物多樣性保護主流化，落實生物多樣性保護的法律制度，設(shè)置法律責(zé)任，讓法律規(guī)范具有可操作性。全球生物多樣性治理以國際規(guī)則為表現(xiàn)形式，中國對全球生物多樣性治理的深度參與應(yīng)當(dāng)以生物多樣性國際規(guī)則為著眼點。然而，構(gòu)建以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向的生物多樣性國際規(guī)則體系，最終要落實到制度改革和創(chuàng)新上，既要對不合理的規(guī)則進行改革，也應(yīng)當(dāng)積極參與新規(guī)則的創(chuàng)新。

3.1 知識產(chǎn)權(quán)政策轉(zhuǎn)向規(guī)則

知識產(chǎn)權(quán)保護在我國由政府主導(dǎo)推進，帶有濃重的行政色彩。我國用三十年建成了西方國家三百多年的知識產(chǎn)權(quán)制度，成績斐然。在肯定巨大成就的同時，應(yīng)該關(guān)注與工業(yè)化國家的差距，尤其要看到與西方國家漸進發(fā)展和漫長培育過程相比，我國知識產(chǎn)權(quán)保護的根基和底蘊相對薄弱，還缺乏足夠的文化支撐，操作性保護制度相對粗疏[13]。我國《專利法》第5 條和26 條規(guī)定了遺傳資源的信息披露制度，但是在專利審查實踐中，無論是初審階段還是實審階段都要對遺傳資源進行審查，但審查員不了解除專利審查法律之外的其他有關(guān)遺傳資源不斷更新的法律規(guī)定，出現(xiàn)信息不對稱；對難以提供原始來源的理由也缺乏驗證路徑。而且，現(xiàn)有的《遺傳資源來源披露登記表》對原始來源的信息要求比較簡單，例如獲取地點僅要求具體到?。▍^(qū)、市），對于遺傳資源原始來源的更為具體的生境等信息并無要求[14]。

3.2 關(guān)注數(shù)字序列信息的發(fā)展

《名古屋議定書》與CBD 公約是相互獨立的兩個條約，《名古屋議定書》定義的新術(shù)語相對較少，但是它的兩個創(chuàng)新——“利用遺傳資源”和“衍生物”解決了《名古屋議定書》協(xié)商中的一些主要爭論[15]。它們與“生物技術(shù)”這個重復(fù)的定義一起構(gòu)成了《生物多樣性公約》締約方大會第10 次會議由日本主席經(jīng)協(xié)商后在最后一天提出的一攬子折中方案，它們也構(gòu)成了《名古屋議定書》的主要執(zhí)行條款[16]。這些定義深受2008 年12 月在納米比亞溫得和克召開的關(guān)于概念、術(shù)語、工作定義和部門方式問題法律和技術(shù)專家組會議提交的報告的影響[17]。如果僅僅從遺傳資源的語義去理解，遺傳資源數(shù)字序列信息列入遺傳資源的范疇?wèi)?yīng)該是沒有疑義的[18]。數(shù)字序列信息能夠放在《名古屋議定書》框架下進行解釋，“數(shù)字序列信息”屬于遺傳資源，遺傳資源包括生成遺傳材料中自然產(chǎn)生的化合物（如代謝的提取物、DNA 片段的合成及復(fù)制生成）①概念、術(shù)語、工作定義和部門方式問題法律和技術(shù)專家組，UNEP/《生物多樣性公約》/WG-獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益/7/2，2008 年12 月8 日。。至于數(shù)字序列信息的測序究竟能否算“利用遺傳資源”，首先要弄清楚“利用遺傳資源”的含義，應(yīng)著重關(guān)注《名古屋議定書》第2 條（c）中提到的幾個術(shù)語——研究和開發(fā)、遺傳資源的生物化學(xué)組成和生物技術(shù)的應(yīng)用?！睹盼葑h定書》沒有定義術(shù)語“研究與開發(fā)”，根據(jù)《維也納條約法公約》第31 條第1 款，可以根據(jù)《名古屋議定書》的上下文來解釋術(shù)語的通常含義。研究應(yīng)該包括創(chuàng)新和實際應(yīng)用，同樣利用遺傳資源也包括生物技術(shù)的應(yīng)用。數(shù)字序列信息的測序和儲存應(yīng)該包含在“利用遺傳資源”的范疇內(nèi)，受到遺傳資源獲取與惠益分享的調(diào)整和約束，與這個問題相關(guān)的術(shù)語尚需締約方和國際條約更多的討論。解釋這些術(shù)語的時候不能背離CBD公約和《名古屋議定書》的目標，而應(yīng)以公約的目標作為解釋術(shù)語內(nèi)同的出發(fā)點，既要是動態(tài)的、與時俱進的，能夠反映科技、市場和不同國家的需求，又要足夠清楚和細致，且能夠保持法律確定性，圍繞獲取與惠益分享的范圍提供解決方案。

3.3 增強農(nóng)民權(quán)利表達，多元主體參與實踐

如果想切實推進生物多樣性保護，不能完全依賴于國家的行政管理權(quán)力。而應(yīng)該構(gòu)建多種主體參與的權(quán)利體系，用權(quán)利去保障原住民對于遺傳資源和生物多樣性保護的貢獻。提到權(quán)利表達，不得不提到的是《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》第9 條中規(guī)定的農(nóng)民權(quán)，其中包括農(nóng)民有權(quán)參與國家對與植物遺傳資源的可持續(xù)利用的決策。非洲統(tǒng)一組織、印度、贊比亞等區(qū)域或國家相繼通過與農(nóng)民權(quán)利相關(guān)的法案，這些活動肯定了農(nóng)民在遺傳資源方面所做的貢獻。后來學(xué)者們又通過“傳統(tǒng)資源權(quán)”“第三代人權(quán)”“原住居民權(quán)利”[19]等不同的權(quán)利類型試圖保障農(nóng)民（土著或者原著居民）對遺傳資源做出的貢獻。但是有一點是相同的，那就是構(gòu)建農(nóng)民（土著或者原著居民）的權(quán)利體系，將屬于農(nóng)民（土著或者原著居民）的自然權(quán)利變成法律權(quán)利，更有利于落實遺傳資源的惠益分享，讓農(nóng)民、社區(qū)等相關(guān)利益主體參與到遺傳資源的利用中。而這種權(quán)利的性質(zhì)、主體、客體、內(nèi)容、實現(xiàn)模式等尚需進一步界定和厘清。

此外，生物多樣性的保護不僅需要履約國的參與和支持，還需要個人、非政府組織以及原住民社區(qū)的積極努力，私營部門在可持續(xù)發(fā)展領(lǐng)域的良好治理是實現(xiàn)目標的關(guān)鍵。特別是私營部門在可持續(xù)發(fā)展領(lǐng)域的投資戰(zhàn)略框架將有助于調(diào)動資金和技術(shù)，引導(dǎo)其流向可持續(xù)發(fā)展部門，并促使資金和技術(shù)發(fā)揮最大的效用，同時化解弊端[20]。