奎海玉

（北京科沃施農(nóng)業(yè)技術(shù)有限公司，100029）

奎海玉，長期從事知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，電話：15010469908

在我國司法制度日趨完善，植物新品種權(quán)保護(hù)力度不斷加大的形勢下，玉米新品種權(quán)糾紛仍屢屢發(fā)生，不僅擾亂了種子管理秩序，還給權(quán)利人造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失。據(jù)調(diào)查，侵權(quán)主要是由品種權(quán)人及種子企業(yè)（以下合稱為權(quán)利人）的親本流失造成的。目前種業(yè)侵權(quán)主要集中在南繁基地和種子生產(chǎn)基地，1項(xiàng)南繁育種企業(yè)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示77%的企業(yè)的育種材料被剽竊過，侵權(quán)形勢嚴(yán)峻。在種子生產(chǎn)基地，竊取親本種子、“掏地溝”等行為依舊猖獗。雖然權(quán)利人積極采取各種措施應(yīng)對，但由于玉米種子生產(chǎn)基地受各種復(fù)雜因素的影響，親本流失問題一直沒有得到徹底解決，挫傷了權(quán)利人育種創(chuàng)新的積極性。因此，玉米種子生產(chǎn)基地親本保護(hù)研究勢在必行[1]。

1 玉米種子生產(chǎn)特點(diǎn)

2013年原中華人民共和國農(nóng)業(yè)部認(rèn)定了26個(gè)國家級雜交玉米種子生產(chǎn)基地，這些玉米種子生產(chǎn)基地主要分布在西北和東北地區(qū)，其中面積最大的種子生產(chǎn)區(qū)域集中在甘肅省和新疆維吾爾自治區(qū)（以下簡稱為新疆）。

1.1 玉米雜交種子生產(chǎn)（制種）特點(diǎn)

以甘肅和新疆為例，這2個(gè)地區(qū)玉米種子生產(chǎn)的主要特點(diǎn)為：生產(chǎn)集中在農(nóng)村，生產(chǎn)基地分布廣、面積大、管理寬松，參與的人員多，生產(chǎn)的品種多，成本投入高，親本種子由農(nóng)戶或職工（以下合稱為制種戶）播種，制種戶經(jīng)驗(yàn)豐富等。

1.2 玉米雜交種子生產(chǎn)（制種）的利與弊

以上特點(diǎn)對玉米種子生產(chǎn)來說，有利也有弊。有利的方面在于：生產(chǎn)面積大，勞動(dòng)力投入多，制種戶經(jīng)驗(yàn)豐富，保證了種子的產(chǎn)量和質(zhì)量。不利的方面在于：管理寬松，參與人員多，親本種子由制種戶播種等特點(diǎn)為侵權(quán)者竊取親本種子創(chuàng)造了條件。

2 親本流失現(xiàn)狀及表現(xiàn)形式

2.1 親本流失現(xiàn)狀

在種子生產(chǎn)基地，侵權(quán)人一般通過非正常渠道盜取親本同時(shí)安排制種，在盜取親本的當(dāng)年春季播種，進(jìn)行雜交種的生產(chǎn)。侵權(quán)人在秋季雜交種收獲后將其作為農(nóng)業(yè)用種發(fā)往全國各地適合種植的區(qū)域銷售，牟取非法利益，使得被盜取的親本在當(dāng)年實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值。對于小面積市場緊俏的新品種或鮮食玉米品種，由于其親本種子緊缺，侵權(quán)人則在生產(chǎn)基地盜挖親本，行業(yè)俗稱“掏地溝”，然后進(jìn)行擴(kuò)繁，用于研發(fā)育種，或?yàn)橄乱荒甑拇竺娣e生產(chǎn)做準(zhǔn)備。侵權(quán)人一般通過與制種戶、村委會(huì)及權(quán)利人內(nèi)部員工配合實(shí)現(xiàn)盜取親本的目的，因?yàn)檫@些群體熟悉生產(chǎn)基地情況及制種流程，容易接觸到親本，但對于權(quán)利人來說，這些群體的參與給親本管理帶來了極大的挑戰(zhàn)。目前種業(yè)親本流失現(xiàn)象普遍，親本保護(hù)制度大多不完善，漏洞多，固定證據(jù)和維權(quán)都很難，很多親本流失后無法追回[2]。

好在大部分權(quán)利人高度重視親本流失問題，也采取了一系列保護(hù)措施，非常值得借鑒。這些措施包括：一、設(shè)定專職人員管理親本，杜絕內(nèi)部信息泄露，拒絕“人情種”流出；二、嚴(yán)格測量制種戶的每一塊制種地，精量發(fā)放親本，如山東登海先鋒種業(yè)有限公司采用GPS手持機(jī)對地塊精確測量，并繪制地塊地圖，隨時(shí)檢查制種戶播種情況，預(yù)防制種戶私留；三、及時(shí)收回制種戶手中剩余的親本，杜絕販賣；四、與誠信度高的制種基地合作，簽署約束力強(qiáng)的合同，提高制種戶履約能力；五、對制種戶分戶建檔，精確控制親本使用量及雜交種產(chǎn)量，對親本使用量做到有據(jù)可查，可實(shí)現(xiàn)親本溯源；六、產(chǎn)前培訓(xùn)，如新疆華西種業(yè)有限公司重視親本保護(hù)培訓(xùn)，每年播種前組織技術(shù)員、制種戶、村委會(huì)以及連隊(duì)干部進(jìn)行親本管理培訓(xùn)，明確親本使用要求和違約責(zé)任，提高親本保護(hù)力度[3]。

2.2 親本流失表現(xiàn)形式

通過查閱文獻(xiàn)，走訪行業(yè)資深的生產(chǎn)管理人員，與生產(chǎn)基地制種戶交流等方式探明親本流失途徑，具體可以歸納為以下3種。

第一種，侵權(quán)人勾結(jié)個(gè)別不守誠信的制種戶倒賣親本種子。侵權(quán)人在準(zhǔn)確掌握生產(chǎn)基地、雜交種及其親本品種組合信息后與制種戶聯(lián)系，勾結(jié)個(gè)別不守誠信的制種戶欺騙權(quán)利人私留親本種子，并以高價(jià)購買，達(dá)到不法目的。一般情況下，被勾結(jié)的制種戶會(huì)通過虛報(bào)親本播種量達(dá)到私留親本的目的。

第二種，在制種地盜挖親本。侵權(quán)人在制種基地盜挖親本是玉米制種基地親本流失的最常見形式之一。筆者曾向一位鮮食玉米生產(chǎn)管理人員了解到，鮮食玉米制種同樣無法逃脫親本被盜挖的困境。這位管理人員講述了1件親身經(jīng)歷的案例，2017年他在新疆某村負(fù)責(zé)50畝（3.33 hm2）某鮮食玉米新品種雜交種子的生產(chǎn)，當(dāng)時(shí)該批親本種子數(shù)量緊缺、發(fā)芽率低，為了有效控制親本使用量，安排生產(chǎn)團(tuán)隊(duì)員工負(fù)責(zé)播種。播種期間，他們偶然發(fā)現(xiàn)有2塊制種地出現(xiàn)了不同程度盜挖親本的情況，立即報(bào)警，公安機(jī)關(guān)迅速介入調(diào)查。遺憾的是公安機(jī)關(guān)沒能找到盜挖人員，也沒有掌握到其他關(guān)鍵性證據(jù)，最后流失的種子未能追回，案件也沒有結(jié)果。

第三種，員工泄密或盜竊親本。權(quán)利人未對內(nèi)部員工采取嚴(yán)格的管理措施，在職員工或離職員工泄露生產(chǎn)基地、雜交種及親本信息或利用職務(wù)便利盜取親本是導(dǎo)致權(quán)利人內(nèi)部出現(xiàn)親本種子流失的主要原因。

3 親本保護(hù)存在的困難

針對親本流失現(xiàn)狀及其表現(xiàn)形式，筆者從以下幾個(gè)方面分析了親本保護(hù)存在的具體困難。

3.1 權(quán)利人很難制訂完善的親本保護(hù)制度

主要原因是權(quán)利人親本管理涉及面廣，可能造成流失的環(huán)節(jié)較多、不可控因素多，保護(hù)政策很難做到面面俱到。

3.2 內(nèi)部管理不完善

①員工盜竊親本 內(nèi)部員工泄露信息或參與盜竊是親本流失的重要原因。此處援引1個(gè)案例進(jìn)行說明，筆者通過裁判文書網(wǎng)查詢到T某某侵犯商業(yè)秘密一審刑事判決書，該判決書顯示，自2015年10月T某某在湖北K某種業(yè)公司工作期間，利用職務(wù)之便，盜取了多個(gè)玉米親本種子，提供給他人，并親自指導(dǎo)他人秘密生產(chǎn)玉米新品種，以換取高額報(bào)酬，創(chuàng)造預(yù)期利潤61萬余元。T某某的行為給湖北K某種業(yè)公司造成重大損失，已觸犯《中華人民共和國刑法》，2019年4月19日宜昌市中級人民法院判決被告人T某某犯侵商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑并處罰金?？梢妴T工泄露商業(yè)秘密和參與親本盜竊的后果是極大的。

實(shí)際生產(chǎn)中，部分權(quán)利人因管理成本及其他因素的影響，未能與全部或部分親本核心關(guān)聯(lián)人員簽署保密協(xié)議或禁業(yè)限制協(xié)議，或未在勞動(dòng)合同中約定泄露保密信息和盜取親本應(yīng)該承擔(dān)的違約金，降低了在職員工或離職員工利用職務(wù)優(yōu)勢盜取親本的違法成本，增加了員工參與盜竊親本的風(fēng)險(xiǎn)。

②缺少專職管理人員 部分中小企業(yè)為控制成本，沒有設(shè)定專職人員或部門從事親本管理，而是讓員工兼職管理。一般而言，由于本職工作占用時(shí)間多，兼職員工沒有足夠的精力做好親本管理工作。

3.3 生產(chǎn)基地管理難

生產(chǎn)基地管理能較大程度防止親本流失，但存在以下3個(gè)方面的困難。

一是優(yōu)質(zhì)基地選擇難?；馗偁幖ち液蛯ιa(chǎn)基地不熟悉是部分權(quán)利人難以選擇優(yōu)質(zhì)基地的重要原因，如果制種戶誠信度低，會(huì)增加其與侵權(quán)人勾結(jié)倒賣親本的機(jī)會(huì)。

二是由于制種面積大，權(quán)利人很難精確測量每個(gè)制種戶的生產(chǎn)面積，無法精量發(fā)放親本種子，導(dǎo)致親本發(fā)放數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確，個(gè)別制種戶則利用這個(gè)機(jī)會(huì)私留或虛報(bào)面積，以騙取更多親本，這些親本將很有可能被侵權(quán)人巧妙利用。

三是由于制種戶多，生產(chǎn)面積大，權(quán)利人往往沒有足夠精力對制種地塊的父本割除情況進(jìn)行徹底檢查，如果未徹底割除的父本雌穗發(fā)育成熟，高純度的父本繁殖材料則很有可能落入侵權(quán)人手中。

3.4 生產(chǎn)合同風(fēng)險(xiǎn)

大部分情況下，權(quán)利人在播種前僅與村委會(huì)或連隊(duì)簽署1份種子生產(chǎn)總合同，而不與每個(gè)制種戶單獨(dú)簽署分合同。主要原因是制種戶數(shù)量多，個(gè)別制種戶有時(shí)會(huì)提出個(gè)性化或過分的要求，而引發(fā)矛盾，占用大量管理時(shí)間。如果未簽署分合同的個(gè)別制種戶違約，基于合同相對性的原理，權(quán)利人只能持總合同向村委會(huì)或連隊(duì)主張權(quán)利，而不能直接向制種戶主張權(quán)利，影響權(quán)利救濟(jì)效果。部分權(quán)利人簽署的合同沒有明確約定親本流失后違約人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任或違約金數(shù)額，即便訴訟也很難獲得滿意的賠償。

3.5 權(quán)利救濟(jì)難

一是固定證據(jù)難。由于生產(chǎn)基地的種植面積大，基地管理寬松，參與人員多，一旦親本流失，大多數(shù)情況下權(quán)利人很難明確侵權(quán)主體和親本流向，流失數(shù)量、造成的損失、倉儲(chǔ)地和繁殖情況都難以確定，導(dǎo)致難以固定證據(jù)。

二是權(quán)利人維權(quán)經(jīng)驗(yàn)不足。部分權(quán)利人由于缺乏維權(quán)經(jīng)驗(yàn)，出現(xiàn)親本流失情況后不知道如何救濟(jì)，未能及時(shí)向農(nóng)業(yè)主管部門或公安機(jī)關(guān)報(bào)案，導(dǎo)致證據(jù)滅失，錯(cuò)失維權(quán)時(shí)機(jī)。

4 親本保護(hù)對策

為有效控制親本流失，筆者提出以下親本保護(hù)對策，為親本保護(hù)提供借鑒。

4.1 制訂保護(hù)制度

權(quán)利人應(yīng)采取一切可能制訂全面的親本保護(hù)制度并不時(shí)更新。制度應(yīng)該涉及親本保護(hù)的目的，適用范圍，保護(hù)措施，執(zhí)行主體，權(quán)利救濟(jì)，親本生產(chǎn)、倉儲(chǔ)、使用等環(huán)節(jié)的管理措施及流程，信息保密、權(quán)利救濟(jì)等方面的具體要求及操作規(guī)范。

4.2 內(nèi)部管理

①信息保密措施 建議權(quán)利人在內(nèi)部管理中將親本種子繁殖材料作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，并采取一系列必要的保密措施，如嚴(yán)格控制親本流通環(huán)節(jié)，對生產(chǎn)基地、雜交種信息及親本名稱使用代碼命名管理，避免掌握親本包裝標(biāo)識代碼與品種真實(shí)名稱關(guān)聯(lián)的員工單獨(dú)操作親本等。

②加強(qiáng)員工的合同約束力 建議權(quán)利人對能直接接觸到新品種親本的核心工作人員簽署保密協(xié)議或禁業(yè)限制協(xié)議。針對離職員工，建議合同雙方在親本繁殖材料利用和其他有價(jià)值的技術(shù)信息處理方面做出重點(diǎn)安排和約定，預(yù)防內(nèi)部工作人員泄露保密信息或盜取親本。

③專門管理 設(shè)專職人員或?qū)ｉT部門管理親本，包括親本保護(hù)制度的制訂、生產(chǎn)監(jiān)督、保護(hù)措施的執(zhí)行、應(yīng)急方案實(shí)施、專業(yè)知識培訓(xùn)等內(nèi)容。新疆華夏農(nóng)業(yè)有限公司的做法比較新穎，該公司設(shè)定2名人員對親本進(jìn)行專職管理，加強(qiáng)了相互監(jiān)督，值得行業(yè)同仁借鑒。

4.3 簽署生產(chǎn)合同

一是盡量與每個(gè)制種戶簽署分合同，從合同約束層面降低制種戶可能被侵權(quán)人利用的風(fēng)險(xiǎn)。

二是明確親本用途及法律責(zé)任。權(quán)利人與制種戶或種子代繁公司簽署書面合同，約定發(fā)放的玉米親本繁殖材料僅用于合法生產(chǎn)，明確違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，提高違約賠償數(shù)額。違約金數(shù)額不易確定的，建議參考《中華人民共和國種子法》第七十三條的規(guī)定，在300萬元法定侵權(quán)賠償范圍內(nèi)，雙方協(xié)商約定違約金數(shù)額。

4.4 生產(chǎn)基地管理

①生產(chǎn)基地選擇 盡早磋商落實(shí)基地，提高獲得誠信度高的制種戶優(yōu)質(zhì)基地的機(jī)會(huì)。對于小面積新品種、鮮食玉米等種子的生產(chǎn)，建議選擇管理區(qū)域相對封閉的生產(chǎn)基地，如具備自有產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)基地、農(nóng)場等。對不熟悉的生產(chǎn)區(qū)域，可以尋求當(dāng)?shù)胤N子管理部門、種子協(xié)會(huì)或經(jīng)驗(yàn)豐富的行業(yè)同仁的幫助。

②精量發(fā)放親本 發(fā)放親本前應(yīng)準(zhǔn)確測量播種面積，發(fā)放親本數(shù)量建議少于實(shí)際播種量，待出現(xiàn)親本短缺情況再通過補(bǔ)發(fā)等方式完成播種，防止制種戶私留親本。生產(chǎn)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)在每天播種結(jié)束后，收回播種機(jī)內(nèi)的所有親本種子并集中存放，同時(shí)計(jì)算親本的日使用量并登記，再次播種時(shí)按需發(fā)放親本，不斷重復(fù)以上操作直至播種結(jié)束。對大面積制種地的播種，可以借鑒新疆陽光谷農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱陽光谷）的做法，陽光谷雇用播種機(jī)進(jìn)行專人操作，員工將親本種子直接倒入播種機(jī)，當(dāng)天播種結(jié)束后從播種機(jī)中回收剩余親本；2人同時(shí)監(jiān)督一塊地的播種進(jìn)度，有效減少了其他人員接觸親本的機(jī)會(huì)。

③親本回收 播種結(jié)束后與制種戶或機(jī)械播種人員對剩余的親本進(jìn)行多次確認(rèn)和回收。對于已經(jīng)混雜或失去種用價(jià)值的親本種子，應(yīng)及時(shí)銷毀或滅活，不要留給制種戶。

④父本割除 母本授粉結(jié)束后及時(shí)割除田間父本植株，并組織生產(chǎn)人員對生產(chǎn)地塊進(jìn)行檢查，確保父本不作為有價(jià)值的繁殖材料進(jìn)入育種和制種等環(huán)節(jié)。

⑤親本管理記錄 權(quán)利人應(yīng)對每個(gè)制種戶建立生產(chǎn)檔案，并建立完整詳實(shí)的親本管理檔案，記錄包括但不限于親本的接觸人員、存儲(chǔ)數(shù)量、質(zhì)量狀況、品種編碼、領(lǐng)用情況、損耗數(shù)量、倉儲(chǔ)情況、回收及制種戶情況等信息。

4.5 權(quán)利救濟(jì)

一是設(shè)置舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)。權(quán)利人應(yīng)制訂和發(fā)布關(guān)于生產(chǎn)基地親本侵權(quán)舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度，同時(shí)設(shè)立舉報(bào)電話、匿名信箱等舉報(bào)途徑，向制種戶、村委會(huì)、生產(chǎn)連隊(duì)等群體宣傳舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)，全力收集販賣、盜挖、私留親本的線索。

二是固定證據(jù)。權(quán)利人或生產(chǎn)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)持續(xù)監(jiān)督制種區(qū)域內(nèi)的制種情況，以確定是否有親本流失的情況發(fā)生，播種期間應(yīng)重點(diǎn)排查陌生車輛和人員，重點(diǎn)關(guān)注倒賣和盜挖親本的行為。權(quán)利人應(yīng)采取一切合法手段對親本流失情況做重點(diǎn)調(diào)查，明確侵權(quán)人，掌握親本流失數(shù)量、親本繁殖地、倉儲(chǔ)地等關(guān)鍵信息，為采取法律行動(dòng)做好準(zhǔn)備。

三是公力救濟(jì)。權(quán)利人在掌握有效舉報(bào)線索或發(fā)現(xiàn)親本流失情況后，應(yīng)及時(shí)采取限制侵權(quán)人、攔截親本、固定證據(jù)等措施，第一時(shí)間向農(nóng)業(yè)主管部門反映，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，對侵權(quán)人重拳出擊，必要時(shí)及時(shí)提起訴訟[4]。