湯學(xué)文，趙 鑫

（鐵科院（北京）工程咨詢有限公司，北京 100081）

隨著“走出去”戰(zhàn)略的推進(jìn)，我國的海外工程承包業(yè)務(wù)持續(xù)增長,對外投資合作機(jī)制不斷深化，掀起了“一帶一路”沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施與能源資源建設(shè)的新高潮。在“交通強(qiáng)國、鐵路先行”的戰(zhàn)略部署下，我國鐵路相關(guān)企業(yè)正在加速走出去的步伐。然而，由于新型冠狀病毒（COVID-19）感染肺炎疫情（以下簡稱“新冠疫情”）的襲擾，我國企業(yè)參與的許多國際鐵路工程項目都不同程度地遭受了工程延期、停滯等影響。隨著新冠疫苗的投入使用，國內(nèi)疫情得到有效控制，國際疫情發(fā)展的整體態(tài)勢也由突發(fā)期的高位增長向常態(tài)防控轉(zhuǎn)變，全球已進(jìn)入疫情常態(tài)防控時代（以下簡稱“后疫情時代”）?？深A(yù)見的是，在未來一定時期內(nèi)，全球疫情形勢依然嚴(yán)峻。疫情的肆虐使我國的國際鐵路工程承包企業(yè)蒙受了工程合同履行停滯、工程停產(chǎn)延期的重大損失。如何在合同締約時運用合同中對于以新冠疫情為代表的突發(fā)性不可抗力事件的規(guī)定維護(hù)自身權(quán)益，是這些企業(yè)在后疫情時代必須考慮的問題。

1 后疫情時代背景

自2020年1月起，新冠疫情愈演愈烈，迅速席卷全球。2020年1月31日，世界衛(wèi)生組織宣布將新冠疫情定性為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”；2月28日，將疫情全球風(fēng)險級別由“高級別”調(diào)至“非常高級別”；3月11日，宣布新冠病毒進(jìn)入全球大流行狀態(tài)。截至2020年11月19日，全球累計確診新冠肺炎病例56 499 901例，累計死亡病例1 353 368例，116個國家和地區(qū)確診病例超過萬例。據(jù)國際金融協(xié)會（IIF）報告顯示，由于受到新冠疫情的影響，2020年全球債務(wù)規(guī)模將歷史性地堆積至277萬億美元，債務(wù)總額與全球國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）之比將達(dá)到365%。

可以預(yù)見的是，在2021年，防疫將與經(jīng)濟(jì)發(fā)展一起成為全球發(fā)展的主題，全球?qū)⑦M(jìn)入后疫情時代，疫情防控常態(tài)化也將成為未來世界發(fā)展的一個鮮明特征。

2 疫情下的國際鐵路工程承包項目現(xiàn)狀

開展國際鐵路工程承包項目實質(zhì)上是一種跨國經(jīng)營行為。由于承包國際鐵路建設(shè)工程及相關(guān)成套設(shè)備的出口均涉及我國對外關(guān)系，受復(fù)雜的政治和經(jīng)濟(jì)因素影響，而且相關(guān)技術(shù)和商務(wù)談判有著自身體系及嚴(yán)格要求，加之鐵路行業(yè)具有與生俱來的行業(yè)準(zhǔn)入壁壘和較低的平均利潤率，因此我國鐵路企業(yè)在開展國際鐵路工程承包項目時需將風(fēng)險因素放大考慮。

在“一帶一路”戰(zhàn)略下，國際鐵路工程業(yè)務(wù)環(huán)境發(fā)生了深刻的變化。而在后疫情時代這一特殊時期，承包國際鐵路工程項目的壓力將更為突出，具體體現(xiàn)如下。

（1）受疫情影響，國際鐵路工程項目的資金流轉(zhuǎn)會受阻，原因在于疫情帶來的履約周期延長必然導(dǎo)致固定成本攀升與收款期延遲。

（2）部分企業(yè)的境外項目由于貸款不能及時還本付息，其信用風(fēng)險也將提升。

（3）疫情會對海外項目人員管理，人員的簽證辦理、進(jìn)出境，以及貨物采購等各方面產(chǎn)生影響。

（4）工程項目所在國可能會以政府命令的方式要求工程承包企業(yè)、分包商與供應(yīng)商參加防疫項目建設(shè)，使其短期內(nèi)無法履行合同，從而導(dǎo)致其花銷攀升及項目延期。

3 FIDIC 條款中不可抗力相關(guān)規(guī)定

國際咨詢工程師聯(lián)合會（FICID）編制的FIDIC條款（也稱為“FIDIC施工合同條件”）是當(dāng)前國際工程承包合同的締約藍(lán)本和主流參照，有多種版本。本文選取目前國際工程總承包（EPC）項目廣泛采用的合同版本——《設(shè)計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》2017版（以下簡稱“FICID銀皮書”）作為對象，深入研究其關(guān)于不可抗力條款的規(guī)定。

在合同中設(shè)定不可抗力條款的目的是，在發(fā)生不可預(yù)見、不可避免且不可歸責(zé)為合同方責(zé)任的事件時，賦予受不可抗力影響方主張免除合同項下責(zé)任的權(quán)利。從實操層面看，不可抗力條款已演繹為國際商務(wù)、建設(shè)等類型合同所必備的風(fēng)險分配條約，即以約定的方式，將不可預(yù)測和不可避免的事件擬制為合同項下的免責(zé)情形，使之普遍適用，以避免承擔(dān)不可規(guī)避的責(zé)任。當(dāng)前，不可抗力條款已被廣泛應(yīng)用于各種國際工程承包合同文本中。

3.1 不可抗力的界定

3.1.1 概念及外延

FICID銀皮書第18.1款中，將例外事件（即不可抗力事件，以下均稱“不可抗力事件”）界定為同時滿足下述4個條件的事件或情形：①一方無法控制；② 該方在簽訂合同前，不能對其進(jìn)行合理準(zhǔn)備；③發(fā)生后，該方不能合理避免或克服；④不能主要歸因于他方。

其外延包括但不限于以下6條：

（1）戰(zhàn)爭、敵對行動、入侵等；

（2）叛亂、恐怖主義、革命、暴動、內(nèi)戰(zhàn)等；

（3）人員騷動、混亂等；

（4）雇員罷工或停工；

（5）戰(zhàn)爭軍火、爆炸物質(zhì)、電離輻射或放射性物質(zhì)造成的污染等；

（6）自然災(zāi)害，如地震、海嘯、火山活動、颶風(fēng)或臺風(fēng)等。

其中，前5項是“人禍”，第（6）項是“天災(zāi)”。

3.1.2 新冠疫情的相關(guān)定性

根據(jù)《中華人民共和國民法典》，不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。在新冠疫情發(fā)生后，我國眾多司法機(jī)構(gòu)都將其定性為不可抗力。根據(jù)FIDIC銀皮書第18.1款中判定不可抗力事件成立的4個條件，也可將新冠疫情定性為不可抗力事件。

從實操層面看，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（以下簡稱“中國貿(mào)促會”）建立的認(rèn)證平臺已經(jīng)有針對性地開放了《新冠疫情屬不可抗力證明書》的在線申請，目的是使國際工程承包企業(yè)可在當(dāng)下及后疫情時代提出不可抗力免責(zé)要求。中國貿(mào)促會出具的《新型疫情屬不可抗力證明書》不僅在我國具備較高的權(quán)威性，而且得到了全球200余個國家政府、商會和企業(yè)的認(rèn)可。

但這并不代表在所有國際鐵路工程承包合同中，新冠疫情都可以解釋為不可抗力。根據(jù)前文分析可知，在遵循FIDIC銀皮書訂立的合同中可將新冠疫情定性為不可抗力，但在部分未遵循或未完全遵循FIDIC銀皮書訂立的合同中，這一條卻不適用，而這也考驗著我國企業(yè)訂立國際工程承包合同的智慧和能力。

3.2 不可抗力情形下當(dāng)事人的義務(wù)

在時效期限內(nèi)行權(quán)，作為一項約定俗成的國際原則，被納入各種國際公法和條約中，F(xiàn)IDIC條款也不例外。

FIDIC銀皮書第18.2款（例外事件下的通知義務(wù)）明確指出不可抗力事件發(fā)生后受影響一方當(dāng)事人維權(quán)的程序性要求，即受影響一方需于14天之內(nèi)向另一方發(fā)出告知通知，并說明受不可抗力影響的情況，以保證項目他方當(dāng)事人能夠迅速判斷和及時應(yīng)對。這也是第18.4款（觸發(fā)索賠程序）的程序性要件。此外，F(xiàn)IDIC銀皮書第20.2款（費用/工期之索賠）第1段中對索賠通知存在28天的時效要求。因此，國際工程承包企業(yè)須在滿足第18.2款與20.2款中的2個通知時效要求的前提下，才能就不可抗力事件導(dǎo)致的各種后果主張有效索賠。

此外，承包企業(yè)應(yīng)采取措施，盡量降低不可抗力事件的影響，如更改項目實施方案等，即履行不可抗力事件下的減損義務(wù)。

3.3 不可抗力下的合同終止

不可抗力條款設(shè)立的目標(biāo)在于賦予受影響一方當(dāng)事人自主選擇終止國際工程承包合同的權(quán)利。FIDIC銀皮書第18.5款第1段對國際工程業(yè)主和承包企業(yè)在不可抗力事件下終止合同的訴求做出了細(xì)致規(guī)定，并有針對性地提出了終止通知7天后生效的2種情形：

（1）國際工程項目因通知文件中涉及的突發(fā)事件受阻，時間連續(xù)且達(dá)到84天；

（2）國際工程項目因上述同一突發(fā)事件受阻，時間不連續(xù)但累計達(dá)到140天。

4 合同中不可抗力條款的應(yīng)用

在后疫情時代國際鐵路工程項目的實施過程中，對于合同中不可抗力條款進(jìn)行分析運用的核心點在于索賠，其涉及的可索賠性、索賠范圍與和合同終止后的清算均為核心要點，下面對上述要點展開針對性分析。

4.1 承包企業(yè)的可索賠性分析

探討國際鐵路工程承包企業(yè)是否可就不可抗力條款主張索賠，應(yīng)結(jié)合FIDIC條款展開分析。根據(jù)FIDIC銀皮書第18.1款，如果發(fā)生第（6）項中的自然災(zāi)害，承包企業(yè)不得提出相關(guān)費用索賠；如果涉及第（1）項中的戰(zhàn)爭、敵對行動、入侵等情況，無論其是否發(fā)生在工程所在國，承包企業(yè)均可提出費用索賠；若為第（2）～（5）項中的情況，則只有當(dāng)其發(fā)生于工程所在國，承包企業(yè)才可主張費用索賠；對于其他未竟事項，承包企業(yè)均不能提起費用索賠訴訟，但可以索賠工期，申請延期履行合同。

由于國際鐵路工程承包企業(yè)不能在上述所有情況下主張費用索賠，因此針對新冠疫情，為維護(hù)自身利益，承包企業(yè)可以購買針對其專設(shè)的風(fēng)險類保單，如國際工程完工延遲險、國際工程運營中斷險。如此，不僅可以規(guī)避國際工程承包合同中不可抗力條款部分情形適用模糊的問題，還能夠提高項目的可索賠性。

4.2 承包企業(yè)索賠范圍界定

后疫情時代，國際鐵路工程建設(shè)項目雖然仍受到新冠疫情影響，但大部分可以繼續(xù)履行。針對當(dāng)下正在履行的項目，根據(jù)FIDIC銀皮書相關(guān)規(guī)定，我國承包企業(yè)可在履行通知和減損義務(wù)后，向業(yè)主提出索賠，索賠內(nèi)容包括2個方面：①相應(yīng)延長的工期；②額外發(fā)生的成本費用。

此時，需要指出的是，即便新冠疫情可判定為不可抗力，承包企業(yè)也只能索賠成本費用，而無權(quán)就利潤提出索賠。此外，承包企業(yè)的具體索賠范圍應(yīng)根據(jù)承包合同中的相應(yīng)規(guī)定來確定。例如，若承包合同中明確規(guī)定，在遭受不可抗力時，承包企業(yè)只能索賠工期，不能索賠費用，則承包企業(yè)無法向業(yè)主索賠成本費用。

4.3 合同終止清算時的費用償付范圍

盡管大部分國際鐵路工程項目可以履行，但依然存在合同終止的情況。此時，無論是承包企業(yè)還是業(yè)主因為新冠疫情的影響提出終止合同，都會導(dǎo)致項目清算。根據(jù)FIDIC銀皮書規(guī)定，當(dāng)國際鐵路工程合同終止清算時，承包企業(yè)有權(quán)獲得下列費用償付：

（1）承包企業(yè)已完成工程所對應(yīng)的應(yīng)付而未付的工程款；

（2）設(shè)備和臨時工程撤場費；

（3）人員勞務(wù)撤場費；

（4）因?qū)嵤┕こ潭侠戆l(fā)生的其他費用或債務(wù)，如分包合同終止費等。

作為一般性規(guī)定，F(xiàn)IDIC銀皮書上的規(guī)定只能作為參考，承包企業(yè)在國際鐵路工程項目終止清算時所能得到的償付還需依據(jù)承包合同判定。許多項目業(yè)主都會在合同談判時要求將上述第（4）項排除在合同終止清算補償之外，尤其是分包合同終止費，甚至只保留第（1）和第（2）項，即剩余工程款和設(shè)備材料費。

4.4 海外特許經(jīng)營鐵路項目合同中的不可抗力條款

海外特許經(jīng)營鐵路項目與近年來較為流行的EPC合同相似，有專門性的不可抗力條款，內(nèi)容也大都參照FIDIC銀皮書相關(guān)規(guī)定，即承包企業(yè)應(yīng)在時限范圍內(nèi)履行通知義務(wù)，必要時還可向下游承包企業(yè)尋求支持。海外特許經(jīng)營鐵路項目合同通常將不可抗力細(xì)分為政治性不可抗力和其他不可抗力；而且還規(guī)定在政治性不可抗力情況下，投資方、承包企業(yè)還可獲得更為廣泛的救濟(jì)賠償。由于各國國情不同，海外特許經(jīng)營鐵路項目合同所規(guī)定的救濟(jì)機(jī)制與相關(guān)投資協(xié)議的規(guī)定也不相同，因此還需要結(jié)合當(dāng)?shù)胤杉跋嚓P(guān)投資協(xié)議進(jìn)行進(jìn)一步的分析。

5 承包企業(yè)規(guī)避不可抗力風(fēng)險的手段

后疫情時代，在締結(jié)國際鐵路工程承包合同時，我國企業(yè)應(yīng)做好以下6點。

（1）注重對不可抗力條款的審核，確認(rèn)該條款的存在及其對新冠疫情等不可抗力事件的適用性。

（2）一旦發(fā)生疫情等不可抗力事件，應(yīng)確保在14日內(nèi)發(fā)出告知通知，并在約定期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，具體時限應(yīng)在締約時明確約定。

（3）對于已簽訂的履行中合同，應(yīng)積極補簽不可抗力條款，如無法補簽，應(yīng)及時購買國際工程完工延遲險、國際工程運營中斷險等保險，以分擔(dān)因疫情反復(fù)而導(dǎo)致的項目誤期風(fēng)險。

（4）作為承包企業(yè)，應(yīng)在締結(jié)承包合同時，明確不可抗力條款下的索賠內(nèi)容（工期或費用），最好將二者都納入索賠范圍內(nèi)。

（5）締結(jié)合同時，應(yīng)明確在項目終止清算時的費用償付范圍及內(nèi)容。

（6）針對海外特許經(jīng)營鐵路項目，應(yīng)參照相關(guān)規(guī)定，提前做好擘劃。

6 結(jié)語

在鐵路“走出去”的戰(zhàn)略背景下，我國企業(yè)主導(dǎo)的國際鐵路工程項目正加速開展。后疫情時代，我國企業(yè)應(yīng)結(jié)合FIDIC條款，通過在合同中明確不可抗力條款，對疫情這一風(fēng)險因素加以控制；此外，還應(yīng)認(rèn)識到，不可抗力條款對于疫情也并非絕對適用，因此需綜合考慮鐵路項目所在國相關(guān)法律、國際工程承包類保險及實操經(jīng)驗，做好應(yīng)對措施，以更好維護(hù)自身利益。