摘 要：在大數(shù)據(jù)背景下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者使用算法的能力逐漸增強，大數(shù)據(jù)殺熟行為層出不窮。具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借算法工具，收集用戶信息并對其進(jìn)行準(zhǔn)確的“畫像”，以待對消費者進(jìn)行精確的商品推薦和在了解消費者的消費習(xí)慣和購買能力之后對其實施個性化定價。個性化定價即俗稱的大數(shù)據(jù)殺熟行為，因為涉及對條件相同的交易相對人在交易價格上實施差別化待遇，所以可能構(gòu)成反壟斷法所禁止的價格歧視行為。與其他反壟斷規(guī)制的排他性價格歧視不同，個性化定價的特點在于是經(jīng)營者對消費者實施的剝削性價格歧視。因此，對個性化定價行為進(jìn)行反壟斷分析，首先需要準(zhǔn)確識別經(jīng)營者的“殺熟”行為，然后分析其限制競爭的效果，最后考慮其提出的正當(dāng)理由。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)殺熟;個性化定價行為;反壟斷法;競爭效應(yīng)

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）34-0159-03

一、 問題的提出

當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的同時，也催生出了各種新式的商業(yè)競爭行為。2018年隨著攜程事件的報道，大數(shù)據(jù)殺熟行為開始進(jìn)入公眾關(guān)注的視野。2020年，一篇名為《我被美團會員割了韭菜》的文章將這個話題的討論度推向高潮。作者“飄逸神父”在使用美團外賣APP點外賣時發(fā)現(xiàn)，在同等條件下，即同一時間的同一家店鋪，以及配送至同一地址的條件下，會員用戶的配送費居然比非會員用戶要高，購買會員原本就是想要享受更加優(yōu)惠的價格，可是在大數(shù)據(jù)的監(jiān)測下失去了這項服務(wù)，這引起了公眾的強烈不滿。這種行為在發(fā)展過程中已經(jīng)成為一系列行為的集合，不僅存在于外賣平臺和旅游平臺，而且還涉及網(wǎng)約車以及電商等多種網(wǎng)絡(luò)平臺。這種行為也并非近年來才出現(xiàn)，亞馬遜早在2000年就研發(fā)推出了實現(xiàn)用戶差別定價的算法。這種生活中所稱的“大數(shù)據(jù)殺熟”是一種個性化定價行為，是經(jīng)營者基于算法功能并加以數(shù)據(jù)分析對消費者實現(xiàn)的價格歧視，是一種數(shù)據(jù)濫用行為。

在線下消費中，經(jīng)營者往往能夠通過與消費者面對面的交談，從衣著談吐等方面來判斷消費者的消費水平，對消費者進(jìn)行區(qū)分。但在大數(shù)據(jù)時代，經(jīng)營者利用算法則可以獲得有關(guān)消費者個人信息的數(shù)據(jù)，經(jīng)營者不僅可以實施“殺熟”，而且任何消費者都有可能被差別定價。而經(jīng)營者運用算法的技術(shù)進(jìn)行“殺熟”與公平誠信的基本原則背道而馳，傷害消費者的信任，直接侵害消費者的知情權(quán)。并且，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)手段和算法功能對消費者實施“殺熟”的行為，涉嫌違反《反壟斷法》第17條的反價格歧視條款。

二、個性化定價——價格歧視行為

大數(shù)據(jù)殺熟，簡單來說，就是大數(shù)據(jù)把消費者的消費習(xí)慣和消費行為記錄下來，然后利用計算機的分析，“看人下菜”。通常表現(xiàn)為具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)通過算法功能分析出消費者的消費習(xí)慣，并根據(jù)其消費能力和水平，對每個消費者進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，為不同的消費者制定不同的價格，針對熟客反而制定更高的價格。經(jīng)營者利用算法進(jìn)行的個性化定價有三個特點：第一，隱蔽性。大數(shù)據(jù)殺熟行為是在大數(shù)據(jù)背景下產(chǎn)生的，具有隱蔽性，消費者一般難以發(fā)覺。第二，大數(shù)據(jù)殺熟行為具有很強的針對性。經(jīng)營者通過算法來確定消費者的消費習(xí)慣，從而能夠更加精準(zhǔn)地對用戶再次進(jìn)行推送，并且對商品進(jìn)行定價。第三，大數(shù)據(jù)殺熟行為的影響范圍更廣，危害性更強?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的覆蓋面更廣，大數(shù)據(jù)使得市場交易不再受時間和空間的局限。

根據(jù)經(jīng)濟學(xué)理論，個性化定價是一種價格歧視。而經(jīng)濟學(xué)理論上的價格歧視，有以下三種類型。

1.一級價格歧視是指經(jīng)營者為消費者確定了的其愿意支付的最高價格。這就建立在經(jīng)營者對消費者的精確把握下。雖然此時消費者付出的價格很高，但又沒有高出其愿意支付的最高水平。

2.二級價格歧視是指在提供相同產(chǎn)品或服務(wù)時，經(jīng)營者根據(jù)對不同消費者的了解而向其收取不同的價格。對基本的需求量采用正常價格，對邊緣的需求采用低于正常的價格，以吸引邊緣客戶的消費需求。

3.三級價格歧視是指對消費者進(jìn)行一個分類，比如老年人和小孩，對不同類型的消費者，根據(jù)其消費需求來確定不同的價格。

通過對以上三種類型的價格歧視的分析，可以明確的是個性化定價的特殊性質(zhì)：個性化定價屬于一級價格歧視。因為該種歧視行為的基礎(chǔ)是消費者的特征和消費習(xí)慣，根據(jù)不同的消費習(xí)慣和消費能力，消費者所表現(xiàn)出的購買意愿和支付能力也就不同。但經(jīng)營者是在對其支付能力分析的基礎(chǔ)上，試圖對消費者收取最高的價格。

三、個性化定價的反壟斷分析

根據(jù)我國反壟斷法的規(guī)定，這種個性化定價行為實質(zhì)上屬于價格歧視的范疇，應(yīng)當(dāng)劃入差別待遇行為，并適用濫用市場支配地位的相關(guān)規(guī)定。雖然一部分經(jīng)營者進(jìn)行“殺熟”行為時，并不一定具有市場支配地位，而是具有市場優(yōu)勢地位，但是我國反壟斷法并未將濫用市場優(yōu)勢地位納入反壟斷法規(guī)制的范圍。當(dāng)前有學(xué)者建議我國應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)德日的立法經(jīng)驗，將濫用市場優(yōu)勢地位的行為也納入反壟斷法的規(guī)制中，這有利于改善競爭執(zhí)法。但是目前反壟斷法的修訂中并未采取此建議，因此，在立法機關(guān)采納此項建議之前，大數(shù)據(jù)殺熟行為還是適用濫用市場支配地位的規(guī)定。具體思路包括：首先，對實施“殺熟”行為的經(jīng)營者是否具有市場支配地位進(jìn)行判斷;其次，明確這種濫用支配地位的行為的具體類型;最后，判斷該種行為是否會產(chǎn)生排除、限制競爭效果以及分析經(jīng)營者可能會提出的所謂的正當(dāng)理由。針對本文所提出的個性化定價行為，分析的重點應(yīng)當(dāng)是對濫用行為的認(rèn)定和對行為效果的分析。

（一） 市場支配地位的認(rèn)定

對經(jīng)營者是否具有市場支配地位的判斷過程需要遵循嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前法律明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：市場份額推定和綜合性認(rèn)定。在大數(shù)據(jù)背景下出現(xiàn)的“零價格”和“免費”的場景下，有些學(xué)者認(rèn)為市場份額對互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)營者市場競爭力的判別能力下降，應(yīng)當(dāng)在市場份額推定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上充分考慮市場進(jìn)入壁壘與競爭狀況等因素的影響。市場份額推定標(biāo)準(zhǔn)的指標(biāo)包括銷售金額、數(shù)量等，因而可以適應(yīng)不同場景下的市場競爭力的比較。并且有時可能出現(xiàn)穩(wěn)定占有市場份額時顯示出經(jīng)營者具有市場支配地位，但在市場份額暫時性的高比例卻沒有形成市場支配地位的情況。因此在使用這種標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者市場份額的穩(wěn)定性以及競爭者市場份額占有情況等條件。同樣，對綜合性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的運用也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時代發(fā)展，將大數(shù)據(jù)的競爭屬性和大數(shù)據(jù)市場的競爭效應(yīng)、經(jīng)營者對大數(shù)據(jù)的控制能力以及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場上的市場力量納入評估的范圍，完善綜合性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的要素。

（二） 濫用行為的識別

個性化定價通常表現(xiàn)為大數(shù)據(jù)殺熟，上文也提到了這種行為從經(jīng)濟學(xué)的角度來看屬于經(jīng)營者基于數(shù)據(jù)與算法而實現(xiàn)的“一級價格歧視”。我國的《反壟斷法》中表述的條件則包括市場支配地位，同等交易和不同價格。

判斷價格歧視的基礎(chǔ)要素是，經(jīng)營者是否對交易相對人實行了在同等交易條件下的與價格有關(guān)的差別待遇。同等交易所滿足的條件不僅是同等質(zhì)量的同一產(chǎn)品，還應(yīng)當(dāng)包括與交易活動直接相關(guān)的能影響交易成功與否的其他重要條件。不同價格則是指，經(jīng)營者對同等交易產(chǎn)品采取的不同的定價策略會導(dǎo)致其產(chǎn)品的價格有所差別。而這里的價格的含義不僅僅是產(chǎn)品最終呈現(xiàn)出來的價格，還應(yīng)當(dāng)考慮到產(chǎn)品制作出來所需要的成本以及其他與該過程有關(guān)的條件。此外，在認(rèn)定個性化定價行為的過程中還需要注意兩個問題：一是個性化定價所能夠涵蓋的范圍既包括實體商品，也包括虛擬的服務(wù)。當(dāng)個性化定價指向的客體是實體商品時，消費者比較容易觀察出實體商品的同質(zhì)性，所以判斷經(jīng)營者是否對同樣的商品實施了價格差異的行為是比較容易的。但是如果個性化定價指向的客體是某種服務(wù)，而服務(wù)是可能存在定制屬性的，因此消費者想要分辨出類似服務(wù)行為的價格的差異相對來說比較困難，所以需要結(jié)合具體案件事實具體分析經(jīng)營者的成本和價格等相關(guān)信息。二是個性化定價不同于動態(tài)定價。動態(tài)定價是根據(jù)消費者不同時間的實時需求的變化而進(jìn)行定價的，不屬于對不同交易相對人實施的與成本無關(guān)的差別定價;而個性化定價是按消費者消費水平和消費能力、購買意愿等對其進(jìn)行區(qū)分，這種情況下會構(gòu)成對不同交易相對人實施的差別定價。

（三）限制競爭效果的評估

根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的研究，個性化定價所導(dǎo)致的經(jīng)濟效果可能包括，同時提升消費者福利和社會總福利，或者同時降低消費者福利和社會總福利。個性化定價一方面可能促進(jìn)競爭，另一方面也產(chǎn)生限制競爭的效果。這些降低消費者福利和限制競爭的負(fù)面效應(yīng)是價格歧視行為認(rèn)定的關(guān)鍵要件，需要達(dá)到排除、限制競爭的程度。價格歧視行為因受規(guī)制的重點在于其會使得消費者受到損害，造成消費者的福利損失，稱為剝削效應(yīng)。與其他反壟斷法規(guī)制的行為相比，個性化定價因為側(cè)重于經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系所以該種行為展現(xiàn)出的剝削性濫用特征更為顯著。上文也提到，因為在實施個性化定價行為的過程中，經(jīng)營者對消費者收取了能使其利潤最大化的價格。此時，就該行為所產(chǎn)生的剝削性效果而言，需要借用占用效應(yīng)和市場擴張效應(yīng)這兩個手段進(jìn)一步分析由此產(chǎn)生的結(jié)果。在占用效應(yīng)下，經(jīng)營者為消費者設(shè)定個性化價格時，購買意愿強的消費者會被收取高于統(tǒng)一價格的價格;在市場擴張效應(yīng)下，購買意愿較弱的消費者本來是無法以統(tǒng)一價格獲得商品，但在個性化價格下反而可以獲得商品?；诖耍瑫a(chǎn)生以下兩種情況。

第一種情況，經(jīng)營者通過個性化定價，對購買意愿更強的消費者收取了高于統(tǒng)一價格的價格，但未向購買意愿較低的消費者以低于統(tǒng)一價格的價格出售商品或服務(wù)。此時，個性化定價產(chǎn)生占用效應(yīng)，經(jīng)營者獲得了更多的利潤，消費者剩余轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)者剩余，消費者剩余減少，但社會總福利并未增加。

第二種情況，經(jīng)營者既向購買意愿較強的消費者收取高于統(tǒng)一價格的價格，也向購買意愿較弱的消費者收取比統(tǒng)一價格低的價格。在這種情況下，市場擴張效應(yīng)和占用效應(yīng)是并存的。此時，社會總福利雖然增加，但原本無法按照統(tǒng)一價格獲得商品和服務(wù)的消費者以低于統(tǒng)一價格獲得了商品和服務(wù)，消費者剩余為零。除此之外，在加入生產(chǎn)效率與動態(tài)效率的考察之后，如果認(rèn)為個性化定價的目標(biāo)是產(chǎn)生占用效應(yīng)而非市場擴張效應(yīng)，那么經(jīng)營者的資本投入將局限于改進(jìn)算法以盡可能獲得高的利潤。此時的價格歧視不僅不能降低生產(chǎn)成本和促進(jìn)創(chuàng)新，反而會造成阻礙創(chuàng)新，產(chǎn)生限制競爭的效果。

（四）正當(dāng)理由的判斷

《反壟斷法》第17條“正當(dāng)理由”一詞的具體含義并不清晰，所以正當(dāng)理由應(yīng)該在認(rèn)定具體“價格歧視”行為本身時進(jìn)行考察。根據(jù)上文所列舉的兩種情況，個性化定價的經(jīng)營者可能基于以下理由進(jìn)行抗辯。

在第一種情況中，經(jīng)營者可能提出，盡管其具有市場支配地位，所實施的個性化定價行為雖然導(dǎo)致了消費者剩余的減少，但這種行為使得生產(chǎn)的產(chǎn)量擴大，社會總福利因此得到提升。那么在這種情況下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就需要在社會總福利和消費者福利中做出選擇。根據(jù)國際競爭網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)計，當(dāng)前大多數(shù)國家采用的是消費者福利標(biāo)準(zhǔn)，是以消費者剩余為中心的。因為在《反壟斷法》的領(lǐng)域，大多數(shù)國家形成的共識是，消費者是應(yīng)當(dāng)被保護的對象，而生產(chǎn)者是被規(guī)制的對象，所以消費者剩余往往會成為判斷經(jīng)營者是否實施壟斷行為的標(biāo)準(zhǔn)。

在第二種情況中，經(jīng)營者可能提出，向一部分購買意愿高于統(tǒng)一價格的消費者收取更高的價格，而向另一部分因購買意愿低于統(tǒng)一價格而無法獲得商品或服務(wù)的消費者以其購買意愿價格出售商品或服務(wù)，個性化定價是在消費者群體中進(jìn)行剩余分配的，而非在生產(chǎn)者與消費者之間分配，所以消費者剩余總和是保持一致或增加的。在這種情況下，在靜態(tài)消費者剩余整體不變或提升的前提下，個性化定價是否意味著對個別消費者的剝削，以及如何平衡消費者個體剩余減少與消費者整體剩余增加，不僅對消費者福利標(biāo)準(zhǔn)提出了挑戰(zhàn)，也對反價格歧視條款的適用性提出了新的挑戰(zhàn)。

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[責(zé)任編輯 文 遠(yuǎn)]

收稿日期：2021-03-16

作者簡介：蘇小晏（1998-），女，湖南常德人，碩士，從事經(jīng)濟法研究。