孫若寒，孟曌

（新疆大學(xué)，烏魯木齊 830000）

1 引言

風(fēng)險(xiǎn)，字面上解讀，就是“遭遇風(fēng)險(xiǎn)，承受損失或者傷害的可能性或者機(jī)會(huì)”。簽訂建筑工程合同能嚴(yán)控建筑的施工質(zhì)量、進(jìn)度及成本。但實(shí)際，因有關(guān)法律與行業(yè)監(jiān)管制度尚不完善，外加工程管理人員風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)欠缺等，簽署與履行合同階段屢屢發(fā)生合同內(nèi)容不規(guī)范、合同履行不到位的情況，提高了合同糾紛事件的發(fā)生率。故應(yīng)加強(qiáng)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防控，編制一份合法、規(guī)范的工程合同，使合同主體權(quán)益得到最大保障。

2 防控建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的重要性

合同管理為現(xiàn)代企業(yè)管理的重要內(nèi)容之一，影響企業(yè)后續(xù)各項(xiàng)工作的開展及推進(jìn)情況。合同作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中形成的必要產(chǎn)物，可以將其看成是有價(jià)商品交換的法律表現(xiàn)形式，簽署與實(shí)施合同是當(dāng)下建筑企業(yè)順利開展經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的重要基礎(chǔ)[1]。但是在管理建筑工程合同時(shí)，各種法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題難以完全規(guī)避，不利于建筑施工活動(dòng)順利推進(jìn)。故而，有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)合同風(fēng)險(xiǎn)的防控力度，強(qiáng)化合同管理，將建筑企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失降到最低。

在社會(huì)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的背景下，建筑行業(yè)也進(jìn)入發(fā)展的高峰期。簽署工程合同對(duì)工程參建方的合法權(quán)益起到了良好的保障作用，故而應(yīng)加強(qiáng)合同細(xì)則的規(guī)范力度，認(rèn)真簽署和履行合同程序，增強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)環(huán)境的適應(yīng)能力，引領(lǐng)建筑行業(yè)更好、更快地發(fā)展。優(yōu)勝劣汰是我國(guó)市場(chǎng)發(fā)展中形成的重要規(guī)則之一，此時(shí)更應(yīng)做好工程合同管理工作，整體測(cè)評(píng)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)因素，編制諸多預(yù)案，盡早解除風(fēng)險(xiǎn)，借此方式幫助建筑企業(yè)在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益，利用合同實(shí)現(xiàn)對(duì)自身合法利益的有效維護(hù)。

3 合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)

3.1 施工合同交底風(fēng)險(xiǎn)

在建筑工程進(jìn)行施工建設(shè)前，要對(duì)工程合同具體內(nèi)容有全面了解，在此基礎(chǔ)上開展施工交底活動(dòng)。和其他類型的合同之間存在一定差異，建筑施工合同簽署時(shí)需有諸多人員的參與，各施工人員均是合同的履行主體，對(duì)建設(shè)作業(yè)的合約性會(huì)形成直接影響，也關(guān)系著建筑企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)獲得情況。明確要求各參建方均要參與合同交底工作，借此方式確保建筑工程能嚴(yán)格依照施工設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)及合同預(yù)期完工?？v觀實(shí)際情況不難發(fā)現(xiàn)，如果施工合同交底工作不徹底，存留著不規(guī)范的狀況，則很容易造成建筑企業(yè)不能掌握合同內(nèi)容，現(xiàn)場(chǎng)人員結(jié)合既往經(jīng)驗(yàn)施工作業(yè)，合同內(nèi)設(shè)計(jì)規(guī)范等形同虛設(shè)，提高了違約情況的發(fā)生率，進(jìn)而引起工程款糾紛或工程索賠等不良情況。

3.2 分包風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)代建筑工程涉及的專業(yè)內(nèi)容繁多，需要不同參建方之間加強(qiáng)協(xié)作和配合等。在建設(shè)部分工程中，承包人或發(fā)包人可能會(huì)把一些項(xiàng)目分包或發(fā)包給第三人，這是項(xiàng)目主體數(shù)目增加的主要原因，項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)提高[2]。由于不同分包商的資信狀況有差別，施工技術(shù)水平參差不齊，經(jīng)常出現(xiàn)部分工程沒有在合同限定期限中完工的狀況。工程承包方承擔(dān)其分包方的責(zé)任時(shí)，要一并承擔(dān)連帶責(zé)任，一旦出現(xiàn)進(jìn)度延期或質(zhì)量缺陷問(wèn)題時(shí)，還需要承擔(dān)更多的違約責(zé)任。

3.3 工程進(jìn)度和質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)

站在建筑企業(yè)的視角，建筑施工過(guò)程是合同法律風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)階段，主要是因?yàn)槭┕みM(jìn)度與質(zhì)量病害問(wèn)題容易增加工程合同風(fēng)險(xiǎn)。建筑工程建設(shè)階段，在施工方、建設(shè)方等諸多因素的影響下，可能會(huì)引起項(xiàng)目延期問(wèn)題。如果采用的是總承包模式，在處理工期延誤問(wèn)題時(shí)，通常會(huì)朝著保護(hù)建設(shè)方利益方面傾斜。還有一些合同條款甚至直接明確偏袒業(yè)主方，例如，規(guī)定不管是在哪種條件下建筑方均不可以出現(xiàn)延期，設(shè)定了違約責(zé)任，在這樣的工況下，建筑方會(huì)身處不利地位，很難維護(hù)自身的權(quán)益。

4 建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的成因分析

4.1 有關(guān)法律的完善性不足

法律不夠完善、擬定的法律條款不夠嚴(yán)謹(jǐn)是引起建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的一項(xiàng)直接原因。站在法律的角度，建筑工程合同的嚴(yán)謹(jǐn)性處于較高層面。鑒于建筑工程本體的特殊性與復(fù)雜性，其迫切需要法律的保護(hù)。解讀建筑行業(yè)內(nèi)既有的《中華人民共和國(guó)合同法》《中華人民共和國(guó)建筑法》[3]及有關(guān)領(lǐng)域的法律條文，明確要求在簽署工程合同時(shí)，承建雙方主體均要嚴(yán)格遵循平等互利、合法公平的原則。在法律大環(huán)境下盡管能使承建雙方的基本權(quán)益得到保障，但是因?yàn)闆]有注意一些細(xì)節(jié)問(wèn)題，部分法律法規(guī)并沒有對(duì)建筑工程前后期工作實(shí)現(xiàn)整體覆蓋，分包工程容易滋生出責(zé)任不明確等問(wèn)題，部分情況下甚至出現(xiàn)缺、遺、漏等問(wèn)題。

4.2 建筑市場(chǎng)監(jiān)管力度不足

有關(guān)法律法規(guī)尚不完善，就更加能顯現(xiàn)出建筑市場(chǎng)監(jiān)管的必要性。比如，在承建雙方招、投標(biāo)緩解中，是否存在假資招標(biāo)、掛靠投標(biāo)等違規(guī)操作的情況；項(xiàng)目承建雙方在擬定與簽署合同階段，是否加大了對(duì)各項(xiàng)目進(jìn)度的監(jiān)管與審核力度；在設(shè)計(jì)工程建設(shè)方案前期，是否指派專人前往現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘察等。當(dāng)前監(jiān)管工作在執(zhí)行階段，監(jiān)管部門沒有重視以上不良情況，僅單純地考慮為工程承建雙方主體創(chuàng)造更多的便利條件，以致建筑工程合同實(shí)施階段出現(xiàn)較多的法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)下，我國(guó)執(zhí)法政體對(duì)建筑工程市場(chǎng)的監(jiān)管力度還有待提升，審核不夠全面，須嚴(yán)格管控建筑工程市場(chǎng)監(jiān)管工作。

4.3 合同管理制度的不健全

“打鐵還需自身硬”的道理淺顯易懂，但執(zhí)行卻不是很容易。剔除外界因素，建筑企業(yè)內(nèi)部如果沒有建設(shè)良好的管理制度，為自身創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)就無(wú)從談起。在我國(guó)大力推行依法治國(guó)政策的背景下，國(guó)民均應(yīng)主動(dòng)使用法律去捍衛(wèi)自身的合法權(quán)益。建筑企業(yè)也意識(shí)到編制、執(zhí)行合同管理制度的必要性，在實(shí)踐中不斷探索、構(gòu)建，但至今尚不完善。這主要是因?yàn)榻ㄖこ痰氖┕ぶ芷谙鄬?duì)漫長(zhǎng)、專業(yè)要求偏高、涉及范圍較廣，無(wú)形中增加了施工建設(shè)中合同管理的難度，無(wú)法確保合同管理工作規(guī)范化推進(jìn)，制度條款模糊、執(zhí)行力度薄弱，造成合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)被放大，不利于建筑企業(yè)的良性發(fā)展。

4.4 風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)淡薄

既往大量的工程實(shí)踐表明，合同履行雙方缺少風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)是引起工程合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的最大因素之一。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)淡薄，不能精準(zhǔn)測(cè)評(píng)合同管理實(shí)踐中的風(fēng)險(xiǎn)因素，具體表現(xiàn)在如下幾方面[4]：（1）合同風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)因素：因工程承建雙方?jīng)]有從思想上重視風(fēng)險(xiǎn)，沒有行之有效的防范方法、措施，凸顯在合同簽署與履行階段；因風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)淡薄，以致項(xiàng)目承建方承擔(dān)很多風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)其自身利益造成不同程度的損害。（2）責(zé)任意識(shí)因素：因合同履行階段風(fēng)險(xiǎn)防控失控，給后續(xù)階段的合同管理工作帶來(lái)了部分風(fēng)險(xiǎn)。（3）法律意識(shí)因素：主要是因?qū)Ψ闪私獠粔蛏钊?，建筑合同管理模糊化，不利于維護(hù)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。

5 防控措施

5.1 盡早完善有關(guān)法律制度

通過(guò)完善法律規(guī)定，才能使建筑工程合同簽署、履行過(guò)程有法可依，這是規(guī)避建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的重要基礎(chǔ)。

首先，立法要做到盡可能地呈現(xiàn)實(shí)際需求，參照現(xiàn)有的工程合同簽署與履行承建雙方主體需處理的實(shí)際問(wèn)題，去編制相配套的立法方案與制度。例如，明確設(shè)定承建雙方主體簽訂合同前應(yīng)具備的合法條件，力爭(zhēng)從風(fēng)險(xiǎn)事件始源上斷離違規(guī)操作的可能；也要設(shè)定承建雙方主體履行合同過(guò)程中具有的權(quán)利及承擔(dān)的義務(wù)，這是降低低等級(jí)合同糾紛事件發(fā)生率的有效方法之一。

其次，立法要盡可能實(shí)現(xiàn)全面性。建筑工程原本就是一項(xiàng)過(guò)程復(fù)雜且涉及面寬廣的工作，有關(guān)建筑領(lǐng)域也做出明確規(guī)定，要清晰設(shè)定各方主體的權(quán)利與義務(wù)，使他們的合法權(quán)益得到全面保障[5]。

最后，盡早建立健全建筑工程的合同管理制度，在合同簽署、履行過(guò)程中認(rèn)真執(zhí)行；為提升工程合同管理的規(guī)范性，應(yīng)盡早建立合同管理臺(tái)賬，組織相關(guān)部門定期溝通與歸納合同管理實(shí)踐中形成的經(jīng)驗(yàn)；完善工程合同履行的管理制度，嚴(yán)格審查與管理工程的申報(bào)手續(xù)，利用可執(zhí)行性較高的方法使承包商的合法權(quán)益得到保障，且要主動(dòng)創(chuàng)建合同管理機(jī)構(gòu)，認(rèn)知落實(shí)合同的監(jiān)管工作，降低法律風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生率。

5.2 完善市場(chǎng)監(jiān)管體制

一是嚴(yán)格審核與控制招、投標(biāo)主體的資質(zhì)、誠(chéng)信與現(xiàn)有的管理體制；建筑工程施作階段明確承建雙方的權(quán)利和義務(wù)，實(shí)現(xiàn)互相監(jiān)管與管束[6]。

二是嚴(yán)控建筑企業(yè)的考核管理工作，及時(shí)、精準(zhǔn)地篩選出不合格的施作缺陷，盡早修復(fù)，將其帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失降到最低，并形成較好的監(jiān)督風(fēng)氣。質(zhì)檢、環(huán)保、工商部門等執(zhí)法政體均要進(jìn)行有效的監(jiān)管，形成合力作用，這樣能更有效地規(guī)避建筑工程內(nèi)的最大法律風(fēng)險(xiǎn)，循序漸進(jìn)打造出一個(gè)健康的建筑市場(chǎng)體系。

5.3 加強(qiáng)索賠管理力度

為有效防范合同管理階段形成的法律風(fēng)險(xiǎn)，就一定要做好索賠管理工作。結(jié)合實(shí)際狀況，建筑工程的索賠管理工作推進(jìn)階段并不是輕而易舉的，需在建設(shè)過(guò)程中認(rèn)真落實(shí)管理工作，善于總結(jié)、積累經(jīng)驗(yàn)，這樣才有更大的可能取得預(yù)期成效。施工階段要采集、整理好工程索賠相關(guān)資料，一旦資料不齊全，就很難順利獲得索賠。故而，建筑企業(yè)應(yīng)指派專人開展該項(xiàng)工作，前往工程施工現(xiàn)場(chǎng)，實(shí)時(shí)采集、整理、保存資料，使其完整性得到最大保障。為了能便捷使用資料，可以依照分部項(xiàng)目去規(guī)劃。工程索賠工作要做到有依據(jù)，進(jìn)而提升索賠成功率。

6 結(jié)語(yǔ)

總之，對(duì)于建筑工程承建雙方而言，工程合同的簽訂、履行有很大現(xiàn)實(shí)意義。盡管當(dāng)下引起建筑工程合同的法律風(fēng)險(xiǎn)因素較多，但如果相關(guān)人員能正視問(wèn)題、深度分析，編制完善的管理制度，推行針對(duì)性的防控方法，健全有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度及增強(qiáng)防范意識(shí)等，相信能規(guī)避很多法律風(fēng)險(xiǎn)，為建筑工程順利施工建設(shè)保駕護(hù)航。