楊學(xué)科

摘要：私權(quán)力是基于私權(quán)力普遍存在的數(shù)字社會現(xiàn)實和公共領(lǐng)域?qū)ζ鋸V泛承認(rèn)基礎(chǔ)之上所產(chǎn)生的描述、闡釋此類新型權(quán)力的基礎(chǔ)概念。在憲法研究范疇內(nèi)，它主要是指能對大多數(shù)公民的權(quán)利、自由產(chǎn)生嚴(yán)重的持續(xù)性影響的數(shù)字私權(quán)力，其以數(shù)字平臺為其權(quán)力作用場域。數(shù)字私權(quán)力，存在支配優(yōu)勢和資源壟斷、準(zhǔn)監(jiān)管角色、準(zhǔn)國家狀態(tài)的特征，對憲法理論的公私二分法、基本權(quán)利第三人效力、民族國家理論都有破壞性影響。數(shù)字私權(quán)力的憲制應(yīng)對是憲法學(xué)難題，也將是未來憲法理論皇冠上的明珠問題，對此回應(yīng)應(yīng)當(dāng)聚焦到三點上：不僅要考慮踐行難度較大的數(shù)字私權(quán)力入憲規(guī)制的問題，還要在司法實踐方面，將數(shù)字私權(quán)力主體綁定到基本權(quán)利上，更要關(guān)注到數(shù)字領(lǐng)域自發(fā)的“憲治”問題。

關(guān)鍵詞：數(shù)字私權(quán)力;數(shù)字平臺;基本權(quán)利第三人效力;憲治

中圖分類號：D9? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? 文章編號：1004-3160（2021）02-0086-13

人類意識誕生之初，權(quán)力就如影形隨，但人類制度文明是從對權(quán)力的限制而開始的。這是因為，人類意識誕生之初，無論是以目標(biāo)為導(dǎo)向的行動權(quán)，每個人類個體行動（做事）已經(jīng)負(fù)有目的性，還是管控他人的控制權(quán)來言，人類活動已經(jīng)呈現(xiàn)出極其復(fù)雜的社會性，非個體的社會特質(zhì)，能克服潛在的阻力。[1]然而，懂得權(quán)力與我們息息相關(guān)，不能任意克服任何的阻力，人類制度文明就此開始。同時，權(quán)力也不是靜止態(tài)，它隱秘且無所不在，存在于所有社會領(lǐng)域中，滲透進(jìn)所有的社會關(guān)系里，是指導(dǎo)或決定行為體行為的社會結(jié)構(gòu)，所以權(quán)力伴隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷而處于流變狀態(tài)。如今，數(shù)字社會重塑了物理空間超越時空、生活樣態(tài)虛實相間[2]、人類生物-數(shù)字雙重屬性的社會結(jié)構(gòu)，社會的權(quán)力再分配系統(tǒng)及運作機制也發(fā)生了極大的改變，（數(shù)字）私權(quán)力逐漸成為不容忽視的權(quán)力類別，這種權(quán)力如今是微妙不為法律所定形，更能對大多數(shù)人的基本權(quán)利形成大規(guī)模侵害，如何合法、有效、高效地控制（數(shù)字）私權(quán)力也成為數(shù)字社會的重要議題，一般的私法層面的規(guī)制是捉襟見肘的，高水平、高層次的法律規(guī)制只能是憲法層面的規(guī)制，只有憲法是最高層級的且具約束力的法律規(guī)范。因此，本文嘗試在剖析（數(shù)字）私權(quán)力和其對憲法影響基礎(chǔ)上，探討憲制層面如何規(guī)制數(shù)字私權(quán)力。

一、私權(quán)力的崛起及其憲法內(nèi)涵

權(quán)力是政治學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科的重要范疇，可以視為社會科學(xué)的基礎(chǔ)概念。傳統(tǒng)上權(quán)力與公共領(lǐng)域、公權(quán)力是畫等號的。但數(shù)字時代的權(quán)力生產(chǎn)邏輯也在實質(zhì)性地改變了權(quán)力的結(jié)構(gòu)和類型。數(shù)字科技支配性功能與過程日益以網(wǎng)絡(luò)組織起來，網(wǎng)絡(luò)建構(gòu)了新的社會形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)化邏輯改變了權(quán)力的操作和結(jié)果。[3]私權(quán)力就是基于私權(quán)力普遍存在的數(shù)字社會現(xiàn)實和公共領(lǐng)域?qū)ζ鋸V泛承認(rèn)基礎(chǔ)之上所產(chǎn)生的描述、闡釋此類新型權(quán)力的基礎(chǔ)概念，它主要是指能對多數(shù)人產(chǎn)生大規(guī)模侵害的數(shù)字私權(quán)力，以數(shù)字平臺為其權(quán)力作用場域。

在公法私法化、基本權(quán)利的第三人效力探討中，學(xué)者已有部分涉及了私權(quán)力的問題，但國內(nèi)學(xué)界真正在數(shù)字空間中挖掘提出“私權(quán)力”概念的是周輝博士。周輝博士在其博士論文改定的著作《變革與選擇：私權(quán)力視角下的網(wǎng)絡(luò)治理》將私權(quán)力分析視為認(rèn)識理解網(wǎng)絡(luò)空間主體支配關(guān)系的路徑，實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)分析“公權(quán)力：私權(quán)利”到“公權(quán)力：私權(quán)力：私權(quán)利”的三元轉(zhuǎn)變。[4]后來也有行政法學(xué)者劉權(quán)、孔祥穩(wěn)發(fā)文支持了私權(quán)力的主張，兩者研究共同特點是由私權(quán)力的探討去重心涉及行政法上的平臺規(guī)制，[5，6]并沒有重心論述私權(quán)力崛起對憲法基礎(chǔ)理論的解構(gòu)難題，這也是探討如何對私權(quán)力規(guī)制治理的前提。沒解決這個問題，貿(mào)然去談私權(quán)力規(guī)制，只可能制造更多的公法理論悖論。

權(quán)力概念并非一成不變，其歷史嬗變可分為征服靈魂、征服身體到征服數(shù)據(jù)三個歷程。最開始權(quán)力是與私域絕緣的，所謂“法者，天子所與天下公共也”“政在去私，私不去則公道亡”，公共領(lǐng)域是公權(quán)力的領(lǐng)域，是公權(quán)力配置公共資源的場域，是屬于政治的“公共領(lǐng)域”，而私權(quán)力是屬于“個人領(lǐng)域”，是不屬于權(quán)力范疇的。此階段，權(quán)力以自上而下的等級控制和靈魂征服為基礎(chǔ)，強調(diào)德配其位。權(quán)力結(jié)構(gòu)強調(diào)靈魂的征服，主張只有權(quán)力控制好靈魂才有忠于共同體之行為，因此，這時候，與靈魂相關(guān)的德性、思想和信仰等（現(xiàn)在看來是屬于個人領(lǐng)域之事情）也屬于權(quán)力管理范圍。后一階段，主要是啟蒙運動后，社會科層化，權(quán)力逐漸從管控靈魂變?yōu)楣芸厝说耐庠谛袨椤ｍf伯較早注意到權(quán)力存在公權(quán)和私權(quán)之分，認(rèn)為公權(quán)的代表是國家層面的，以政策法律為主，被視為國家意志的代表，伴有強制性，并以此要求人們服從為基礎(chǔ)，而私權(quán)代表是個人權(quán)力。[7]同時，在韋伯眼中，權(quán)力具有主觀意義趨向的社會關(guān)系，權(quán)力意味著在社會關(guān)系中，即使面對反對意見，也能實現(xiàn)自己意志的任何機會，不論這種機會的基礎(chǔ)是什么。[8]可見，在韋伯眼中，社會關(guān)系中支配關(guān)系、控制資源的能力都是權(quán)力。顯而易見，韋伯注意到了私權(quán)力施用范圍的廣泛性，公司、單位的上下級關(guān)系，家長子女的教導(dǎo)等等，都有權(quán)力的影子。而?？伦⒁獾搅藱?quán)力作用的場域、方式和技術(shù)，并發(fā)現(xiàn)了微觀權(quán)力，身體上也存在著毛細(xì)血管流動式的權(quán)力規(guī)訓(xùn)形態(tài)?！皺?quán)力從未確定位置，它從不在某些人手中，從不像財產(chǎn)或財富那樣被據(jù)為己有，權(quán)力運轉(zhuǎn)著”[9]，每個人都置身權(quán)力網(wǎng)絡(luò)節(jié)點，既是權(quán)力主體又是權(quán)力對象。在這點上，?？碌臋?quán)力觀與傳統(tǒng)“主權(quán)—法律模式”的權(quán)力觀是不同的。綜觀韋伯和福柯權(quán)力觀點，權(quán)力是社會關(guān)系中的特定影響力，只要一方對另一方擁有、施用強制性支配能力，就是權(quán)力，不應(yīng)認(rèn)為只有公共權(quán)力，卻忽略私權(quán)力。權(quán)力的概念演變史，也表明權(quán)力存在著從身份之權(quán)到影響力之權(quán)的轉(zhuǎn)變，也就是從“有位就有權(quán)力”到“有支配就有權(quán)力”，故而言之，私權(quán)力這一學(xué)術(shù)概念并非在學(xué)術(shù)史上“空地起高樓”。到了數(shù)字社會，數(shù)字化能以識別、排序、分析和使用模式來組織社會，“網(wǎng)絡(luò)不會根除權(quán)力，它們以不同的方式分配權(quán)力，改組等級制度并產(chǎn)生新的排斥機制”[10]。于是，私權(quán)力成為一項不可忽視的權(quán)力，開始通過非層級構(gòu)造去控制數(shù)據(jù)使數(shù)據(jù)成為受控物質(zhì)來實現(xiàn)權(quán)力對人的支配，從細(xì)微差別中濃縮控制點。因而，控制數(shù)據(jù)就有控制世界的可能。

基于私權(quán)力的現(xiàn)實認(rèn)可和學(xué)術(shù)證成，私權(quán)力一般是私主體把自己的意志強加于社會與個人，形成的支配力。我們可以給私權(quán)力下個定義，是指私主體根據(jù)私主體意志和利益，組織、協(xié)調(diào)和控制社會與個人的制約性力量和社會影響力。在憲法領(lǐng)域，這里的私權(quán)力，是對大多數(shù)公民的權(quán)利、自由產(chǎn)生嚴(yán)重的持續(xù)性影響的私主體支配力，從這種定義上，親權(quán)人教育、協(xié)會組織等領(lǐng)域的權(quán)力還不夠此支配影響力①?？偨Y(jié)起來，私權(quán)力具有以下特征：首先，私權(quán)力的主體，是私主體，與公權(quán)力主體相對。其次，私權(quán)力主要是基于私人意志和利益，而非公共意志，這就決定了私權(quán)力主體把考慮自身利益最大化作為出發(fā)點，但也不能公然違反公共利益，只能是在最低限度不違反公共利益底線基礎(chǔ)上尋求私主體利益的最大化。再次，形成了能夠支配權(quán)力對象的力量，能對大多數(shù)公民的權(quán)利、自由產(chǎn)生嚴(yán)重的持續(xù)性影響。這些私權(quán)力的特征，也與公權(quán)力的特征形成了鮮明的對比。

這里可能就有疑問了？私主體行使公權(quán)力，是公權(quán)力還是私權(quán)力？這就牽扯到權(quán)力類型的劃分問題，是存在爭議的。筆者的觀點是，公權(quán)力主體并非以國家為先，社會公權(quán)力主體也可為公權(quán)力主體，但不主張繼續(xù)將公權(quán)力細(xì)分為社會公權(quán)力和國家公權(quán)力，盡管如果從主體類型和權(quán)力內(nèi)容來劃分，這是有意義的：對現(xiàn)代憲法理論立基于公民權(quán)利和國家權(quán)力這對基本范疇進(jìn)行反思。但最簡化的解決方案是將憲法中國家公權(quán)力進(jìn)行擴容就好了，而非專門列出社會公權(quán)力（此處李海平教授用的是非國家公權(quán)力，實際內(nèi)容就是社會公權(quán)力）。李海平教授的“公民權(quán)利—非國家公權(quán)力—國家公權(quán)力三元框架的轉(zhuǎn)型憲法學(xué)理論”[11]確實很敏銳地注意到了非國家公權(quán)力的憲法地位，但只是在傳統(tǒng)憲法理論范疇（國家權(quán)力和公民權(quán)利）基礎(chǔ)上的理論嫁接。如若將國家公權(quán)力擴容為公權(quán)力（社會公權(quán)力+國家公權(quán)力），權(quán)利也可能去“人”化，形成新的憲法學(xué)基本范疇（權(quán)利、私權(quán)力、公權(quán)力）更具理論解釋力的，要不也沒法解釋私權(quán)力崛起以及非公民權(quán)利被憲法認(rèn)可的社會現(xiàn)實。

既然我不同意李海平教授的公權(quán)力細(xì)分為社會公權(quán)力和國家公權(quán)力，為什么還將權(quán)力細(xì)分為私權(quán)力和公權(quán)力，最簡單的反駁理由就是社會公權(quán)力和國家公權(quán)力在都有權(quán)力屬性這一核心特征基礎(chǔ)上還都存在“公共性”，細(xì)分的目的只是為了尊重現(xiàn)代憲法的憲法理論架構(gòu)，但還不足以解釋憲法變遷的現(xiàn)實。而本文考慮到私權(quán)力與公權(quán)力極為不同，專門二分法論述是有專門考慮的，以下我將以私權(quán)力與公權(quán)力除了權(quán)力屬性以外大“異”的表征展開論述。

二、數(shù)字私權(quán)力表征

如上所述，私權(quán)力是指能對大多數(shù)公民的權(quán)利、自由產(chǎn)生嚴(yán)重的持續(xù)性影響的私主體影響力，實際上，符合此定義的主要是數(shù)字私權(quán)力①，其以數(shù)字平臺為其權(quán)力作用場域。我們知道，數(shù)字化正在導(dǎo)致愈來愈多的數(shù)字平臺建立，包括搜索引擎、市場/交易平臺、媒體和內(nèi)容服務(wù)、在線游戲、社交網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)等，幾乎是無處不在的“社會技術(shù)中介和商業(yè)安排”[12]，儼然已成為21世紀(jì)基礎(chǔ)設(shè)施的一部分。數(shù)字平臺不僅具有上述的多樣性，還具有數(shù)字新時代的活力，顯著擴大其覆蓋范圍，輕松獲得巨大的市場力量。數(shù)字平臺在政治、經(jīng)濟、社會等方面發(fā)揮著越來越重要的作用，被譽為經(jīng)濟的“隱形引擎”、政治的“隱形操盤手”、社會的“繞不開的公共空間”。正是數(shù)字平臺的這些顯明的影響力，無處不在的平臺力量，數(shù)字私權(quán)力特征也越來越引起學(xué)界的關(guān)注。

（一）支配優(yōu)勢和資源壟斷

數(shù)據(jù)的收集、分析和使用是數(shù)字世界的基本特征，而數(shù)字平臺看似簡單：信息交匯點，但實際價值卻是驚人的，相當(dāng)于“19世紀(jì)末和20世紀(jì)鐵路、電話和電力公用事業(yè)壟斷的現(xiàn)代等價物”[13]，這主要得益于數(shù)字平臺作為數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)架構(gòu)，以強大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和可拓展性，收集、聚合、整理平臺零散信息分發(fā)給用戶?？梢哉f，這些“光與芯片”為代表的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施正在替代“磚和水泥”的物理基礎(chǔ)設(shè)施，[14]成為數(shù)字時代的主流。在這一網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)過程中，數(shù)字平臺超大容量的數(shù)據(jù)記錄和資源，包括我們的身份數(shù)據(jù)、地址數(shù)據(jù)、健康數(shù)據(jù)、財務(wù)數(shù)據(jù)、信譽數(shù)據(jù)、居住數(shù)據(jù)、通信數(shù)據(jù)、消費數(shù)據(jù)，以及政治情感、性取向、婚姻態(tài)度等，這些數(shù)據(jù)畫像分析能模仿出比你自己還了解你的“數(shù)據(jù)人”，數(shù)字平臺擁有的這種控制信息生產(chǎn)和消費的權(quán)力，在經(jīng)濟上利用數(shù)據(jù)驅(qū)動業(yè)務(wù)具有長線賺錢盈利的能力，同時強大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和高可拓展性的相互作用還增加了數(shù)字平臺市場上的集中度，這創(chuàng)造了贏家通吃的市場和巨無霸數(shù)字平臺。如今，一些基于數(shù)據(jù)驅(qū)動的數(shù)字平臺取得了非常強勁的市場地位，成了巨無霸數(shù)字平臺。例如，全球七大數(shù)字平臺公司（蘋果、微軟、谷歌、亞馬遜、Facebook、阿里巴巴、騰訊）每一個背后都是巨無霸的市場占有額。Facebook擁有全球三分之二的社交媒體市場，是全球90%以上經(jīng)濟體排名第一的社交媒體平臺，谷歌擁有全球大約90%的互聯(lián)網(wǎng)搜索市場，亞馬遜在全球在線零售活動中占有近40%的份額，是全球零售數(shù)字平臺的老大。在我國，阿里巴巴擁有中國電子商務(wù)市場近60%的份額;騰訊微信活躍用戶規(guī)模超10億，其微信支付與阿里巴巴的支付寶支付兩個支付服務(wù)巨頭幾乎壟斷國內(nèi)移動支付市場。由此可見，數(shù)字經(jīng)濟的平臺革命和第四次工業(yè)革命的平臺資本主義已然形成。

數(shù)字私權(quán)力在數(shù)字社會變得越來越重要，數(shù)字“（網(wǎng)絡(luò)）空間中的權(quán)力決定了可能性條件、參與條件和物質(zhì)存在條件”[15]。數(shù)字私權(quán)力所具有的支配優(yōu)勢和資源可能讓數(shù)字平臺用戶生活更方便更順暢，但也會變成數(shù)字平臺用戶的“劣勢”，會產(chǎn)生一（平）臺獨大的壟斷現(xiàn)象，會產(chǎn)生價格壟斷，對數(shù)字平臺用戶的隱私權(quán)等人權(quán)都有深遠(yuǎn)影響。正如有學(xué)者斷言的那樣，“科技是一個巨大的力量倍增器。精明的技術(shù)使用者可以將他們的意愿投射到數(shù)百萬甚至數(shù)十億臺設(shè)備上，甚至可能投射到使用這些設(shè)備的人身上。這種力量是可怕的，尤其是在那些不負(fù)責(zé)任、脆弱和易犯錯的精英手中”[16]。如上所言，數(shù)字平臺的私權(quán)力也是“巨大的力量倍增器”，不斷累積個人數(shù)據(jù)，不斷信息標(biāo)準(zhǔn)化，權(quán)力與控制日趨集中，力量也是可怕的，已經(jīng)涵蓋了公共生活，還涵蓋了私人環(huán)境甚至人的身體?？梢姡蟹蚶账缘摹皣胰找娌荒懿扇—毩⑿袆?，正在喪失它的主權(quán)”[17]的趨勢也正在變?yōu)楝F(xiàn)實：平臺正在吞噬世界。

（二）準(zhǔn)監(jiān)管角色

數(shù)字平臺作為數(shù)字化轉(zhuǎn)型的核心組成部分，相對于公權(quán)力機關(guān)而言，帶來的最大變化是私人管轄權(quán)。數(shù)字平臺一般是平臺規(guī)則的制定者，也是平臺規(guī)則的裁決者。他們既制定言論自由管理和隱私保護(hù)的規(guī)則，并裁決相關(guān)爭議。同時，數(shù)字平臺也承認(rèn)其規(guī)則和政策在某些方面充當(dāng)了在線內(nèi)容的“l(fā)aw”。[18]例如**微博2012年5月28日起正式實施三大平臺規(guī)則《**微博社區(qū)公約（試行）》《**微博社區(qū)委員會制度（試行）》《**微博社區(qū)管理規(guī)定（試行）》。其中《**微博社區(qū)公約（試行）》中界定了違規(guī)行為和違規(guī)行為處置。違規(guī)行為主要界定為發(fā)布危害信息、發(fā)布不實信息、用戶糾紛類違規(guī)三大類，并針對具體違規(guī)行為制定了具體的處置辦法。**微博舉報處理流程包括舉報階段，受理階段，舉證階段，判定階段，結(jié)果公示。但微博的實際操作結(jié)果是沒有對處理結(jié)果的申訴救濟階段的，是找不到任何申訴的機會，因為沒有客服電話，微博聊天聯(lián)系微博管理員的結(jié)果永遠(yuǎn)是“User does not exists！”，明文的舉證階段，就沒有被舉報人的陳述與自辯機會。**微博的“微博管理員”賬號公示的，幾乎每月都處理數(shù)千賬號。這些賬號的救濟權(quán)利是被封停的①。1996年《網(wǎng)絡(luò)空間獨立宣言》的制定者巴洛很早時認(rèn)為，“數(shù)字技術(shù)正在抹去實體世界的法律管轄權(quán)，取而代之的是無限的、也許永遠(yuǎn)沒有法律的網(wǎng)絡(luò)空間浪潮。”[19]現(xiàn)在的情況卻是數(shù)字平臺已經(jīng)承擔(dān)著準(zhǔn)監(jiān)管的角色，在全球范圍內(nèi)實施行政和立法部門所青睞的政策解決方案。這意味著數(shù)字平臺的權(quán)力在執(zhí)行自己制定的數(shù)字平臺規(guī)則的同時，也需要遵守和執(zhí)行公共權(quán)力機構(gòu)的法律政策。

除了上述規(guī)則方面，數(shù)字平臺在技術(shù)層面也能實現(xiàn)準(zhǔn)監(jiān)管角色。像算法驅(qū)動的評分和信用機制，便能擴大傳統(tǒng)社會道德規(guī)則無法觸及的領(lǐng)域，精準(zhǔn)地實現(xiàn)評分規(guī)制和信用懲戒，這也是數(shù)字平臺執(zhí)行監(jiān)管的體現(xiàn)，也是算法私權(quán)力的具體實現(xiàn)方式。

（三）準(zhǔn)國家狀態(tài)

前述的數(shù)字平臺的準(zhǔn)監(jiān)管角色，平臺不僅是定義平臺使用規(guī)則的平臺私有規(guī)范體系的立法者，還是通過評級系統(tǒng)和用戶排除機制來監(jiān)管平臺規(guī)則的執(zhí)行者，更有為平臺用戶提供可用的爭議解決機制的角色定位。實際上，這表明了平臺承擔(dān)著與國家相當(dāng)?shù)闹卫恚ㄒ?guī)則制定、規(guī)則實施和爭端解決）職能，其權(quán)力結(jié)構(gòu)在其數(shù)字平臺場域內(nèi)實行壟斷性主張，范圍覆蓋了所有三個經(jīng)典的規(guī)范性功能：立法權(quán)（平臺規(guī)則）、司法權(quán)（壟斷平臺懲戒）和執(zhí)行權(quán)（平臺規(guī)則的實施）[1]49。

除此以外，在網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)的推動下，數(shù)字平臺組織成為數(shù)字社會的主要形態(tài)和載體，深刻地影響著權(quán)力結(jié)構(gòu)，從而催生出特殊平臺權(quán)力模式：平臺帝國。數(shù)字平臺對用戶的行為、觀點和偏好等資料或隱私的同意式了解或違規(guī)搜集的力量，是一股前所未有遠(yuǎn)超國家掌握的力量，比安全情報組織還詭秘。并且，隨著權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)向數(shù)字平臺，主權(quán)權(quán)力也開始掌握在數(shù)字平臺手中。一些數(shù)字平臺巨頭越來越呈現(xiàn)出準(zhǔn)國家的狀態(tài)，形成類似于國家的數(shù)字帝國。雖然這些數(shù)字帝國，如蘋果、谷歌、亞馬遜和Facebook等，并不以領(lǐng)土權(quán)為中心，也沒有固定的疆界，但在數(shù)字革命的影響下，這些數(shù)字巨頭迅速崛起、迅速風(fēng)靡全球，將全球業(yè)務(wù)所涉領(lǐng)域納入其開放的、不斷擴大的超越國界的規(guī)則體系。它對一些主權(quán)國家的影響，超過了這些主權(quán)國家對它們的影響力。

特別是一些社交平臺提供的“虛擬社區(qū)”，其中數(shù)字身份容易讓人產(chǎn)生“超國家”的身份歸屬感。比如社交平臺Facebook就越來越準(zhǔn)國家化。盡管馬克·扎克伯格多次強調(diào)，F(xiàn)acebook是一個“公司”，而不是一個民族國家，也說過“在很多方面，F(xiàn)acebook都比傳統(tǒng)公司更像政府”。但實際上Facebook正在扎克伯格的領(lǐng)導(dǎo)下建立一個主要由公司利益統(tǒng)治的準(zhǔn)民族國家，公司管理人員承擔(dān)著一個民族國家的立法者、法官、陪審團和警察的角色，計算機代碼就是Facebook全球帝國的法律，20多億Facebook用戶是其數(shù)字公民，經(jīng)濟規(guī)模上已經(jīng)“富可敵國”，F(xiàn)acebook的Libra加密貨幣是其全球帝國貨幣，許多國家甚至任命了高級外交代表與Facebook打交道，可以不諱言地說，F(xiàn)acebook正在崛起并有可能成為新的真正國家。這種Facebook國家化現(xiàn)象被美國學(xué)者麗貝卡·麥金農(nóng)形象比喻為“臉書斯坦（Facebookistan）[20]”。更有學(xué)者直陳數(shù)字技術(shù)已成為國家的顛覆性力量，挑戰(zhàn)國家的核心能力，國家面臨著根本性的“國家壟斷”已經(jīng)結(jié)束[21]。即使不這樣，大型的數(shù)字平臺的跨國壟斷經(jīng)營，背后不可能不代表著平臺（本土國家）的文化，這本質(zhì)上就像是文化輸出上的“十字軍遠(yuǎn)征”，這種強勢跨國文化輸出邏輯也在一定程度上挑戰(zhàn)著主權(quán)國家為主導(dǎo)的全球治理秩序。

數(shù)字平臺的準(zhǔn)國家狀態(tài)，使得主權(quán)國家與這些數(shù)字平臺帝國的關(guān)系超越了“國家-企業(yè)”的二分框架。一個主權(quán)國家面對強大的數(shù)字平臺帝國可能難以扮演好監(jiān)管者和治理者角色，甚至演化成了競爭性和合作性并存的“外交關(guān)系”，[22]這是一個值得關(guān)注的主權(quán)——私權(quán)力悖反現(xiàn)象。

三、數(shù)字私權(quán)力對憲法理論的挑戰(zhàn)

私權(quán)力崛起，特別是數(shù)字社會的私權(quán)力的表征，都實實在在地驗證了私權(quán)力存在的現(xiàn)實圖景：不僅占有數(shù)據(jù)這類新型生產(chǎn)資料，還通過算法這種組織手段控制社會。私權(quán)力的出現(xiàn)對現(xiàn)代憲法理論產(chǎn)生了不少的影響，如前所簡述的那樣，甚至憲法理論的基本架構(gòu)都需要重構(gòu)。早有學(xué)者米歇爾·范·德·克肖夫（Michel van de Kerchove）和弗朗索瓦·奧斯特（Fran?ois Ost），認(rèn)為數(shù)字社會的到來，國家和現(xiàn)代法律的深刻變革引起了范式的轉(zhuǎn)變，金字塔式監(jiān)管模型逐漸讓渡給網(wǎng)狀監(jiān)管模型，并系統(tǒng)總結(jié)國家與憲法法律的變革：國家就不再是主權(quán)的唯一來源（不僅要與超級國家當(dāng)局分享，還要與強大的私人實體分享）;立法者的意志不再被當(dāng)作教條來接受（它只在有條件的情況下才被接受，在法律頒布之前和之后都要經(jīng)過復(fù)雜的評估過程）;事實和法律之間的界限有時變得模糊;國家的不同權(quán)力相互作用（法官成為法律的共同立法者和規(guī)范性權(quán)力的次級授權(quán)倍增，而這種授權(quán)原則上是被禁止的）;司法制度（規(guī)范制度）變得錯綜復(fù)雜;法律知識傳統(tǒng)上宣稱其方法的純粹性（單一學(xué)科），現(xiàn)在傾向于跨學(xué)科模式，更多是學(xué)習(xí)過程的結(jié)果，而不是先驗公理。[23]此研究表明了數(shù)字社會中國家和現(xiàn)代法律的深刻變革，其中私權(quán)力也正在成為憲法權(quán)力拼圖的組成部分。

（一）公私二分法

對于數(shù)字平臺，從空間的角度來看公私二元論，是存在問題的。數(shù)字平臺的公私是模糊的，由私人經(jīng)營其為私人所有的同時，對公共空間也是一種重要延伸。[24]從內(nèi)容上看，復(fù)雜的三方契約設(shè)置作為建立數(shù)字平臺上交互的“憲法”基礎(chǔ)的中心工具，而非傳統(tǒng)合同上雙邊結(jié)構(gòu)。此時的契約也不只是為了傳統(tǒng)上商業(yè)盈利目的，也為了公共政策目的而存在，這種契約的新“公共角色”可能會挑戰(zhàn)私法的私人自治等基本原則，并要求以“公法角度”重新思考這些原則。還有就是數(shù)字平臺用戶愿意犧牲數(shù)據(jù)所有權(quán)來換取使用權(quán)，這些都對公私二分法產(chǎn)生新挑戰(zhàn)。

就傳統(tǒng)法學(xué)理論而言，其存在著嚴(yán)格的公、私二元分野思想。這在現(xiàn)代憲法中體現(xiàn)得尤為明顯，自由憲治主義建立在縱向維度上，認(rèn)為限制自由的權(quán)力只有公共權(quán)力，公民權(quán)利對抗國家公權(quán)力，但實際上，數(shù)字社會中私權(quán)力領(lǐng)域?qū)窕緳?quán)利的侵害不亞于公權(quán)力領(lǐng)域的侵害。目前全球法律秩序中，數(shù)字私權(quán)力主要由私法調(diào)整。事實上，也存在公法對數(shù)字私權(quán)力干預(yù)過少、數(shù)字平臺的公共責(zé)任全靠行業(yè)自律的現(xiàn)象，這造成平臺公共性的實現(xiàn)障礙、平臺用戶權(quán)利受壓制的現(xiàn)狀。因此，如果再糾結(jié)于嚴(yán)格的公私二分法，只是簡單從私法角度去規(guī)制私權(quán)力，而不是從憲法等公法的角度去規(guī)制私權(quán)力，則不足以維護(hù)憲法上的基本權(quán)利。所以，嚴(yán)格公私二元分野，公民權(quán)利—國家權(quán)力二元結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的憲法理論范式到了重大變革的憲法時刻，需要將危害公民自由甚巨的私權(quán)力也納入憲法學(xué)理論視野，形成權(quán)利—私權(quán)力—公權(quán)力三元結(jié)構(gòu)新理論。

（二）基本權(quán)利第三人效力

在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代，對基本人權(quán)的保護(hù)也開始出現(xiàn)失靈現(xiàn)象。例如，私人經(jīng)濟利益對人類自由條件的支配力越來越大。特別是，結(jié)合私人和公共因素的監(jiān)督機構(gòu)有效地瓦解了傳統(tǒng)的、以國家為中心的保護(hù)隱私權(quán)、言論自由和結(jié)社自由的機制，同時以前所未有的機會和范圍促進(jìn)了新的侵權(quán)模式。[25]因而，這種數(shù)字社會中的基本人權(quán)失靈現(xiàn)象需要對傳統(tǒng)基本權(quán)利理論進(jìn)行反思。

上述的現(xiàn)代憲法的公私二分理論中，國家被視為基本權(quán)利直接效力的唯一對象。推而導(dǎo)之，即基本權(quán)利原則上創(chuàng)設(shè)了垂直效力，沒有創(chuàng)設(shè)觸及私人關(guān)系的水平效力。因此，傳統(tǒng)憲法是忽視私權(quán)力的存在的，“從傳統(tǒng)上講，憲治（權(quán)力的調(diào)節(jié)）的重點是調(diào)節(jié)或限制政府或公共權(quán)力對公民的垂直行使。另一方面，公民之間的橫向權(quán)力行使發(fā)生在私人領(lǐng)域，很少從權(quán)力或憲治角度加以分析，盡管（基本上是普通法）法律起著調(diào)解作用?！盵26]伴隨著私權(quán)力這種橫向的“非國家力量”廣泛存在的現(xiàn)實，基本權(quán)利能否直接調(diào)整還是通過媒介調(diào)整私人關(guān)系，將成為憲法不可回避的問題?，F(xiàn)代憲法上的公私二分理論不應(yīng)成為刻板的標(biāo)簽理論，而應(yīng)以是否有實質(zhì)性的基本權(quán)利損害事實作為基本事實要件，而不是標(biāo)簽化為私人關(guān)系，憲法燈籠高高掛起，與己無關(guān)。再設(shè)計出相互打架的基本權(quán)利第三人無效力論，基本權(quán)利間（直）接效力理論還有國家行為理論學(xué)說。因此，面對私權(quán)力的現(xiàn)實存在，憲法最好的基本權(quán)利設(shè)計策略，應(yīng)是不僅肯定垂直的“個人請求國家”的主觀權(quán)利層面，還應(yīng)確立約束水平私人關(guān)系的“客觀規(guī)范”。一味否認(rèn)基本權(quán)利對國家之外的第三人無法產(chǎn)生直接法律效力，已經(jīng)無法回應(yīng)數(shù)字平臺力量之類的私權(quán)力崛起的現(xiàn)實訴求，也阻礙基本權(quán)利設(shè)置的目的實現(xiàn)。

私權(quán)力對基本權(quán)利理論的影響，意味著這本質(zhì)上是一個憲法問題，應(yīng)從憲法的角度闡釋，“私人領(lǐng)域的權(quán)力關(guān)系是根本的憲法問題，應(yīng)以基本憲法原則為基礎(chǔ)”[26]384。在解決思路上，托依布納的匿名的溝通魔陣?yán)碚撌切碌慕忉屗悸?，即個人能夠針對溝通過程中非個人的結(jié)構(gòu)性侵犯而主張權(quán)利？在托依布納看來，無論是傳統(tǒng)權(quán)利理論所關(guān)注的縱向侵害，還是現(xiàn)今的個體之間橫向侵害，都應(yīng)被理解為匿名的溝通魔陣（Communication Matrix）因其自主擴張而對自然人之身心完整性的危害。新的“自動形成的溝通媒介組成的匿名魔陣-機構(gòu)、法人、自然人以及其他”等式應(yīng)該替代了舊式橫向效力的“私人侵犯者-私人受害者”等式。為此，托依布納試圖通過劃定匿名魔陣的邊界與對匿名魔陣的自主性實施管制，為解決私權(quán)力崛起等帶來的人權(quán)保障問題提供新的人權(quán)解釋框架。[27]相對于托依布納的要穩(wěn)定和從制度上保證有組織領(lǐng)域和自發(fā)領(lǐng)域的規(guī)范化，不同的是萊斯格認(rèn)為私權(quán)力的經(jīng)濟與政治利益結(jié)盟會讓互聯(lián)網(wǎng)走向無容忍的控制制度，故而主張打擊網(wǎng)絡(luò)法團主義（Cybercorporatism）發(fā)展。[28]以上兩位學(xué)者分別代表著相反的立場，一個寄希望于不需要國家出場的“私人部門”的社會憲治，一個寄希望于沒有行動方案（無能為力）的政治行動，但是現(xiàn)階段，還沒有人能夠建構(gòu)出一種制度替代方案，以匹配憲法新問題的復(fù)雜性，我們的解決方案也是需要政治行動的。

（三）民族國家解構(gòu)

前已述及一些數(shù)字平臺與威斯特伐利亞法學(xué)（Westphalian Jurisprudence）對立的超越國家的跨界、自擬私人規(guī)則，已呈現(xiàn)出準(zhǔn)國家的狀態(tài)，威斯特伐利亞法學(xué)對立的依賴互聯(lián)網(wǎng)的媒體和通訊的跨界性質(zhì)加劇了現(xiàn)代民族國家窮竭困境。事實上，網(wǎng)絡(luò)自由主義者早就對網(wǎng)絡(luò)絕對主權(quán)進(jìn)行了闡述，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間將是一個新的“地方”或領(lǐng)土，超出任何“基于領(lǐng)土的主權(quán)國家”的管轄范圍。[29]全球性的數(shù)字平臺可能會形成新形式的國家形態(tài)，算法是法律，數(shù)據(jù)是這種新的國家形態(tài)的財富指標(biāo)“GDP”。更甚者，愛沙尼亞籌建了數(shù)字國家項目，這是基于以共識和興趣來構(gòu)建的新型組織數(shù)字國家，而非從領(lǐng)土、民族和文化等來劃分和形成共識的民族國家，已經(jīng)有了2300位來自全世界138個國家的數(shù)字公民。這些對現(xiàn)代憲法理論也有一定影響，這是因為，現(xiàn)代憲法是依托威斯特伐利亞體系的主權(quán)國家理論基礎(chǔ)上來建構(gòu)民族國家，主權(quán)由主權(quán)國家享有，國家對外享有至高權(quán)力，內(nèi)政事項不受干涉。數(shù)字社會中數(shù)字私權(quán)力在數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移已經(jīng)對民族國家的數(shù)據(jù)主權(quán)產(chǎn)生影響，相對于網(wǎng)絡(luò)自由主義者主張的數(shù)據(jù)就是新的“GDP”，而對于民族國家而言，數(shù)據(jù)是數(shù)字時代的核心主權(quán)。在這方面，愛沙尼亞的數(shù)字國家項目更是提供了將公民與領(lǐng)土分離的模式，是對憲法國家理論根基的連根拔起，解構(gòu)了基于領(lǐng)土的主權(quán)國家。總之，數(shù)字平臺的私權(quán)力對民族國家的影響已經(jīng)是無法回避的憲法學(xué)問題。我們已經(jīng)在面臨著這樣的串聯(lián)問題了，數(shù)字科技正在架空傳統(tǒng)的國家理論，我們是否還應(yīng)繼續(xù)留戀這舊態(tài)硬化、日薄西山的國家理論？第二次浪潮的民族國家理論是否適應(yīng)第三次浪潮？如果民族國家理論都得改寫，憲法學(xué)改寫是否也到了新的時刻了？這都是威斯特伐利亞法學(xué)已面對還要面對的民族國家解構(gòu)問題。

根據(jù)德國社會學(xué)家克里斯多夫·庫克里克的分析，數(shù)字社會的負(fù)面影響，能造成多重制度失靈，國家、議會和法律沒有為社會的新解體做好準(zhǔn)備，那意味著他們必須重建，我們的臺球般的粗粒社會制度設(shè)計必須轉(zhuǎn)型適應(yīng)新的鉛丸般的微粒社會。[30]這也正如尼葛洛龐帝所形容的那樣，現(xiàn)在的法律是為了原子的世界而不是為比特的世界制定，這樣的法律在數(shù)字社會中像甲板上吧嗒吧嗒掙扎的魚一樣拼命喘著氣。[31]數(shù)字社會中，技術(shù)解析和制度解體的雙重進(jìn)程同時進(jìn)行，技術(shù)解析的高度細(xì)?；?，平均值意義不大，差異化暴露出來，微粒社會也越來越允許區(qū)別對待不同的事物，這就讓數(shù)字化平臺公司越來越像一個國家，最大限度的解析數(shù)據(jù)，前所未有地，更深地深入社會的細(xì)枝末節(jié)，實現(xiàn)數(shù)字平臺公司的控制革命。故而，萊斯格教授認(rèn)為在出現(xiàn)新的架構(gòu)、規(guī)制權(quán)力達(dá)到前所未有的新高度的新時代，我們有必要知道應(yīng)當(dāng)用這種權(quán)力去做什么，更重要的是，我們應(yīng)當(dāng)不用這種權(quán)力去做什么。[32]由上可推論，進(jìn)入數(shù)字社會的同時，私權(quán)力的崛起，也意味著后民族國家的展開。

四、數(shù)字私權(quán)力崛起的憲制應(yīng)對方略

面對數(shù)字私權(quán)力，世界上的憲法尚未有相應(yīng)的規(guī)范建構(gòu)。按照現(xiàn)代憲法理論框架，數(shù)字私權(quán)力的出現(xiàn)就是一個憲法所不能直接規(guī)范的領(lǐng)域，這就是憲法理論中非此即彼、互不兼容的問題，不是公權(quán)力問題，那就不是憲法所直接規(guī)范的。這樣直接大量繁瑣、細(xì)微的私權(quán)力被排斥在憲法領(lǐng)域外，符合憲法的高大上的形象定位，如果雞毛蒜皮的事兒都是憲法所直接處理的話，那么世界上只有一個憲法就好，憲法是萬能法（law of Everything）。但在數(shù)字領(lǐng)域，公權(quán)力被弱化、喪失，[33]數(shù)字私權(quán)力卻異軍突起，能量影響力都可以比肩甚至超越公權(quán)力，這改變憲法的最初設(shè)置的緣由：公權(quán)力最重要、作惡最可怕，實則如上所述的現(xiàn)在的數(shù)字私權(quán)力也不再是微不足道的，而是影響力不小，作惡程度也不小。理論上，這需要改變傳統(tǒng)憲法理論的自設(shè)悖論，憲法只調(diào)整公權(quán)力，不涉及私權(quán)力，只要是私權(quán)力，就與憲法無直接關(guān)系。憲法的調(diào)整對象，應(yīng)以權(quán)力對公民基本權(quán)利的影響范圍、大小為尺度，這樣就會讓憲法有直接限制數(shù)字私權(quán)力的機會。

解決數(shù)字私權(quán)力集中問題，惠及用戶，是解決數(shù)字私權(quán)力問題的重中之重。因為憲法理論上私權(quán)力還存在爭議，憲法規(guī)范建構(gòu)上也無動于衷。看似憲法世界中還沒有巧妙平衡這一憲法悖論的能力，實際上世界上也在形成一股解決數(shù)字私權(quán)力的浪潮，但并不是從憲法直接入手，而是從有著“經(jīng)濟憲法”之稱的反壟斷法入手，改革競爭政策，更好管理數(shù)字平臺市場。歐盟在2020年年末提出了《數(shù)字服務(wù)法（草案）》《數(shù)字市場法（草案）》，里面三個關(guān)鍵點很重要：限制、透明度和處罰。其中《數(shù)字服務(wù)法（草案）》主要針對的所謂超大型平臺的服務(wù)內(nèi)容審查問題，明確的規(guī)則將為平臺創(chuàng)建法律確定性，并保護(hù)用戶的基本權(quán)利，一般認(rèn)為《數(shù)字服務(wù)法》將賦予歐洲真正的數(shù)字憲法?！稊?shù)字市場法（草案）》主要是確保數(shù)字企業(yè)在歐盟市場內(nèi)與享有守門人地位的數(shù)字企業(yè)巨頭展開公平競爭。由此也可以看出，歐盟正在形成完整的以GDPR個人數(shù)據(jù)保護(hù)為基礎(chǔ)，內(nèi)部嚴(yán)格的數(shù)據(jù)流通為驅(qū)動，外部應(yīng)對節(jié)制大型數(shù)字平臺為保障的規(guī)制數(shù)字私權(quán)力的法律體系。我國也在逐漸改變對數(shù)字經(jīng)濟包容審慎的中立立場，也在收緊對數(shù)字平臺企業(yè)的經(jīng)濟監(jiān)管，這以市場監(jiān)管總局起草《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》為起點，強化平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷被頻頻提及，一些數(shù)字平臺巨頭也被監(jiān)管約談。從反壟斷法入手，能解決數(shù)字市場公平競爭問題，從而惠及公民，但存在一個問題是，對最關(guān)鍵的數(shù)字私權(quán)力對公民基本權(quán)利的嚴(yán)重影響問題，則不是其解決的重心。

憲法機制上，基本權(quán)利的設(shè)置可對抗權(quán)力，但傳統(tǒng)意義上，基本權(quán)利是約束公權(quán)力的，不涉及私權(quán)力。甚至基本權(quán)利第三人效應(yīng)也主要是間接性的，還必須要在民法允許適當(dāng)解釋的情況下才能適用，保護(hù)基本權(quán)利的義務(wù)實際上是將基本權(quán)利理解為公民防御國家的主觀權(quán)利，僅需國家提供最低限度的保護(hù)。然而，數(shù)字領(lǐng)域的基本權(quán)利主要威脅對象是私權(quán)力，而非公權(quán)力。如若實現(xiàn)高水平的數(shù)字權(quán)利保護(hù)，必須將主導(dǎo)數(shù)字領(lǐng)域的行為者直接綁定到基本權(quán)利，而不論其私法或公法規(guī)定如何。基本權(quán)利的直接綁定，在于基本權(quán)利在規(guī)范上具有最高的效力，在合憲性控制上具有最高準(zhǔn)據(jù)的優(yōu)位性，這樣才能實現(xiàn)高水平的保護(hù)。實際上，歐盟司法實踐已有先例，在對Google與西班牙的判決中，歐洲法院已經(jīng)從原則上將Google視為受基本權(quán)利約束的數(shù)據(jù)處理機構(gòu)，對Google裁決的實質(zhì)性法律后果與通過基本權(quán)利進(jìn)行直接約束的后果大致相同。當(dāng)然，在司法實踐中，基本權(quán)利直接綁定數(shù)字私權(quán)力主體，主要出現(xiàn)在確立憲法訴訟制度的國家，在沒有憲法訴訟制度的國家仍是一個問題。

在對這個問題進(jìn)行思考時，也要注意，憲法問題已經(jīng)超越制度化的政治領(lǐng)域，在私人部門也出現(xiàn)了“憲治”。[34]憲治是表達(dá)“自治”（Self Government）原則的現(xiàn)代制度?；?8世紀(jì)后期美國法國革命的靈感和20世紀(jì)后期的民族自決權(quán)的斗爭，憲法自治原則逐漸建立起來。這一原則從最初的要求選舉組成政府，要求建立確保選舉定期、選舉自由、選舉公正，以及言論自由的選舉體制，并要求憲法予以規(guī)范確認(rèn)，[35]最后發(fā)展成了個人所在共同體不受公共機構(gòu)干預(yù)的自治權(quán)利要求。自治原則已從最初的反抗寡頭獨裁政權(quán)的原則，變成了一項維持自治的權(quán)利要求。如出一轍的是，在數(shù)字空間中，允許自主決定自己的規(guī)則也是一種技術(shù)自治理想，正如尼爾·溫斯托克·內(nèi)塔內(nèi)所樂觀描述的那樣，“與最民主的民族國家自上而下的管理相比，網(wǎng)絡(luò)空間自治更能充分體現(xiàn)個人自由、人民主權(quán)和被統(tǒng)治者同意等自由民主目標(biāo)。”[36]在這里，數(shù)字平臺的自我規(guī)制，也可以看作是一種憲治實踐，既有代碼層面的以二進(jìn)制（合法/非法）邏輯來規(guī)范性地構(gòu)架算法規(guī)制治理的“硬核”主題，形成它自我運作的調(diào)整方式，又有平臺層面的規(guī)制治理，以非二進(jìn)制（合法/非法）邏輯、具有靈活性的規(guī)范來構(gòu)架算法規(guī)制治理的“問責(zé)制”等“軟法”制度主題。這些數(shù)字憲法規(guī)范具有構(gòu)成性和限制性功能，首先是一套具體決策和治理制度來實現(xiàn)自治性，來完成高度專業(yè)化的數(shù)字領(lǐng)域的治理任務(wù)，同時，通過一些自我約束機制制度化，來完成子系統(tǒng)運行的限制性功能。

綜上，數(shù)字私權(quán)力納入憲治秩序，是一個錯綜復(fù)雜的問題，迄今為止，也沒有學(xué)者和官方提出實質(zhì)性的理論構(gòu)建和制度方案。完全妥恰的解決方案是對制憲者憲法智慧考驗，此憲法學(xué)難題也將是未來憲法理論皇冠上的明珠問題。上文，對此回應(yīng)聚焦到三點上：不僅要考慮踐行難度較大的數(shù)字私權(quán)力入憲規(guī)制的問題，還要在司法實踐方面，將數(shù)字私權(quán)力主體綁定到基本權(quán)利上，更要關(guān)注到數(shù)字領(lǐng)域自發(fā)的“憲治”問題。此憲制應(yīng)對方略，最終目的是實現(xiàn)數(shù)字私權(quán)力受制于憲法并且公民的數(shù)字權(quán)利受到憲法廣泛保護(hù)。

五、結(jié)語

本文的道理很簡單，就是論證了數(shù)字私權(quán)力已經(jīng)開始比肩甚至能量遠(yuǎn)高于公權(quán)力的事實，盡管數(shù)字私權(quán)力如此的強，以至于能對公民的基本權(quán)利產(chǎn)生大規(guī)模侵害，但囿于憲法只節(jié)制公權(quán)力的傳統(tǒng)，能對多數(shù)人的基本權(quán)利產(chǎn)生大規(guī)模侵害的數(shù)字私權(quán)力在理論和規(guī)范上都卻不能為憲法所直接規(guī)范。道理很簡單，但本文問題的解決卻是一個“思難行難”的難題，走出憲法先賢框定的憲法框架，哪怕一點，都需要挑戰(zhàn)性的勇氣。與時代同行，并不一定是與時俱進(jìn)，但不與時代同行，一定是不與時俱進(jìn)。憲法學(xué)界、立憲者應(yīng)積極面對數(shù)字私權(quán)力崛起、變強的現(xiàn)實，更新憲法基本理論，提出妥恰周全的數(shù)字私權(quán)力憲制節(jié)制方略，這是時代給予憲法學(xué)人最好的禮物：未來憲法理論皇冠上的明珠。

參考文獻(xiàn)：

[1] 多米尼克·邁爾，克里斯蒂安·布魯姆.權(quán)力及其邏輯崛起[M].李希瑞，譯.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020：12-16.

[2] 張亮.虛擬世界數(shù)字化社會“四維”新論[J].湖湘論壇，2020（3）：119-130.

[3] 卡斯特.網(wǎng)絡(luò)社會的崛起[M].夏鑄九，等，譯.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006：434.

[4] 周輝.變革與選擇：私權(quán)力視角下的網(wǎng)絡(luò)治理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016：22-24.

[5] 劉權(quán).網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)[J].法學(xué)研究， 2020（2）：42-56.

[6] 孔祥穩(wěn).網(wǎng)絡(luò)平臺信息內(nèi)容規(guī)制結(jié)構(gòu)的公法反思[J].環(huán)球法律評論，2020（2）：133-148.

[7] 馬克斯·韋伯.法律社會學(xué)·非正當(dāng)性的支配[M].康樂，簡惠美，譯.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2011：3-7.

[8] 馬克斯·韋伯.經(jīng)濟與社會（上卷）[M].林榮遠(yuǎn)，譯.北京：商務(wù)印書館，1997：81.

[9] 米歇爾·?？?權(quán)力的眼睛[M].嚴(yán)鋒，譯.上海：上海人民出版社，1997：10.

[10] Taylor， Astra. The People's Platform： Taking Back Power and Culture in the Digital Age[M].Metropolitan Books，2014：108.

[11] 李海平.論作為我國憲法學(xué)基本范疇的非國家公權(quán)力[J].江漢論壇，2014（1）：65-71.

[12] Langley， Paul，Andrew Leyshon. Platform Capitalism：the Intermediation and Capitalisation of Digital Economic Circulation[J].Finance and Society，2017，3（1）：11.

[13] Plantin，Jean-Christophe，Carl Lagoze，Paul N. Infrastructure Studies Meet Platform Studies in the Age of Google and Facebook[J].New Media & Society，2018，20（1）：307.

[14] 馬化騰，孟昭莉，閆德利，等. 數(shù)字經(jīng)濟：中國創(chuàng)新增長新動能[M].北京：中信出版社， 2017：7.

[15] Cohen，Julie E. Cyberspace as/and Space[J]. Columbia Law Review，2007，107：255.

[16] Doctorow Cory. Barlow's Legacy[J]. Duke Law & Technology Review，2019，18（1）：63.

[17] 阿爾文·托夫勒.第三次浪潮[M].朱志焱，潘琪，張焱，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1983：32.

[18] Bloch-Wehba， Hannah. Global Platform Governance： Private Power in the Shadow of the State[J].SMU Law Review，2019，72（1）：30.

[19] Barlow，John Perry. Selling Wine without Bottles： The Economy of Mind on the Global Net[J].Duke Law & Technology Review，2019，18（1）：8-31.

[20] MacKinnon，Rebecca. Consent of the Networked： The Worldwide Struggle for Internet Freedom[J].Politique ?trangère，2012，50（2）：432-463.

[21] Owen，Taylor. Disruptive Power： The Crisis of the State in the Digital Age[M].Oxford University Press，2015：191.

[22] 徐偲骕，姚建華.臉書是一個國家嗎？——“Facebookistan”與社交媒體的國家化想象[J].新聞記者，2018（11）：15-25.

[23] Weitzenboeck， E. M. Hybrid Net： The Regulatory Framework of ICANN and the DNS[J].International Journal of Law and Information Technology.2014，22（1）：68.

[24] 盧恰諾·弗洛里迪.在線生活宣言：超連接時代的人類[M].成素梅，孫越，蔣益，劉默，譯.上海：上海譯文出版社，2018：22.

[25] Cohen，Julie E. Between Truth and Power： The Legal Constructions of Informational Capitalism[M].Oxford University Press，2019：239-240.

[26] Fitzgerald， Brian. Software as Discourse： The Power of Intellectual Property in Digital Architecture[J]. Cardozo Arts & Entertainment Law Journal，2000，18（2）：382.

[27] 貢特爾·托依布納，泮偉江.匿名的魔陣：跨國活動中“私人”對人權(quán)的侵犯[J].清華法治論衡，2007（2）：280-313.

[28] 托依布納.魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會學(xué)文集[M].泮偉江，等，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2018：180-181.

[29] Johnson， David R.，David Post. Law and Borders： The Rise of Law in Cyberspace[J].Stanford law Review，1996，48（5）：1367-1402.

[30] 克里斯多夫·庫克里克.微粒社會：數(shù)字化時代的社會模式[M].黃昆，夏柯，譯.北京：中信出版社，2017：127-168.

[31] 尼古拉·尼葛洛龐帝.數(shù)字化生存[M].胡泳，范海燕，譯.北京：電子工業(yè)出版社，2017：譯者感言14.

[32] 萊斯格.代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律[M].李旭，沈偉偉，譯.北京：清華大學(xué)出版社， 2018：366.

[33] 李和中，陳芳.網(wǎng)絡(luò)空間下行政權(quán)力的演繹[J].湖湘論壇，2012（3）：78-81.

[34] 貢塔·托依布納.憲法的碎片：全球社會憲治[M].陸宇峰，譯.北京：中央編譯出版社， 2016：2.

[35] Loughlin， Martin. The Contemporary Crisis of Constitutional Democracy[J].Oxford Journal of Legal Studies，2019，39（2）：438.

[36] Netanel， Neil Weinstock. Cyberspace Self-governance： A Skeptical View from Liberal Democratic Theory[J].California Law Review，2000，88（2）：402.

責(zé)任編輯：楊? 煉