張蒙，趙晨曦

（中國江蘇國際經(jīng)濟技術(shù)合作集團有限公司，江蘇 南京210008）

0 引言

《FIDIC施工合同條件1999版》（以下簡稱FIDIC）[1]中的時間限制條款，對合同雙方的履約過程設(shè)置時間限制，對合同事件進行及時告知并得到及時審查、評估，從而降低或控制相關(guān)風險等。一般而言，這些時限規(guī)定對雇主、承包商等都有益處。其中最易引起爭議的是承包商索賠事件發(fā)生時的時限規(guī)定，在FIDIC20.1條款“承包商的索賠”中，除了規(guī)定承包商在察覺索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)要向監(jiān)理工程師發(fā)出通知外，還特別指明未能在28天內(nèi)發(fā)出通知則無權(quán)獲得竣工時間的延長和費用的追加。FIDIC之所以特別強調(diào)這一點，也顯示出該時限規(guī)定意義重大但也易因此產(chǎn)生爭議。

1 時限規(guī)定的法理依據(jù)

1.1 阻礙原則

一般認為，F(xiàn)IDIC20.1條款中的時限規(guī)定來自于阻礙原則 (Prevention Principle，Doctrine of Prevention），《國際商事合同通則》中的第7.1.2條款“另一方當事人的妨礙 （Interference by the other party）”中定義為 “如果一方當事人的作為或不作為，或者由其承擔風險的其他事件，導(dǎo)致了另一方當事人的不履行，則在此限度內(nèi)，該方當事人不得依賴另一方當事人的不履行”。簡單說就是，你妨礙了我，你就不能再要求我照原樣履約。而FIDIC中關(guān)于承包商索賠的時限規(guī)定就是為了當工程施工受阻時，雇主可以及時知曉并可以及時采取措施止損，避免因阻礙原則引起的法律后果——工程竣工時間變成無約束的“自由時間（Time at Large）”，而承包商則可以按規(guī)則得到補償。

1.2 誠信原則

誠信是任何合同訂立的基礎(chǔ)，誠信原則（Good Faith Principle）是指合同雙方都應(yīng)講誠實、守信用，以善意的方式履行其義務(wù)。FIDIC的基礎(chǔ)是普通法體系（Common Law），多方面體現(xiàn)了合同的誠信原則。FIDIC中關(guān)于承包商索賠的時限規(guī)定也體現(xiàn)了承包商履約的誠信行為，承包商遇到索賠事件后，應(yīng)以誠信為出發(fā)點，及時并善意提醒，避免業(yè)主方損失擴大。

1.3 減輕損害原則

無論受害方是否有過失，受害方都有義務(wù)采取必要措施減輕或減少損失或防止損失擴大，這就是減輕損害原則 （Mitigation of Harm）。通俗地講，就是雖然損失是雇主的責任，但承包商有義務(wù)采取措施減損。減輕損害原則存在于各種法律體系中，也被各國立法所采用。作為以普通法為基礎(chǔ)的FIDIC，承包商索賠事件中的通知時限規(guī)定是FIDIC分配給承包商讓其減輕雇主風險的義務(wù)，因為承包商是識別與減輕該項風險的最佳一方。

2 時限規(guī)定的作用

相對于FIDIC中其他時限規(guī)定，20.1條款“承包商的索賠”中的時限規(guī)定，有以下作用：

（1）對雇主而言，F(xiàn)IDIC標準合同中時限規(guī)定的存在，有利于雇主及時發(fā)現(xiàn)因其自身原因?qū)е碌幕驊?yīng)由其負責的延期完工或額外成本增加；有利于雇主控制預(yù)算、掌握進度、節(jié)約時間成本與費用成本；有利于降低雇主的潛在風險并避免有關(guān)事件演變成重大風險事故。

（2）對監(jiān)理工程師而言，時限規(guī)定有利于其對有關(guān)事件及時知曉并進行及時有效的審核，協(xié)助業(yè)主對相關(guān)索賠事件風險進行評估，幫助雇主降低風險并保障雇主權(quán)益等。

（3）對承包商而言，時限規(guī)定有利于承包商能夠及時、有序地發(fā)現(xiàn)問題并提出索賠，保障承包商在非自身原因造成的誤期和費用增加時，能夠在時間和費用上得到補償?shù)臋?quán)利。

3 時限規(guī)定所能引起爭議的原因

3.1 雇主可能提出的爭議原因

對承包商的調(diào)查顯示，一項索賠的提出很多時候是單方利益最大化的利益驅(qū)使，而不是為了顧及雇主的損失采取的及時提醒。FIDIC中把時限規(guī)定條款變成了索賠是否成立的先決條件，而忽略是否出于誠意，導(dǎo)致雇主對承包商索賠的質(zhì)疑和不信任而引起爭議。

按FIDIC承包商索賠中的時限規(guī)定，承包商應(yīng)在察覺、知曉索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出通知。但因察覺與知曉都是單方主觀的，沒有嚴格的標準也沒有規(guī)定相關(guān)定義，故首先察覺的時間點很難明確判定，造成28天的起始點從何算起成為爭議焦點，且雇主往往懷疑承包商故意拖延并使損失擴大從而可以索賠更多利益，而這是另一個容易讓雇主提出爭議的地方。

3.2 承包商可能提出爭議的原因

雇主在招標階段，往往就對標準合同格式中的時限規(guī)定進行相關(guān)修改。對時限規(guī)定的修改往往有如下趨勢：一是把時限修改得更短；二是明確通知的內(nèi)容包含特定內(nèi)容要素，并規(guī)定要素缺失則通知無效；三是通知的發(fā)出需用特定方式等。雖然對條款的修改可以避免歧義，但通常都是對承包商進行更多的限制等，讓承包商的索賠變得更加困難。

（1）通知時間的縮短。雇主在招標文件中把28天的通知時限縮短成3周或3天不等。這對承包商而言使得相關(guān)索賠變得匆忙、粗糙并極易因超時而被否決。

（2）無論業(yè)主或監(jiān)理工程師是否知曉，承包商都必須在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)通知。有些承包商索賠事件是由于雇主或監(jiān)理工程師的指示導(dǎo)致的，增加成本及延長竣工時間是顯而易見的，如果還要承包商走程序發(fā)通知等，其必要性存疑。

（3）修改索賠流程，增加環(huán)節(jié)。如承包商通知發(fā)出后，需要雇主或監(jiān)理工程師通過一定的程序確認收到或給書面回執(zhí)，增加了承包商索賠的不確定性。

（4）承包商提交詳細索賠報告時，要求提供各種證明文件、價格資料等，且這些文件資料也有相應(yīng)的格式要求、時限要求，論證要求等，無疑增加了承包商索賠被拒絕的可能性。

（5）通知除了在規(guī)定時間發(fā)出外，還規(guī)定了特定的收件地址、收件人、收件時間等，而錯過這些，承包商就要重復(fù)通知程序。這也增加承包商索賠難度及索賠程序失敗的概率。

（6）承包商造成誤期損失計算修改為按實際損失計算并取消上限。通常誤期損失封頂上限為合同額的10%。但修改為按實際損失計算的話，往往雇主有更大的裁量權(quán)，這雖與時限規(guī)定不直接關(guān)聯(lián)，但間接影響承包商提出索賠時的計算方式。

（7）若承包商不發(fā)索賠事件通知，承包商則必須承諾按期完工，無論是否有雇主原因的誤期存在。這相對擴大了時限規(guī)定的使用范圍和承包商的承諾責任。

4 爭議的解決

通過調(diào)查，承包商在以下方面希望可以進行商討或能夠在合同中進行明確，從而有利于爭議的解決。

（1）希望可以對逾期通知有一個追溯性調(diào)查機制，判斷逾期是否合理。這符合誠信原則，但顯然跟目前FIDIC條款不一致。

（2）在時限規(guī)定條款中增加表述，明確何種情況下發(fā)出通知是索賠的先決條件，何種情況下可以不用，以減少爭議和誤解。這符合阻礙原則。

（3）給予監(jiān)理工程師酌情處理的權(quán)力，由監(jiān)理工程師發(fā)揮中間方的作用，對時限規(guī)定爭議進行裁決。

（4）給予雇主或承包商一定范圍的逾期寬限，如原則上在28天內(nèi)必須提交通知，但涉及金額大、范圍廣、復(fù)雜程度高的索賠事件可寬限一定的時間量。

（5）在監(jiān)理工程師公平行事的前提下，由現(xiàn)場指令、現(xiàn)場會議紀要代替承包商發(fā)正式通知的環(huán)節(jié)，避免走程序的形式主義，提高效率。

（6）將承包商的索賠與雇主的誤期罰款一并考慮，在計算方式上力求公平一致并可相互抵消。

（7）明確任何時候雇主都有義務(wù)減輕承包商的損失，無論承包商是否發(fā)出索賠通知，也無論是否為承包商的責任，雇主及監(jiān)理工程師都應(yīng)幫助承包商降低該索賠事件造成的損失。

4.1 爭議的避免

當出現(xiàn)索賠事件后，無論是誰首先察覺或知曉，現(xiàn)場人員均可盡快召開會議，討論和解決相關(guān)事件，而不僅僅是交換書面通知并按時限規(guī)定等待并浪費時間。讓問題得到及時解決，則爭議就可避免。

合同中確立聯(lián)合調(diào)查機制，當索賠事件發(fā)生且較為復(fù)雜時，合同各方可進行聯(lián)合調(diào)查，并得出雙方都認可的聯(lián)合調(diào)查結(jié)論，比起等待監(jiān)理工程師單方面回復(fù)確認或不同意再走爭端處理機制路子效率更高、效果更好。

4.2 爭議的抵消

因承包商原因?qū)е潞贤て谘诱`，則FIDIC規(guī)定雇主有權(quán)對承包商進行誤期損害賠償（Delay Damages），而當承包商發(fā)現(xiàn)索賠事件根據(jù)合同有權(quán)進行承包商索賠時，則可以和雇主或監(jiān)理工程師協(xié)商，可以不按規(guī)定走流程，而是與承包商的誤期損害賠償一并考慮相互抵消或部分抵消。

4.3 合同條款的修正

FIDIC《設(shè)計建造和運營合同》2008版中，對索賠條款的時限規(guī)定進行了適當?shù)男薷摹Ｆ?0.1款規(guī)定：“如果承包商認為其有正當理由來解釋逾期提交索賠通知時，則可以將詳細情況提交給爭議裁決委員會（DAB）進行裁決。如果DAB在綜合考慮后，認為接受逾期提交是公平合理的，DAB有權(quán)否決有關(guān)28天期限限制，同時應(yīng)通知各方當事人”。顯然，F(xiàn)IDIC考慮到了這個爭議最多的點，在仲裁流程中給承包商多一次機會。

FIDIC 《施工合同條件》2017版20.2.2條款也對此做了調(diào)整。2017版中雖然也強調(diào)28天為發(fā)出通知的時限，但是監(jiān)理工程師應(yīng)在收到通知后的14天內(nèi)回復(fù)該通知是否“未在28天內(nèi)發(fā)出通知”，否則默認為該通知是在有效的時間內(nèi)發(fā)出的。該條款的修改一是給監(jiān)理工程師一個裁決權(quán)，二是給承包商的索賠多留了機會。這也說明FIDIC編委會意識到爭議存在的普遍性并開始進行相關(guān)調(diào)整。

5 結(jié)語

FIDIC承包商索賠條款中的時限規(guī)定是在國際工程承包項目實施過程中最易引起合同雙方爭議的焦點之一。在對承包商進行相關(guān)調(diào)研的基礎(chǔ)上，從承包商的角度出發(fā)，提示在運用FIDIC《施工合同條件1999版》標準合同格式訂立工程承包合同時，應(yīng)注意的相關(guān)問題及通過修改約定避免爭議的途徑，從而更有效地保障承包商的索賠權(quán)益。