鄧可祝

(1.重慶大學(xué) 法學(xué)院,重慶 400044；2.安徽工業(yè)大學(xué) 公共管理與法學(xué)院,安徽 馬鞍山 243005)

目前，我國行政訴訟效果不彰，司法功能尚未得到有效發(fā)揮。在這一背景下，是否需要提倡司法謙抑性，是一個極具爭議的問題。有學(xué)者認為當(dāng)下我國司法的主要矛盾，是司法的消極、退讓和定分止?fàn)幑δ艿娜笔?，而不是司法對其他?quán)力(和權(quán)利)的不當(dāng)侵蝕[1]。有的學(xué)者認為在我國當(dāng)前行政訴訟條件下，強調(diào)行政訴訟的司法謙抑，難免貽笑大方[2]。從這些學(xué)者的觀點看，目前研究司法謙抑性似乎有無病呻吟之感。

但隨著環(huán)境行政公益訴訟的發(fā)展，檢察機關(guān)能動性增強，對行政機關(guān)的影響越來越大，例如，在一些檢察機關(guān)提起的環(huán)境行政訴訟案件中，檢察機關(guān)不考慮行政機關(guān)的能力限度，一味要求行政機關(guān)履行職責(zé)，不考慮司法權(quán)與行政權(quán)的界限，要求行政機關(guān)履行職責(zé)必須達到司法機關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。此時，檢察機關(guān)的行為已經(jīng)開始超越限度，司法謙抑性問題就成為需要考慮的問題：一方面，謙抑是司法的內(nèi)在品質(zhì)，不能因為行政訴訟效果不彰而放棄對這一品質(zhì)的重視，有人認為雖然司法需要積極作用，但在高等教育行政訴訟中司法機關(guān)仍然要堅持謙抑與自制[1]；另一方面，我國目前的環(huán)境行政公益訴訟是以檢察機關(guān)為原告而提起的訴訟形式，這一訴訟形式，改變了傳統(tǒng)私益訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)，原告的訴訟地位大大增強，導(dǎo)致現(xiàn)有的行政公益訴訟案件，基本上是原告勝訴，行政機關(guān)敗訴，這與私益訴訟的原告較低的勝訴率形成了鮮明的對比。在這一背景下，如果檢察機關(guān)與法院過于積極主動，就容易導(dǎo)致對行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，反而不利于環(huán)境治理。目前，我國法院和檢察院的自利性日趨明顯，都非常重視自身在社會治理中的積極作用，導(dǎo)致司法權(quán)過于能動。因此，強調(diào)環(huán)境司法的謙抑性相當(dāng)必要。

一、謙抑性溯源

謙抑性肇始于刑法領(lǐng)域，主要包括以下的內(nèi)容：一是刑法調(diào)控范圍的有限性。刑法只能作為最后的一種手段來加以運用。日本刑法學(xué)家平野龍一認為刑法具有補充性，只有窮盡了各種民事手段仍不能解決問題時，才考慮以刑法的手段來加以適用[3]。這正是從刑法的謙抑性方面作出的判斷。二是刑事責(zé)任的從輕性。在必須利用刑法手段對違法行為加以制裁時，應(yīng)盡量規(guī)定較輕的刑事責(zé)任，如果能利用財產(chǎn)罰的方式，就不需要用人身罰，能利用較短的刑事期限，就不需要用較長的期限，廢除或者是嚴(yán)格限制死刑等。三是刑法適用的適度性。謙抑性不僅體現(xiàn)在刑事立法中，還體現(xiàn)在刑事司法過程之中。即刑法適用中的謙抑性，包括刑事司法過程中的立案、偵查、起訴、審理、判決等一系列程序和制度中所蘊涵和體現(xiàn)的謙抑[2]。

謙抑性也是司法的一個重要特征。司法謙抑主要表現(xiàn)在刑事、民事審判及判決上，后又擴及各個領(lǐng)域[4]。司法謙抑性產(chǎn)生的原因，在于其自身的屬性——中立性。司法權(quán)要獲得權(quán)威，就必須得到人們的尊重，而要獲得尊重，則必須體現(xiàn)出其公正性，所以司法的中立性是保證其公正性的基本條件。在歷史上，尤其是法定證據(jù)主義時代，司法受到訴訟程序的嚴(yán)格約束，也強化了其中立性和謙抑性[5]。謙抑性是司法的整體特征，在公法訴訟中(包括行政訴訟和憲法訴訟)表現(xiàn)得尤為明顯。因為公法訴訟涉及國家機關(guān)之間的權(quán)力分工與權(quán)力制衡，法院需要小心翼翼地維護與其他公權(quán)力的平衡，避免與其他權(quán)力特別是行政權(quán)力之間產(chǎn)生過度的對抗。美國的司法審查制度，司法權(quán)對其他權(quán)力的監(jiān)督方面體現(xiàn)出較高的權(quán)威，但也非常強調(diào)司法的謙抑，例如通過政治問題、行政行為未成熟等理由將案件排除出審查的范圍之外。美國聯(lián)邦最高法院大法官哈蘭·費斯克·斯通說過：“只要政府違憲的立法與執(zhí)法行為可以接受司法審查，那么，對于此種審查權(quán)的唯一制約只能是我們的自我約束。”[6]這種自我約束，其實就是司法的謙抑。

這里的司法，不僅是指法院，也包括檢察機關(guān)。檢察機關(guān)是否屬于司法機關(guān)，存在著不同的見解，有的認為其具有行政性，有的認為其具有司法性，也有的認為其具有雙重屬性。但現(xiàn)在主流學(xué)者認為檢察機關(guān)主要具備司法機關(guān)的特性[7]，本文也將檢察機關(guān)作為司法機關(guān)。對司法謙抑性的研究，也包括檢察機關(guān)的行為。

二、環(huán)境行政公益訴訟謙抑性的原理

環(huán)境行政公益訴訟，是我國目前正在快速興起的一種公法訴訟，屬于客觀訴訟。與主觀訴訟相比，這類訴訟具有較多的特殊性。既具有一般行政訴訟的特點，也具有環(huán)境行政公益訴訟自身的特點。關(guān)于前者，主要體現(xiàn)為司法有限性的要求，即司法有限性決定了環(huán)境行政公益訴訟必須是謙抑的；關(guān)于后者，主要體現(xiàn)為行政法實施由行政機關(guān)主導(dǎo)的特殊性，也就是說，在環(huán)境法的實施中，司法機關(guān)應(yīng)尊重行政機關(guān)對環(huán)境法的實施行為，避免過度地干預(yù)行政機關(guān)對環(huán)境法的實施。

(一)司法有限性對司法謙抑性的要求

在行政私益訴訟中，司法有限性是一個非常重要的特性。主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，體現(xiàn)為司法權(quán)對行政權(quán)的尊重，即如何處理司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，表現(xiàn)為司法審查范圍的有限性、司法審查強度的有限性[8]，因為行政權(quán)乃是國家權(quán)力的重要一環(huán)，行政機關(guān)具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)性且專司行政權(quán)，司法機關(guān)理應(yīng)對此有所尊重[9]。另一方面，體現(xiàn)為法院尊重相對人的訴訟處分權(quán)，即如何處理司法權(quán)與訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的關(guān)系。在這方面，我國司法實踐與立法存在一定的差距，一是行政訴訟撤訴問題，我國修改前后的《行政訴訟法》都規(guī)定原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定；但在我國的司法實踐中，對于原告撤訴，法院的審查一直非常寬松，甚至法院還會動員原告撤訴[10]71，撤訴審查制度幾乎是名存實亡；二是行政和解(調(diào)解)問題，我國1989年的《行政訴訟法》規(guī)定行政案件不適用調(diào)解，但在司法實踐中出現(xiàn)了大量的和解，在和解后原告向人民法院申請撤訴，人民法院并沒有進行干預(yù)，修改后的《行政訴訟法》第60條規(guī)定部分案件可以調(diào)解，為行政訴訟調(diào)解提供了更大的空間。這些現(xiàn)象形成的原因，一是我國行政訴訟制度在整體上的困境，法院在這一困境面前的妥協(xié)[10]84；另一方面也體現(xiàn)了司法對相對人處分權(quán)的尊重，主觀性行政訴訟具有私益性，法院對原告撤訴和和解的尊重實質(zhì)上是尊重當(dāng)事人訴訟處分權(quán)。因此，行政訴訟司法有限性，主要體現(xiàn)為司法的謙抑性。

公益訴訟是一種客觀訴訟，與主觀訴訟相比，其最大的特點是訴訟主體、訴訟范圍、審理方式都呈現(xiàn)出法定性。作為客觀訴訟，公益訴訟的理論依據(jù)是共和主義。即在國家對公共事務(wù)進行壟斷的前提下，對法律的實施和公共利益的維護，主要依賴于法定的機關(guān)，只有國家明確規(guī)定了一些公共事務(wù)管理行為的起訴權(quán)時，特定的主體才有資格提起訴訟。在原告資格方面，各國就存在一定的特別性規(guī)定，即原告資格在于單行法律的特別規(guī)定賦予，并不以“法律上的利益”為判斷標(biāo)準(zhǔn)[11]。由于法律規(guī)定了訴訟的范圍，這一制度也強調(diào)了對行政法律秩序的維護，在訴訟范圍和訴訟事由方面，都受到了一定的限制，從而也體現(xiàn)出了其謙抑性。

作為客觀訴訟，環(huán)境行政公益訴訟的原告是檢察機關(guān)，法院居中進行裁判。檢察機關(guān)與法院都是司法機關(guān)，這樣就形成了兩個司法機關(guān)共同對付行政機關(guān)的訴訟結(jié)構(gòu)。就法院而言，法院的有限性可能比在主觀訴訟更為嚴(yán)格。例如，受案范圍更加嚴(yán)格，審理時需要更加尊重行政機關(guān)的行政管轄權(quán)，尊重行政機關(guān)的裁量權(quán)。關(guān)于這一點，我國的法院有清醒的認識，如在“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府不履行法定職責(zé)上訴案”中，法院認為由于司法機關(guān)與上級機關(guān)的職能和作用并不完全相同，司法機關(guān)無權(quán)對所有的行政行為進行監(jiān)督和規(guī)制。行政公益訴訟的提起，應(yīng)受行政訴訟法受案范圍的限制[12]。其實，這就是對行政公益訴訟受案范圍的限定，表明公益訴訟的受案范圍的有限性。

(二)行政實施主導(dǎo)性對司法謙抑性的要求

從環(huán)境法實施角度看，環(huán)境法的實施具有以行政機關(guān)為主導(dǎo)的特點。環(huán)境行政公益訴訟本質(zhì)上是環(huán)境法一種實施方式，即環(huán)境法的司法實施方式；在環(huán)境法的實施方式中，司法實施只是其中很小的一部分，環(huán)境法的實施主要依賴于行政實施。司法機關(guān)秉持謙抑性，尊重行政機關(guān)的決定，也具有其必然性和必要性。

環(huán)境法實施方式，有行政實施、司法實施，也有私人實施(也稱為私人執(zhí)法)。這些不同的實施方式，在環(huán)境法的實施中發(fā)揮了各自的功能。從行政公益訴訟的發(fā)展看，其目的是通過公益訴訟來強化環(huán)境法的司法實施，似乎側(cè)重于司法實施，但從現(xiàn)實結(jié)果看，行政公益訴訟的效果并不明顯。無論是環(huán)境行政公益訴訟，還是環(huán)境民事公益訴訟，這些訴訟都是一種司法實施，這些實施都只具有補充作用，即公益訴訟起到了補強作用，是監(jiān)督行政機關(guān)的實施中存在的怠權(quán)或者濫權(quán)的現(xiàn)象[13]?？梢?，環(huán)境公益訴訟是對行政執(zhí)法的補充，環(huán)境法主要依賴于行政機關(guān)的實施。

最后，行政實施具有主動性和系統(tǒng)性。法院對于法律實施依賴于原告的起訴，所謂“無原告無訴訟”，因此具有被動性，而行政機關(guān)的實施是一種主動而積極的實施；司法實施只是個案式的解決方式，對于環(huán)境保護這樣具有一定普遍性的問題具有滯后性，不利于展開全局性的環(huán)境保護；司法機關(guān)由于人員和精力的限制，沒有能力與機制大范圍地實施環(huán)境法。行政機關(guān)不僅可以主動式執(zhí)法[14]，而且具有人力財力等方面的優(yōu)勢。這樣的實施具有全面性、系統(tǒng)性，體現(xiàn)了行政機關(guān)對于環(huán)境法實施具有全局性的把握能力。正是由于這些原因，現(xiàn)代環(huán)境法這樣的社會性規(guī)制得以大量出現(xiàn)，而不是依賴于環(huán)境侵權(quán)、環(huán)境犯罪這樣的司法途徑來保護環(huán)境，雖然環(huán)境司法仍然在發(fā)揮著其應(yīng)有的作用。

其次，行政實施具有較強的政策性。現(xiàn)代司法也具有貫徹公共政策的職能，達瑪什卡根據(jù)司法的功能，將司法分為兩大類，一類是政策實施型司法，一類是糾紛解決型司法，我國無疑是前者[15]。但在政策實施方面，行政機關(guān)仍然具有司法機關(guān)所不具備的優(yōu)勢，即它的主動性、全面性和深入性，而且就法律的實施而言，現(xiàn)代行政機關(guān)的政策實施能力與水平也優(yōu)于司法機關(guān)，強調(diào)行政對環(huán)境法實施的優(yōu)先性，就在情理之中。司法實施雖然也有政策性要求，即“司法權(quán)是國家政治權(quán)力的一個分支，所履行的是政治治理職能，裁判解決的又是現(xiàn)實生活中實際發(fā)生的法律爭議，裁判中必然需要講政治和講政策”[16]，但不可不論的是，司法更重視的是糾紛的解決，在政策實施方面存在天然的不足。美國行政法學(xué)家斯圖爾特曾指出：讓法院承擔(dān)全面的制定社會和經(jīng)濟政策的責(zé)任，與憲法預(yù)設(shè)是完全相悖的[17]?？梢?，由行政機關(guān)來實施公共政策，更加具有可行性。

最后，行政實施具有專業(yè)性。環(huán)境法的實施具有很強的專業(yè)性，例如環(huán)境影響評價制度、環(huán)境監(jiān)察與環(huán)境處罰等方面，行政機關(guān)具有比法院更強的專業(yè)能力。有學(xué)者指出，在美國的一些食品安全案件中，法官認為食品安全管理的立法本意是以源頭管理為基本核心，以風(fēng)險為管理基礎(chǔ)，由政府、從業(yè)者與消費者共同撐起食品安全的責(zé)任。食品安全的主導(dǎo)力量是政府及其職能部門而非法院[18]。與食品安全相似的是，環(huán)境管理也是一種以風(fēng)險管理為基礎(chǔ)的領(lǐng)域，環(huán)境管理的主導(dǎo)力量仍然是政府而非法院。

因此，即使是針對行政機關(guān)的行政公益訴訟，司法機關(guān)仍然要尊重行政機關(guān)的實施權(quán)，體現(xiàn)出一定的尊讓與謙抑。

三、環(huán)境行政公益訴訟謙抑性的基本要求

公益訴訟的謙抑性體現(xiàn)了其客觀訴訟的特點，也符合環(huán)境法實施的基本特征。

(一)尊重行政機關(guān)的首次管轄權(quán)

首次管轄權(quán)關(guān)系到行政機關(guān)和法院對具體事項的管轄權(quán)限問題。當(dāng)法院和行政機關(guān)對事項都有原始管轄權(quán)時，由行政機關(guān)首先行使管轄權(quán)，法院只在行政機關(guān)作出決定后才進行審查；或者本來屬于法院管轄的案件，由于某個問題和行政決定有關(guān)，法院等待行政機關(guān)作出決定以后，才就全案進行判決[19]。

確定首次管轄權(quán)的原因，主要是行政機關(guān)在具體事項方面的管理具有相應(yīng)的優(yōu)勢。隨著積極行政時代的到來，行政機關(guān)的管轄事務(wù)越來越多，甚至在一些傳統(tǒng)的需要對法律加以解釋這樣的傳統(tǒng)上由法院加以管轄的事項，也開始出現(xiàn)了行政機關(guān)的介入，正如美國學(xué)者桑斯坦所言，行政機關(guān)正在成為司法機關(guān)[20]。確定首次管轄權(quán)，需要考慮不同的因素，例如在2015年5月一個案件中，美國法院認為是否適用首次管轄權(quán)需要考慮以下4個因素：(1)解決問題的需要；(2)已經(jīng)被國會置于專門監(jiān)管機構(gòu)的管轄范圍之內(nèi)；(3)根據(jù)法令將產(chǎn)業(yè)或者行為置于綜合監(jiān)管權(quán)力管轄；(4)在管理中需要專業(yè)性和統(tǒng)一性的事項(1)Stacy Sciortino,et al.v.Pepsico,Inc.,108 F.Supp.3d 780(N.D.Cal.2015)[EB/OL].[2019-04-25].https://casetext.com/case/sciortino-v-pepsico-inc.?？梢姡_定首次管轄權(quán)，主要考慮的是行政權(quán)與司法權(quán)之間的不同性質(zhì)。

首次管轄權(quán)的確定存在兩種情形：一是基于法律的明確規(guī)定；二是法院尊重行政機關(guān)的專業(yè)技術(shù)性。從前者來看，出于公共政策的考慮，立法者會明確將一些事項將交由行政機關(guān)首先處理。例如在行政訴訟上，許多國家都強調(diào)窮盡行政救濟后，才能向法院起訴。我國在《行政復(fù)議法》中，對于土地等自然資源的權(quán)屬爭議，規(guī)定了行政復(fù)議前置程序，相對人不能直接提起行政訴訟，這些做法都是基于公共政策的考慮。從后者來看，法院在行政訴訟的審理過程中，即使沒有法律的規(guī)定，也需要尊重行政機關(guān)的專業(yè)判斷，尊重行政機關(guān)的首次管轄權(quán)。由于行政機關(guān)在許多事項上具有專業(yè)技術(shù)性，由他們對一些事項進行首次處理，可以很好地發(fā)揮其專業(yè)技術(shù)性，而且也為將來可能的司法審查奠定了基礎(chǔ)，以便有效地發(fā)揮司法審查的優(yōu)勢。從理論上說，法官作為法律專家對于法律問題有最后決定權(quán)，僅在部分事實上需要尊重行政機關(guān)的判斷；但在現(xiàn)實的行政領(lǐng)域，法律和事實問題難解難分，行政專業(yè)知識和長期實踐積累起來的行政經(jīng)驗對于進行正確的衡量來說不可或缺[9]，正是由于存在這樣的專業(yè)差異，法院一般是尊重行政機關(guān)的首次管轄權(quán)，“復(fù)審法院必須對行政機關(guān)的事實認定以及對其實施的法律所作解釋給予尊重”[21]。

在環(huán)境行政公益訴訟中，檢察機關(guān)與法院都需要尊重行政機關(guān)對環(huán)境事件的處理，只有行政機關(guān)的處理存在明顯違法情形并且可能造成嚴(yán)重后果時，才可以對行政機關(guān)的行為進行司法審查。

(二)重視環(huán)境行政公益訴訟的訴前程序

與首次管轄權(quán)相對應(yīng)，在環(huán)境行政公益訴訟中應(yīng)該重視訴前程序問題。訴前程序是行政公益訴訟制度的重要組成部分。作為現(xiàn)代環(huán)境公益訴訟的發(fā)源地，美國的環(huán)境公益訴訟制度明確要求原告在起訴前應(yīng)向被告(一般是行政機關(guān))告知自己將要提起訴訟的決定，一旦行政機關(guān)做出一定的行為，原告就不能再提起訴訟。在我國，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，檢察機關(guān)在提起行政公益訴訟之前，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出自己的主張，要求行政機關(guān)履行職責(zé)，如果行政機關(guān)在規(guī)定期限沒有作出決定，或者是作出的決定沒有達到履行職責(zé)的基本要求，檢察機關(guān)才可以提起環(huán)境公益訴訟，否則法院不予受理或者是駁回起訴?？梢哉f，行政公益訴訟的訴前程序是行政公益訴訟謙抑性的一個重要表現(xiàn)，蘊含了兩個基本原理：一是行政機關(guān)首次管轄權(quán)原理。如前所述，行政機關(guān)對于職權(quán)范圍內(nèi)的事項，具有首先的管轄權(quán)，其他機關(guān)應(yīng)尊重行政機關(guān)的首次管轄權(quán)。二是訴前程序體現(xiàn)了尊重行政機關(guān)自我糾錯機制的原理。正如學(xué)者所言：訴前程序這種“外部監(jiān)督+自我糾錯”的模式，能夠更有效地促進兩大國家機關(guān)的溝通[22]。在訴前程序中，告知程序可以引起行政機關(guān)對相關(guān)事項的重視，糾正在行政執(zhí)法中存在的問題，避免司法機關(guān)的過度干預(yù)，節(jié)約國家成本。在現(xiàn)代國家治理中，法治是存在成本的，必須考慮制度運行的成本，“理想的法治秩序應(yīng)當(dāng)是守法加上必要的配合執(zhí)法，司法則致力于糾正守法和執(zhí)法的偏差，從而將法治運行的成本最小化”[23]。如果沒有訴前程序而直接起訴，法院對行政機關(guān)的行為進行審查并作出判決后，還要依賴于行政機關(guān)的履行職責(zé)；而通過訴前程序的告知，可以促進行政機關(guān)的執(zhí)行，節(jié)省了社會的整體成本。

在檢察機關(guān)履行訴前告知程序后，會出現(xiàn)不同的結(jié)果：一是行政機關(guān)不予理睬；二是行政機關(guān)做出履行職責(zé)的行為，檢察機關(guān)比較滿意，不予起訴；三是行政機關(guān)做出了履行職責(zé)的行為，但檢察機關(guān)不滿意，仍然堅持起訴。現(xiàn)在常見的情況是，行政機關(guān)認為已經(jīng)履行了職責(zé)，但檢察機關(guān)認為行政機關(guān)是形式上的作為而實質(zhì)上仍然是不作為。這就需要對行政機關(guān)的行為屬性加以判斷。行政機關(guān)的行為，會出現(xiàn)行政裁量權(quán)、客觀不能以及政策考慮等情形。這些都體現(xiàn)了行政機關(guān)的專業(yè)性與權(quán)威性，體現(xiàn)了行政機關(guān)對職責(zé)的判斷，也需要司法機關(guān)尊重行政機關(guān)的判斷，保持相應(yīng)的謙抑性。

但基于目前嚴(yán)格環(huán)境執(zhí)法的背景，司法機關(guān)與行政機關(guān)往往會出現(xiàn)不同的見解。因此，必須確定一定標(biāo)準(zhǔn)來判斷行政機關(guān)是否履行了其職責(zé)。例如可以考慮從“行政機關(guān)是否超越回復(fù)期限”“相關(guān)侵權(quán)行為是否持續(xù)”“行政機關(guān)是否依據(jù)法定職責(zé)采取措施”等角度進行綜合考慮[22]。在考慮到這些因素后，對于不履行或者不完全履行環(huán)境職責(zé)，并可能對環(huán)境造成損害或者可能造成嚴(yán)重損害的，司法機關(guān)可以提起環(huán)境行政公益訴訟。

可見，環(huán)境行政公益訴訟的訴前程序，不僅是一個程序性的要求，也反映了司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，體現(xiàn)了司法的謙抑性與能動性的辯證統(tǒng)一，需要在環(huán)境司法中加以準(zhǔn)確的把握。

(三)尊重行政機關(guān)的裁量權(quán)

尊重行政裁量權(quán)是公益訴訟謙抑性的重要體現(xiàn)。行政公益訴訟，體現(xiàn)出法院、檢察機關(guān)、行政機關(guān)的三方關(guān)系。而這三方關(guān)系中，比較復(fù)雜的是如何處理行政裁量權(quán)問題。裁量是現(xiàn)代行政的基本特征，在現(xiàn)代行政中居于核心地位。對于裁量權(quán)的態(tài)度，往往決定了司法審查的強度。行政機關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)具有一定的自由處置權(quán)，例如對于執(zhí)法方式、執(zhí)法手段的選擇，包括環(huán)境處罰時，行政機關(guān)與相對人的和解。在現(xiàn)代社會中，通過協(xié)商的方式來實現(xiàn)柔性行政，也是一種裁量手段與方式。美國行政法學(xué)界對此很早就有討論，認為許多政策性決定，例如追查違法行為不力、與受管制企業(yè)協(xié)商制定行政政策、發(fā)生訴訟后雙方的私下和解等屬于非正式程序，傳統(tǒng)的控制模式一般并不適用[17]?？梢哉f，從某種程度上說，只要法律沒有禁止的，行政機關(guān)都可以加以處理。但在當(dāng)前嚴(yán)峻的環(huán)境形勢下，我國社會對于環(huán)境執(zhí)法，偏重于嚴(yán)刑重罰，而忽視了環(huán)境執(zhí)法中的合作[24]，對處罰較輕行政行為，表現(xiàn)出嚴(yán)重的不信任和不尊重，這就需要考慮到司法謙抑問題。

就目前的司法實踐看，檢察機關(guān)認為行政機關(guān)的一些靈活性不符合實行最嚴(yán)格環(huán)境保護的政策，未達到嚴(yán)格環(huán)境執(zhí)法的要求，對行政機關(guān)寬松或者柔性的環(huán)境執(zhí)法持否定態(tài)度。從嚴(yán)格法律實施來看，檢察機關(guān)的看法無可厚非，但這會極大地削弱行政機關(guān)的裁量性，不符合環(huán)境法實施的特點。對檢察機關(guān)提起的訴訟，法院必須審查行政機關(guān)的裁量行為是否在法律的限度之內(nèi)，這涉及司法審查的強度問題。美國法院的謝弗林尊重原則值得我國法院的重視。根據(jù)謝弗林尊重原則，法院對行政行為的審查分兩步：一是看法律的規(guī)定是否明確，如果法律的規(guī)定是明確的，則行政機關(guān)必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定去做，這實際上是羈束性行政行為的要求；二是如果法律的規(guī)定不夠明確，則尊重行政機關(guān)的專業(yè)判斷，實際上是裁量性行政行為的要求，但裁量性行政行為的行使也存在一定的要求，即行政機關(guān)的行為不能恣意、濫用自由裁量，要體現(xiàn)在行使的目的與行使的程序方面的要求。因此，對于行政行為的審查，要從法律依據(jù)、行使目的與行使程序的角度來看，一般情況下應(yīng)當(dāng)尊重行政機關(guān)的裁量權(quán)，如果存在濫用自由裁量的情形，法院也應(yīng)當(dāng)予以審查，而不是一味地尊重。

公共政策是行政機關(guān)作出裁量的重要依據(jù)，在嚴(yán)格執(zhí)法的政策背景下，如果行政機關(guān)沒有嚴(yán)格執(zhí)法，這一公共政策是否可以作為法院推翻其行政行為的依據(jù)，這是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題。一般而言，對于公共政策的判斷，行政機關(guān)更有其優(yōu)勢，雖然不能排除法院對公共政策的適用——實際上也無法排除法院對公共政策的適用，但在公共政策的適用上，還是應(yīng)當(dāng)尊重行政機關(guān)的首次裁判權(quán)，只要不存在濫用裁量權(quán)的情形，法院應(yīng)予以尊重。

所以，在行政裁量權(quán)的運用上，只能是排除濫用職權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，而不能以司法機關(guān)自己的判斷來重新衡量行政機關(guān)行為的限度，即使在公共政策的背景下，也必須尊重行政機關(guān)公共政策方面的裁量權(quán)。例如在“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府不履行法定職責(zé)上訴案”中，對于行政機關(guān)職權(quán)的行使問題，法院認為，對于如何合理安排公共資金、如何分階段建設(shè)垃圾處理設(shè)施、如何關(guān)停環(huán)境污染企業(yè)等對生態(tài)環(huán)境進行治理的行政管理職責(zé)，目前并不屬于司法調(diào)整的范疇?？芍^是司法謙抑、尊重行政裁量的典型表達。

(四)重視行政不能作為行政機關(guān)的免責(zé)事由

行政不能，是指因為法律或者客觀事實的原因，導(dǎo)致行政機關(guān)不能履行職責(zé)的現(xiàn)象，包括法律不能與客觀不能。對于行政不能行為，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的尊重，而不能強制要求行政機關(guān)必須履行職責(zé)。

所謂法律不能，是指根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)無法履行職責(zé)。具體包括：(1)法律規(guī)定的期限。例如我國大部分法律都規(guī)定審查或?qū)徟镜淖畹推谙?，在這一期限內(nèi)行政機關(guān)不得做出一定的行為；另外，一些行為還需要其他行為(例如公示、鑒定行為)作為基礎(chǔ)，這些行為的時間也必須排除在法定的期限之外。(2)法律規(guī)定不夠明確。典型的是法律規(guī)定了行政機關(guān)的職責(zé)，但沒有規(guī)定相應(yīng)的權(quán)限，行政機關(guān)無法有效行使職責(zé)。例如，重慶市首例行政公益訴訟案“榮昌區(qū)檢察院訴古昌鎮(zhèn)政府不依法履行環(huán)境監(jiān)管法定職責(zé)案”就反映出這方面的爭議。在這起案件中，檢察機關(guān)要求鎮(zhèn)政府履行環(huán)境保護綜合監(jiān)管職責(zé)，整治養(yǎng)殖業(yè)污染，消除對周邊及河流環(huán)境造成的不利影響，但鎮(zhèn)政府并沒有完全達到檢察機關(guān)的要求，于是檢察機關(guān)提起了行政公益訴訟[25]。但該案中，《畜禽規(guī)模養(yǎng)殖污染防治條例》賦予了環(huán)保部門對禁養(yǎng)區(qū)建設(shè)養(yǎng)殖場的行政處罰權(quán)，并沒有賦予鎮(zhèn)政府行政處罰權(quán)，鎮(zhèn)政府沒有履行職責(zé)的相應(yīng)權(quán)力?；谝婪ㄐ姓囊螅?zhèn)政府無法利用強制性權(quán)力來履行對養(yǎng)殖場進行關(guān)閉與搬遷的職責(zé)。在行政法中，對于行政機關(guān)的權(quán)限要求非常之高，沒有法定權(quán)限做出的行為是無效行政行為，這在2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法適用解釋》)中已有明確規(guī)定。與此相關(guān)的是“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府不履行法定職責(zé)案”，在該案中，雖然行政規(guī)范性文件在地方性法規(guī)的基礎(chǔ)上明確了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的管理職責(zé)，但該文件仍未明確鄉(xiāng)政府應(yīng)當(dāng)如何具體履行的內(nèi)容[12]。這樣，行政機關(guān)的具體權(quán)限無法加以確認，最終法院認為行政機關(guān)的行為不構(gòu)成不履行職責(zé)。

在這些案件中，雖然法律規(guī)定了行政機關(guān)具有監(jiān)管職責(zé)，但由于沒有同時賦予其執(zhí)法權(quán)，就導(dǎo)致了無法履行職責(zé)的情形，實際上構(gòu)成了法律不能。要解決這類的法律不能，無法通過檢察機關(guān)提起公益訴訟的方式來強制行政機關(guān)履行職責(zé)——因為行政機關(guān)無法履行，當(dāng)然也無法作為環(huán)境行政公益訴訟的被告，而應(yīng)該通過其他的方式來加以解決：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府提起公益訴訟的方式。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府雖然沒有執(zhí)法權(quán)，但是可以通過公益訴訟的方式請求法院執(zhí)法，雖然現(xiàn)在有關(guān)環(huán)境公益訴訟的原告不包括行政機關(guān)，但完全可以通過法律解釋的方式來擴大其范圍；二是由具有執(zhí)法權(quán)的環(huán)保部門委托鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府執(zhí)法，從而解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府沒有執(zhí)法權(quán)限的問題。2021年修改的《行政處罰法》已經(jīng)有條件地授予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的處罰權(quán)，可以有效地解決這一問題。(3)由于法律規(guī)定導(dǎo)致行政機關(guān)無法履行職責(zé)的情形。出于一定的目的，法律可以對行政機關(guān)行使職權(quán)加以限制，此時，行政機關(guān)雖然具有相應(yīng)的權(quán)限，但卻在一定條件下無法行使，這也是法律上的不能。例如要求消防部門保留一定數(shù)量消防車作為應(yīng)急儲備，此時，即使存在報警，這些儲備消防車也不允許出警。這實際上就是法律規(guī)定的不能。

所謂客觀不能，是指基于客觀情形行政機關(guān)無法履行職責(zé)的情形。行政機關(guān)履行職責(zé)需要具備一定的物質(zhì)條件，例如人員、設(shè)施、技術(shù)。由于財力或者是政策原因，導(dǎo)致行政機關(guān)必然無法履行職責(zé)，這便構(gòu)成了客觀不能。導(dǎo)致行政機關(guān)客觀不能的原因主要有巨大的工作量、疑難問題、資金支持和人員配備不足、組織結(jié)構(gòu)和管理不善、耗時的決定程序、司法審查、管理和預(yù)算局的審查、故意的遲延等情況[21]。

(1)執(zhí)法資源的有限性。行政機關(guān)的執(zhí)法人員和執(zhí)法資源總是有限的，行政人員的不足體現(xiàn)在行政人員的質(zhì)和量上[21]，而行政資源的有限性，體現(xiàn)在執(zhí)法物力上的不足。這些都會影響環(huán)境執(zhí)法的效果。我國現(xiàn)有的企業(yè)數(shù)量巨大，而環(huán)境執(zhí)法機關(guān)的人力、物力有限，環(huán)保機關(guān)無法有效地對企業(yè)行為進行及時監(jiān)察。環(huán)保機關(guān)無法及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)的違法行為，即使發(fā)現(xiàn)了也無法及時查處，除了主觀原因外，主要是由于我國執(zhí)法能力存在不足。執(zhí)法能力不足，會嚴(yán)重制約行政機關(guān)的執(zhí)法，導(dǎo)致行政不能。例如在“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府不履行法定職責(zé)案”中，被告鎮(zhèn)人民政府認為，時間歷史上遺留下的大量垃圾，僅僅在一個時間點讓答辯人短時間內(nèi)徹底解決的確是勉為其難。要將垃圾徹底運走清除可能要費時幾個月甚至更長的時間，如果到汛期時垃圾仍然沒有清運完成，那么就會對周邊以及下游城市造成開放性的污染[12]。這實際上就是一種客觀不能，司法機關(guān)必須尊重這種行政不能。

在涉及客觀不能問題時，司法機關(guān)也需要尊重行政機關(guān)的實際情況，保證謙抑性，避免因司法裁判而導(dǎo)致的新的不公平，否則法院的裁決并不能真正解決問題。例如印度法院曾經(jīng)作出了關(guān)于公共汽車的判決，但由于政府的財力無法解決問題，法院的判決導(dǎo)致整個交通運輸?shù)陌c瘓[26]。

(2)技術(shù)方面的有限性。一些機關(guān)缺乏應(yīng)有的技術(shù)，也會導(dǎo)致其行為無法及時完成，造成行政遲延。在“威寧彝族回族苗族自治縣人民檢察院訴威寧彝族回族苗族自治縣金鐘鎮(zhèn)人民政府確認行政行為違法并履行法定職責(zé)行政公益訴訟案”中，法院雖然要求被告必須履行處理垃圾場的職責(zé)，但考慮到要徹底解決被告轄區(qū)內(nèi)的垃圾管理問題，需要在經(jīng)費、技術(shù)、時間等方面同其他相關(guān)單位進行協(xié)調(diào)，本院確定給被告一定期限完善相關(guān)工作(2)貴州省普安縣人民法院.威寧彝族回族苗族自治縣人民檢察院訴威寧彝族回族苗族自治縣金鐘鎮(zhèn)人民政府確認行政行為違法并履行法定職責(zé)行政公益訴訟案(http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3182c6a7-de71-47b4-98e7-a7b30172a2f6&KeyWord=)。。這也是考慮到行政機關(guān)在技術(shù)上的不能而給予的尊重。而在“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府不履行法定職責(zé)案”中，鄉(xiāng)政府認為無法及時地處理垃圾，主要是自身無法達到法定的標(biāo)準(zhǔn)來處理，而且，如果沒有專業(yè)的垃圾運輸車輛，在長途的運輸中難免會有垃圾遺落滲漏，造成二次污染[12]。由于存在這樣的困難，所以沒有及時地履行職責(zé)。這一主張也得到了法院的認可。這些案件說明，如果由于客觀上的技術(shù)原因?qū)е聼o法履行職責(zé)，法院也應(yīng)該予以尊重，即使要求行政機關(guān)履行職責(zé)，也必須考慮到這些技術(shù)上的原因，給予行政機關(guān)必要的準(zhǔn)備時間。

(3)政策性的因素。在以行政主導(dǎo)實施環(huán)境法時，行政機關(guān)存在著大量的執(zhí)法政策空間。行政機關(guān)基于經(jīng)費、技術(shù)、工作重點，甚至是與企業(yè)之間的合作關(guān)系等因素的考量來決定其實施策略時，必然會包含有公共政策的考慮。對于這些公共政策要素，司法也需要給予尊重，即保證謙抑性的要求。具體包括：一是檢察機關(guān)尊重行政機關(guān)對公共政策的考慮；二是法院在判決時，只能要求法院在一定的期限里達到相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。

四、環(huán)境行政公益訴訟謙抑性的限度

重視環(huán)境行政公益訴訟制度中司法的謙抑性，并不代表司法機關(guān)就完全被動地尊重行政機關(guān)的實施行為。行政公益訴訟制度本身具有能動性的特征，例如印度的環(huán)境行政公益訴訟，具有非常明顯的能動性。我國的環(huán)境公益訴訟可以說是一個從無到有的過程，司法機關(guān)也在改變被動的地位，積極介入環(huán)境治理的事業(yè)之中，呈現(xiàn)出一定的司法能動主義的趨勢。因此，在強調(diào)謙抑性原則時，不能忽視謙抑性的限度問題，過度強調(diào)謙抑性原則，會導(dǎo)致司法功能的喪失。我國行政訴訟曾經(jīng)有過這方面的教訓(xùn)，我國法院曾經(jīng)將許多類型的行政案件排除在行政訴訟范圍之外，雖然有其合理性的一面，例如基于公共政策的原因，一些問題可能更適合政治性解決，但也引起了較多的批評。因此，環(huán)境行政公益訴訟一方面應(yīng)當(dāng)堅持謙抑性的要求，另一方面也需要考慮司法謙抑的限度，避免過度謙抑而喪失了司法對行政的監(jiān)督與糾偏功能。

(一)確定環(huán)境行政公益訴訟的強制性范圍

2017年修改的《民事訴訟法》規(guī)定對危害社會公益利益的行為，檢察機關(guān)“可以”提起公益訴訟。而同時修改的《行政訴訟法》規(guī)定對危害社會公共利益的行為，檢察機關(guān)“應(yīng)當(dāng)”提起行政公益訴訟。如果簡單地加以比較，似乎是行政公益訴訟沒有選擇的余地，但在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)仍然有大量的裁量權(quán)。目前，我國檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的熱情較高，其中主要原因是檢察機關(guān)自上而下的一種強制性要求，甚至是通過各地進行起訴數(shù)量比賽的方式來推進行政公益訴訟的發(fā)展。長期來看，這一做法很難持續(xù)，將來可能出現(xiàn)檢察機關(guān)怠于提起環(huán)境公益訴訟的現(xiàn)象。

為了避免檢察機關(guān)在行政公益訴訟方面的過度謙抑，需要確定強制性的環(huán)境行政公益訴訟范圍，明確檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的職責(zé)，避免檢察機關(guān)也陷于“怠于履行職責(zé)”的狀況。具體而言：首先，將行政公益訴訟劃分為強行訴訟范圍和任意訴訟范圍。強行訴訟范圍應(yīng)為嚴(yán)重損害或威脅社會公共利益的行為；任意訴訟范圍則是指上述重大疑難案件以外的案件[27]。對于強行性訴訟范圍，檢察機關(guān)必須提起訴訟，而對于任意性訴訟范圍，檢察機關(guān)可以加以裁量，以不起訴為原則，以起訴為例外。

其次，通過一定的立法技術(shù)對強制起訴的范圍加以界定。例如，可以采取概括加列舉的方式規(guī)定強行訴訟范圍，對啟動程序和職能進行具體規(guī)定[23]。在概括性方面，規(guī)定對于嚴(yán)重損害或者威脅環(huán)境公共利益行為必須提起環(huán)境行政公益訴訟。這一界定方法具有包容性較強的特點，但也存在具有抽象性的缺點，因此，可以確定一些更加具體的標(biāo)準(zhǔn)。例如，可以借鑒無效行政行為理論來對此加以處理。無效行政行為，是指存在重大而明顯違法的行為，任何人、任何時候都可以不予尊重。2018年的“行政訴訟法適用解釋”對此已經(jīng)有所界定，與本文相關(guān)的無效行政行為包括：“(三)行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施；(四)其他重大且明顯違法的情形?！彪m然這一解釋對無效行政行為的界定有一定的概括性，但仍然具有一定的借鑒意義。這一司法解釋涉及的是主觀訴訟方面的無效行政行為，也可以適用于客觀訴訟方面的無效行政行為。對于環(huán)境行政公益訴訟這類客觀訴訟來說，無效行政行為是具有重大社會危害性的行為，也包括重大而明顯的違法和行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施的行為。重大而明顯的違法，是指可能對環(huán)境產(chǎn)生有害的行為，包括環(huán)境決策行為，也包括具體的環(huán)境執(zhí)法行為；而內(nèi)容上不可能實施的行為，則為兩個情況：一是行政機關(guān)對相對人的決定在內(nèi)容上無法實施，例如在2017年我國北方大規(guī)模實施煤改氣活動，由于客觀條件的限制，導(dǎo)致大量地區(qū)無法按要求完成改造任務(wù)；二是上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的要求，在內(nèi)容上無法實施。

除了根據(jù)性規(guī)定外，還可以通過列舉的方式，規(guī)定強制起訴范圍條件。例如，參考突發(fā)環(huán)境事件的分類將涉案范圍廣、人數(shù)多、金額大、影響深、后果重的疑難案件確定為強行訴訟范圍[27]。這樣，就可以較容易確定環(huán)境行政公益訴訟的范圍，從而減少檢察機關(guān)的裁量負擔(dān)。

最后，可以確定一些排除范圍。主要包括行政不能的范圍，具體是指行政機關(guān)的法律不能與客觀不能的情形。當(dāng)行政機關(guān)基于客觀原因無法履行職責(zé)時，檢察機關(guān)不可以對其提起公益訴訟，現(xiàn)在許多的環(huán)境行政公益訴訟，都是履行職責(zé)之訴，檢察機關(guān)往往要求行政機關(guān)履行環(huán)境職責(zé)，但正如前述，在許多案件中，作為被告的行政機關(guān)存在法律不能或行政不能的情形，此時要求他們履行職責(zé)就超出了行政機關(guān)的職權(quán)范圍。因此，需要將此時的履行職責(zé)訴訟排除于行政公益訴訟的范圍。

在強制范圍之外的行為，是否需要提起環(huán)境行政公益訴訟，可以交由檢察機關(guān)進行裁量。當(dāng)然，根據(jù)司法謙抑性原則，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮行政機關(guān)的專業(yè)技術(shù)性與行政裁量性，以確定可以起訴案件的范圍。

(二)確定環(huán)境行政公益訴訟的實體判決要件

目前的環(huán)境行政公益訴訟，主要涉及行政機關(guān)履行職責(zé)問題。在這類案件中，檢察機關(guān)起訴要求行政機關(guān)履行職責(zé)，需要法院作出相應(yīng)的判決。

根據(jù)司法謙抑性的要求，法院不能直接作出實體性判決，而應(yīng)當(dāng)作出程序性判決。但對于履行職責(zé)判決而言，法院作出程序性判決后，還需要行政機關(guān)重新做出一定的行為，相對人不服需要再行提出救濟，這樣會延誤許多時間，導(dǎo)致?lián)p害性后果的發(fā)生，在環(huán)境治理領(lǐng)域尤為如此。而實體性判決可以確定行政機關(guān)的義務(wù)，發(fā)揮司法判決的預(yù)防性作用，及時有效地保護環(huán)境，體現(xiàn)出司法的積極能動功能。但實體性判決與行政判決的基本特性存在一定的沖突，會過度干預(yù)行政權(quán)力的運行，違反了權(quán)力分工與權(quán)力合作的原則。如何處理程序性判決和實體性判決之間的關(guān)系，已經(jīng)成為法學(xué)理論與實踐中的重要問題，這在許多案件中已經(jīng)得到了體現(xiàn)，例如前述的要求行政機關(guān)在治理垃圾處理場時應(yīng)當(dāng)達到一定標(biāo)準(zhǔn)的判決，就是一種實體性判決。

由于實體性判決與謙抑性原則存在一定的沖突，需要對這一實體性權(quán)力加以限制。主要的做法是：(1)對判決形式的方式加以限制。在客觀訴訟判決方面，各國存在著共同之處，即以程序判決為主。例如，法國的客觀訴訟以撤銷訴訟為主。一般行政審判機關(guān)都有權(quán)向行政主體發(fā)出命令以督促其執(zhí)行，并在必要時可以附帶執(zhí)行罰[28]。這主要是尊重行政機關(guān)的法律實施權(quán)，體現(xiàn)了司法的謙抑性。(2)對實體性判決的適用條件加以嚴(yán)格界定。為了體現(xiàn)公益訴訟的謙抑性，實體性判決的條件主要有“一般要件”，即“申請理由成立，事實清楚，法律規(guī)定明確”；“特別要件”，即“只能得出一個處理結(jié)論”——“法效果唯一”二者缺一不可[29]。例如在“尹荷玲案”中，法院就是基于這樣的判斷來作出的實體性判決[29]。在這些條件中，最重要的就是法效果的唯一性。法院只有在考慮到各種因素后，能得出唯一性的法效果時，才可以作出實體性判決。(3)考慮實體判決的阻卻事由問題，主要是考慮行政機關(guān)客觀不能的情況。行政機關(guān)在環(huán)境監(jiān)督過程中，經(jīng)常會面臨人力、財力不足，技術(shù)條件不夠成熟的情況。如果一概強制其履行職責(zé)，會過度加重行政機關(guān)的壓力，導(dǎo)致行政機關(guān)不顧一切地予以實施時，出現(xiàn)新的不公正。此時，檢察機關(guān)與法院應(yīng)當(dāng)考慮到行政機關(guān)履行職責(zé)的有效性，更多地作出程序性判決，而不是實體性判決；即使是實體性判決，也應(yīng)當(dāng)給予合理的期限，而不能追求表面上行政機關(guān)立即履行職責(zé)的效果。這就必須尊重行政機關(guān)在履行自身職責(zé)方面的一些規(guī)范，例如行政機關(guān)關(guān)于檢查的頻次、檢查的強度等方面的要求，雖然這只是行政機關(guān)內(nèi)部的一些規(guī)定，但法院對此也應(yīng)當(dāng)予以足夠的尊重。只有行政機關(guān)完全怠于履行職責(zé)時，才需要作出較為明確的實體性判決，并且規(guī)定明確的期限。

(三)重視環(huán)境行政公益訴訟制度中的和解制度

在環(huán)境行政公益訴訟中，存在著謙抑性的要求，保持謙抑的一個重要方面是和解制度。行政訴訟的和解體現(xiàn)了現(xiàn)代合作型司法的發(fā)展趨勢，即“在多中心主義的程序運作框架之下，原、被告雙方不再是消極、被動地聽從于人民法院的安排，而是更加頻繁地通過合意解決糾紛”[30]。通過和解制度，雙方(檢察機關(guān)與行政機關(guān))或三方(檢察機關(guān)、行政機關(guān)與法院)之間對行政機關(guān)處理的事實與理由進行磋商，確定行政行為是否合法的界限。和解不僅發(fā)揮了行政公益訴訟監(jiān)督行政機關(guān)的作用，也可以發(fā)揮其溝通協(xié)商的功能，更好地促進環(huán)境治理的發(fā)展。一般而言，在行政訴訟和解制度中，主要是基于雙方之間的合作關(guān)系，而在環(huán)境行政公益訴訟中，不僅存在雙方合作關(guān)系的考慮，還需要考慮行政機關(guān)的職權(quán)要素，即尊重行政機關(guān)對事實與法律的判斷，體現(xiàn)出謙抑性的要求。

作為客觀訴訟，一方面，和解應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，法院應(yīng)當(dāng)對和解協(xié)議予以審查或者是公開，以對和解進行監(jiān)督；另一方面，和解更好地體現(xiàn)了謙抑性要求，與主觀訴訟相比，客觀訴訟的雙方之間更具有平等性，其協(xié)議內(nèi)容也就更加具有合意性[31]。和解意味著檢察機關(guān)與行政機關(guān)之間可以形成一種良性互動關(guān)系，檢察機關(guān)可以與行政機關(guān)進行協(xié)商，共同協(xié)議履行職責(zé)的方式和要求，既尊重了行政機關(guān)的實際，又促進了行政機關(guān)履行職責(zé)。

當(dāng)然，在保持司法謙抑性的同時，也需要重視對行政機關(guān)的監(jiān)督與控制。在合作的同時，保持最低限度的對抗，只有當(dāng)檢察機關(guān)要求與行政機關(guān)履行環(huán)境保護職責(zé)，行政機關(guān)拒絕合作或者合作明顯不符合法律要求時，檢察機關(guān)才向法院提出公益訴訟[32]。在這時，仍然需要堅持和解的制度要義，體現(xiàn)出司法的謙抑與能動。