蔡 莉 妍

(集美大學 法學院，福建 廈門 361021)

一、引 言

近年來，區(qū)塊鏈已經(jīng)逐漸成為全球技術(shù)發(fā)展的前沿領域，全球科技大國正加緊在該領域布局。區(qū)塊鏈(Blockchain)是一種分布式數(shù)據(jù)存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等計算機技術(shù)的新型應用模式，也稱為分布式賬本技術(shù)。其濫觴于《比特幣：一種點對點現(xiàn)金系統(tǒng)》(即比特幣白皮書)，為比特幣系統(tǒng)解決了數(shù)字加密貨幣領域的兩大難題：雙花攻擊和拜占庭將軍問題[1]。2016年國務院印發(fā)的《“十三五”國家信息規(guī)劃》將區(qū)塊鏈技術(shù)列為戰(zhàn)略性前沿技術(shù)。2018年6月，工信部印發(fā)《工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展行動計劃(2018-2020年)》，鼓勵區(qū)塊鏈等新興技術(shù)在工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)中的應用研究與探索。2019年10月，習近平同志在中央政治局第十八次集體學習時強調(diào)，要“把區(qū)塊鏈作為核心技術(shù)自主創(chuàng)新重要突破口，加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展”。世界經(jīng)濟論壇預測，到2027年，全球GDP的10%將被存儲在區(qū)塊鏈上[2]。我國區(qū)塊鏈行業(yè)隨著國家政策支持及下游應用領域需求的擴大，近年來保持高速增長態(tài)勢，預計到2022年，我國區(qū)塊鏈行業(yè)市場規(guī)模將達到14.2億元[3]。

技術(shù)變革帶來了對現(xiàn)行規(guī)則及法律監(jiān)管的挑戰(zhàn)。就區(qū)塊鏈技術(shù)的研究現(xiàn)狀來看，主要分為3部分：一是區(qū)塊鏈技術(shù)的觀念性研究，側(cè)重于對區(qū)塊鏈的技術(shù)特性分析。作為區(qū)塊鏈的三大核心要素——共識機制、分布式存儲和密碼學技術(shù)，許多學者在宏觀上進行了研究。區(qū)塊鏈在信息傳輸?shù)耐瑫r完成了價值轉(zhuǎn)移，構(gòu)建了去中心化的可信任系統(tǒng)，分布式存儲相較于云存儲模式具有更高的數(shù)據(jù)安全性[4]。經(jīng)濟激勵機制促使區(qū)塊鏈升級成為引領產(chǎn)業(yè)浪潮的重要引擎。在面對安全攻擊時，區(qū)塊鏈系統(tǒng)缺乏有效的糾正機制，需要建立完善的監(jiān)控流程與治理機制[5]。二是區(qū)塊鏈技術(shù)的趨勢性研究。區(qū)塊鏈作為普適性的底層技術(shù)框架，可以為各領域帶來深刻變革。智能合約透過儲存于區(qū)塊鏈內(nèi)的軟件程式碼來執(zhí)行合約，考慮到管理區(qū)塊鏈節(jié)點的多元主體以及需要對合約執(zhí)行情況進行個性化評估，其固有的“剛性”無法適應復雜事務[6]。 智能合約的信用體系存在助長新型網(wǎng)絡犯罪生態(tài)系統(tǒng)的風險，與傳統(tǒng)針對信息互聯(lián)網(wǎng)而非價值互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)則架構(gòu)在法律適用上具有不兼容性。三是區(qū)塊鏈技術(shù)的應用性研究。區(qū)塊鏈應用協(xié)議存在規(guī)避法律適用的隱性特征，區(qū)塊鏈技術(shù)可以修補法律制度所構(gòu)建的信任結(jié)構(gòu)，甚至取代法律規(guī)范，呈現(xiàn)編碼規(guī)則代替法律規(guī)范[7]?！凹夹g(shù)也應具備良好的價值倫理”，法律應有所作為，對區(qū)塊鏈有效引導并適當規(guī)范。

綜合相關(guān)研究來看，法學領域已注意到區(qū)塊鏈作為制度技術(shù)或法律技術(shù)的屬性，但多是集中于技術(shù)價值分析、金融風險防范等問題，而針對區(qū)塊鏈的反壟斷分析標準、執(zhí)法手段、規(guī)制模式、救濟措施及監(jiān)管體系等反壟斷法系統(tǒng)性問題研究不足。研究視角偏重工具理性，以技術(shù)取向、問題導向為主。近年區(qū)塊鏈應用研究逐步關(guān)注多元利益平衡與治理結(jié)構(gòu)，反壟斷法關(guān)切與這種關(guān)注轉(zhuǎn)向有著內(nèi)在的契合性，從反壟斷法視角切入有助于規(guī)避技術(shù)中心主義對法治的潛在危害并構(gòu)建技術(shù)輔助型的有機監(jiān)管路徑。在針對區(qū)塊鏈技術(shù)應用的反壟斷法實施過程中，以邏輯為核心、以規(guī)范為前提的傳統(tǒng)法學研究范式如何轉(zhuǎn)型，如何糾正監(jiān)管理念和分析工具上的偏差，突破工具理性的視角束縛成為未來區(qū)塊鏈反壟斷法律規(guī)制研究的趨勢之一。

二、風險識別：區(qū)塊鏈反壟斷監(jiān)管的必要性分析

傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)以中心化服務為特征，個人身份由不同的中心化服務供應商提供。區(qū)塊鏈通過分布式賬本，使每一授權(quán)節(jié)點保存并維護著同一份已達成共識的交易信息，可以避免中心化記賬模式的單點故障、安全隱患與隱私泄漏等問題，開創(chuàng)了一種在不可信的競爭環(huán)境下低成本建立信任的新型計算范式，憑借其獨有的信任機制，實現(xiàn)穿透式監(jiān)管和信任逐級傳遞，讓互聯(lián)網(wǎng)從“信息互聯(lián)網(wǎng)”跨越到“價值互聯(lián)網(wǎng)”[8]。傳統(tǒng)的市場機制與企業(yè)科層、市場與政府的清晰界線將被打破，中心化組織將被競爭性的自治組織取代。塑造一個鼓勵投資和創(chuàng)新的最優(yōu)市場結(jié)構(gòu)，有助于市場參與者通過不斷循環(huán)創(chuàng)新進行動態(tài)競爭。因此有必要通過反壟斷監(jiān)管保護促進創(chuàng)新的競爭結(jié)構(gòu)，制止那些阻礙動態(tài)競爭的限制競爭行為，如具有市場支配地位的平臺劫持以及平臺所有者復制或抄襲開發(fā)者的應用程序而造成其投資受損。由于區(qū)塊鏈提供的數(shù)據(jù)可視性和透明度增強，一定程度上為競爭對手之間的合謀提供了便利。例如通過代碼設計一個關(guān)于定價策略的智能合約或者通過聯(lián)盟鏈交換客戶名單、成本、數(shù)量、營銷方案、經(jīng)營戰(zhàn)略等敏感信息，構(gòu)成信息交換協(xié)議。

2018年6月8日，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)秘書處發(fā)布了一份《區(qū)塊鏈技術(shù)與競爭政策》的分析報告，其中從積極與消極兩方面對區(qū)塊鏈技術(shù)的競爭效應進行了評估[9]。區(qū)塊鏈的“去中心化”與“激勵機制”決定了其廣泛應用能夠在一定程度上實現(xiàn)市場競爭的公平、充分和有效，有助于執(zhí)法人員查處避稅或其他逃避法律監(jiān)管的行為，增加公共服務的效率和透明度，削弱規(guī)模經(jīng)濟導致的交易壁壘，但透明度的強化有利于寡頭市場中的企業(yè)在沒有直接或間接協(xié)議的情況下進行默契協(xié)調(diào)，甚至平行行為也將被視為共謀的產(chǎn)物。此外，區(qū)塊鏈技術(shù)的開發(fā)者可以通過夸大技術(shù)安全風險，游說監(jiān)管部門對區(qū)塊鏈技術(shù)應用設立門檻，提高競爭對手的進入成本。一些持有互通性技術(shù)標準的企業(yè)和在硬件領域擁有支配地位的企業(yè)出于利益的考慮，會試圖將該優(yōu)勢地位傳導至下游市場。同時，為謀求長遠的競爭優(yōu)勢，區(qū)塊鏈行業(yè)的產(chǎn)業(yè)整合勢必為相關(guān)市場帶來新的競爭困擾。區(qū)塊鏈技術(shù)應用對市場的“雙刃劍”效應揭示了反壟斷法將面臨比當前數(shù)字經(jīng)濟更為復雜的嚴峻挑戰(zhàn)，因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要在監(jiān)管理念上做出調(diào)整并在工具選擇上進行優(yōu)化。

三、現(xiàn)實困惑：區(qū)塊鏈反壟斷監(jiān)管的法律適用困境

1.困境一：行為主體的核定難題

《反壟斷法》第12條對于行為主體即經(jīng)營者的規(guī)定比較寬泛，包括從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務的自然人、法人和其他組織。該定義沒有明確盈利性是不是經(jīng)營者的構(gòu)成要件，因而沒有完全的身份鎖定屬性。判斷一個主體是否屬于《反壟斷法》規(guī)定的經(jīng)營者，關(guān)鍵在于其是否作為法律上和經(jīng)濟上獨立的行為主體參與市場活動，即其是否從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務的行為，只有行為才能決定主體的適格性問題。2019年2月15日我國施行的首部規(guī)范區(qū)塊鏈技術(shù)應用的法規(guī)《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第2條把區(qū)塊鏈信息服務提供者界定為“向社會公眾提供區(qū)塊鏈信息服務的主體或者節(jié)點，以及為區(qū)塊鏈信息服務的主體提供技術(shù)支持的機構(gòu)或者組織”，該定義所涉行為的內(nèi)涵過于寬泛，涵蓋與區(qū)塊鏈相關(guān)的信息傳遞與交換的服務行為，包括區(qū)塊鏈本身的技術(shù)開發(fā)行為、區(qū)塊鏈代幣及相關(guān)的發(fā)行、交易、流轉(zhuǎn)等行為以及大量區(qū)塊鏈技術(shù)與實體經(jīng)濟相結(jié)合的落地應用?！皡^(qū)塊鏈信息服務”與其他法律法規(guī)如《網(wǎng)絡安全法》中已有的“信息服務”也未作區(qū)分，彼此之間是否存在交叉重疊關(guān)系也不夠明確?；趨^(qū)塊鏈的去中心化屬性，所涉及的主體數(shù)量將十分龐大。

區(qū)塊鏈系統(tǒng)包括開發(fā)者、礦工、用戶等多元主體，底層協(xié)議開發(fā)者所提供的“服務”雖然沒有商業(yè)價值，但其掌握著代幣的分配權(quán)力，并且依靠內(nèi)在的激勵機制形成了區(qū)塊鏈的生態(tài)核心，因此有必要明確界定區(qū)塊鏈信息服務提供者的內(nèi)涵與外延。以加密貨幣為例，無論是工作量證明(Proof-of-Work，PoW)機制還是持有量證明(又稱權(quán)益證明, Proof-of-stake, PoS)機制，礦工掌握的挖礦能力或加密貨幣的權(quán)益難以單純依賴反壟斷規(guī)則中的方法加以判斷。在傳統(tǒng)市場背景下，消費者和生產(chǎn)者的角色切換在時間上一般是相互分離的，但在區(qū)塊鏈上往往具有身份的重疊性，也就是說在同一時間既作為“礦工”貢獻算力，又作為投資者享受回報，這也給識別主體帶來了障礙。

區(qū)塊鏈環(huán)境下壟斷行為主體的核定難題還體現(xiàn)在以下3個方面：第一，區(qū)塊鏈對節(jié)點的控制更多是間接的，要證明兩個節(jié)點處于同一主體的控制之下需要充分的證據(jù)支撐，特別是不同加密貨幣之間的節(jié)點；第二，區(qū)塊鏈用戶可以選擇保持一定程度的匿名性，不需要附加相關(guān)的身份信息，加之環(huán)簽名(Ring Signature)和零知識證明(Zero-knowledge Proofs)一類的隱私保護技術(shù)，使得反壟斷機構(gòu)難以快速準確地識別行為主體，影響執(zhí)法的有效性；第三，區(qū)塊鏈本質(zhì)上是一種“自治性”的水平治理機制，奉行“去監(jiān)管”哲學，崇尚自由開源，而基于產(chǎn)業(yè)組織理論的反壟斷監(jiān)管體系則強調(diào)風險防控與化解，追求效率、安全與公平的動態(tài)平衡[10]。傳統(tǒng)的反壟斷分析框架是通過界定企業(yè)邊界和對市場的控制力來評估壟斷行為的合法性。核定行為主體是理解競爭動態(tài)、分析行為樣態(tài)并確定法律責任的必要步驟，然而區(qū)塊鏈的網(wǎng)絡效應帶來的零邊際成本擴張使其很難確定企業(yè)的組織邊界。作為區(qū)塊鏈生態(tài)系統(tǒng)參與者的區(qū)塊鏈協(xié)議開發(fā)者、礦工、上層應用開發(fā)者及用戶各自獨立、相互制衡，任何一方都無權(quán)單獨進行決策。技術(shù)與立法之間的價值沖突給反壟斷法的適用以及行為主體的核定帶來了潛在困難。

2.困境二：救濟方式的甄選難題

對于數(shù)字市場的反壟斷執(zhí)法，就救濟方式的有效性而言，理論界存在兩種截然不同的看法。一種觀點認為傳統(tǒng)的反壟斷懲罰方式對于數(shù)字經(jīng)濟下的壟斷行為力度不夠，難以有效規(guī)制；另一種觀點認為對數(shù)字市場的反壟斷執(zhí)法應當盡量克制寬容，探索救濟手段的恰當性[11]。反壟斷法的規(guī)范作用應當是將競爭手段控制在合法合理的界限，但在區(qū)塊鏈等高科技領域，這樣的界限很難掌握，最優(yōu)結(jié)果也不易達成。從域外立法經(jīng)驗來看，有些國家采用了一些有別于剝離、拆分等傳統(tǒng)救濟措施之外的行為性救濟措施，如禁令、強制授權(quán)、防火墻、第三方監(jiān)督等。

由于數(shù)字資產(chǎn)權(quán)屬模糊，在反競爭效果認定環(huán)節(jié)，執(zhí)法部門更多地關(guān)注新的商業(yè)模式與盈利模式對市場的影響，重視具體行為特點，而非過度依賴對市場結(jié)構(gòu)特性的分析，強制剝離資產(chǎn)可能導致壟斷行為的溢出效應與協(xié)同效率的消失。就區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)而言，競爭優(yōu)勢主要依靠對“平臺”或渠道的控制力，執(zhí)法者更關(guān)注底層協(xié)議及上層應用開發(fā)者是否掌控專利、關(guān)鍵資源、行業(yè)標準等“軟性資產(chǎn)”[12]。相較而言，采用個案特征的行為性救濟方式評估反競爭效果更為合適。

但在反壟斷實踐中，一方面，行為性救濟種類繁多，其模式難以概括和具體歸類。我國關(guān)于救濟方式的現(xiàn)行立法主要有《反壟斷法》第29條和有關(guān)經(jīng)營者集中救濟的《經(jīng)營者集中審查辦法》和《附加限制性條件規(guī)定》，從立法內(nèi)容上看過于原則，需要進一步細化，才能為執(zhí)法實踐提供更為明確的指導。例如，對行為性救濟只是在《附加限制性條件規(guī)定》中指出可以比照適用有關(guān)剝離的相關(guān)規(guī)定，并沒有考慮行為性救濟面臨的特殊問題。另一方面，行為性救濟方式意味著執(zhí)法機構(gòu)需要接入?yún)^(qū)塊鏈，持續(xù)的監(jiān)督相關(guān)數(shù)據(jù)或運營情況，這可能引發(fā)政府對市場持續(xù)性干涉所帶來的救濟過度風險。

未來對算法的調(diào)整和監(jiān)督將成為一種主要的救濟方式。在谷歌案中，歐盟委員會已經(jīng)在尋找相關(guān)監(jiān)督受托人，負責監(jiān)督谷歌的算法調(diào)整，以判斷谷歌能否保證平等對待其他競爭對手的產(chǎn)品。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》也提到了開放網(wǎng)絡或平臺等基礎設施、許可關(guān)鍵技術(shù)、終止排他性協(xié)議、修改平臺規(guī)則或者算法等行為性救濟措施。然而算法一般視為企業(yè)的重要商業(yè)秘密，故有必要協(xié)調(diào)算法干預和保護企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)之間的關(guān)系，同時反壟斷執(zhí)法機構(gòu)目前的經(jīng)驗和人力資源也無法承擔持續(xù)監(jiān)管的任務。

隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，區(qū)塊鏈系統(tǒng)已從傳輸和存儲數(shù)字貨幣階段發(fā)展為區(qū)塊鏈2.0時代，即智能合約階段。如果區(qū)塊鏈限制競爭行為是在智能合約自主執(zhí)行過程中產(chǎn)生的，即使反壟斷機構(gòu)借助多種分析工具將行為識別，也無法采用直接可執(zhí)行的補救措施。智能合約是基于預定事件觸發(fā)、不可篡改、自動執(zhí)行的計算機程序，一旦智能合約被創(chuàng)建，其邏輯代碼就存儲于區(qū)塊鏈各個節(jié)點，以犧牲靈活性來換取效率。因此，從反壟斷法維度完善智能合約的形成規(guī)則，促使反壟斷制度與智能合約順利銜接、協(xié)同發(fā)展是防范區(qū)塊鏈法律風險的內(nèi)在要求。

3.困境三：規(guī)制對象的確定難題

對于區(qū)塊鏈而言，最大的反壟斷風險多涉及共謀，即利用區(qū)塊鏈技術(shù)達成或履行更為隱蔽的壟斷協(xié)議[13]。區(qū)塊鏈作為“創(chuàng)造信任的機器”，可以有效克服傳統(tǒng)交易中的信息不對稱，在保護數(shù)據(jù)隱私的前提下實現(xiàn)多方協(xié)作的數(shù)據(jù)計算，解決了“數(shù)據(jù)孤島”問題，實現(xiàn)了數(shù)據(jù)流通價值。由于區(qū)塊鏈技術(shù)允許多方共享商業(yè)信息數(shù)據(jù)庫，競爭對手之間的信息共享會引發(fā)對價格操縱或其他協(xié)同行為的擔憂。以“區(qū)塊鏈反壟斷第一案”為例。2018年12月，美國電信與信息技術(shù)公司(United Corp)起訴比特大陸(Bitmain)、比特幣門戶網(wǎng)站(Bitcoin.com)公司以及加密貨幣交易所Kraken等以合謀的形式對比特幣現(xiàn)金(BCH)網(wǎng)絡進行非法支配和操控，從而給原告及其他利益方帶來重大損失[14]。案件爭議的焦點在于比特大陸為了推行“比特幣ABC”方案采取的交易策略是否違反了《比特幣白皮書》中倡導的分散民主的共識機制并構(gòu)成合謀。對此，除了需要評估該行為對加密貨幣市場動態(tài)競爭的影響，還需考察競爭對手的經(jīng)營策略和《比特幣白皮書》的法律效力以及是否造成對消費者福利的減損，目前該案仍在審理中。

此外，區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)需要定義互操作性標準來確保技術(shù)的兼容性。2016年9月，國際標準化組織(ISO)成立了區(qū)塊鏈和分布式賬本技術(shù)委員會(ISO/TC 307),制定區(qū)塊鏈和分布式賬本技術(shù)領域的國際標準，其中術(shù)語、安全風險、參考架構(gòu)、分類和本體等11項標準項目已完成立項。2017年12月，中國電子技術(shù)標準化研究院牽頭研制的國內(nèi)首個區(qū)塊鏈領域的國家標準《信息技術(shù)區(qū)塊鏈和分布式賬本技術(shù)參考架構(gòu)》正式立項并已形成征求意見稿。區(qū)塊鏈標準化工作的積極推進有助于克服通過行業(yè)“鎖定”來創(chuàng)設或增強市場力量。

除了共謀之外，區(qū)塊鏈自身的市場特性也影響了評估相關(guān)市場和支配地位的分析步驟和工具。傳統(tǒng)的競爭分析是以存在既定的相關(guān)市場為前提的，在特定市場邊界確定之后，衡量和評估市場力量的強弱，再進一步判斷是否存在對支配地位的濫用，采納的是“結(jié)構(gòu)—行為—效果”的分析范式。區(qū)塊鏈系統(tǒng)由數(shù)據(jù)層、網(wǎng)絡層、共識層、激勵層、合約層和應用層6個層級組成，涉及不止一個相關(guān)市場，若忽視各平臺需求間的正反饋效應，會使得相關(guān)市場的界定存在偏差[15]。即使界定了相關(guān)市場，要認定區(qū)塊鏈經(jīng)營者具有壟斷地位也并非易事。

目前反壟斷實踐中用于評估市場支配地位的硬性量化指標，如市場份額、價格水平或利潤率等，在高度動態(tài)的數(shù)字市場中適用性已大大降低，主要困難集中在兩方面：一是市場份額與市場支配地位的關(guān)聯(lián)度問題；二是舉證責任的分配問題。依據(jù)《反壟斷法》第18條，市場份額只是認定經(jīng)營者具有市場支配地位的一個指標，而非充分條件。市場份額代表的是當下的現(xiàn)實而不考慮未來往相反方向發(fā)展的可能性，而且市場份額的計算方法在區(qū)塊鏈市場上難以操作。用戶根據(jù)比特幣協(xié)議，理論上只需要付出極少部分的轉(zhuǎn)賬手續(xù)費即可實現(xiàn)付款，這種近乎免費的經(jīng)營模式，在計算市場價值占有率和市場容量占有率上存在較大困難[16]。對于“共同市場支配地位”的認定，一般要求企業(yè)之間存在經(jīng)濟聯(lián)系，使他們能在市場上采取一致行動。然而在區(qū)塊鏈平臺上，只有數(shù)量有限的用戶進行交互，其他用戶只是驗證事務的真實性，并沒有實際參與交易，因此，基于用戶數(shù)量來評估區(qū)塊鏈的支配地位顯然不合邏輯?！斗磯艛喾ā返?9條對共同市場支配地位舉證責任的規(guī)定是由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和原告證明涉案經(jīng)營者符合共同市場份額的門檻指標，再由被訴經(jīng)營者證明其不具有共同市場支配地位，這樣的制度安排給區(qū)塊鏈經(jīng)營者帶來繁重的舉證負擔，會導致反壟斷法陷于過度威懾的境地。

4.困境四：執(zhí)法合作的協(xié)調(diào)難題

區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)中的利益相關(guān)方一般涉及全球多個區(qū)域，需要不同司法轄區(qū)跨國界進行執(zhí)法合作。以Facebook旗下的Libra(天秤座)加密貨幣為例，相繼受到美國和歐盟監(jiān)管機構(gòu)對其潛在反壟斷問題的調(diào)查，并且指出由于Facebook在全球擁有大量的用戶群體，Libra將給全球監(jiān)管機構(gòu)帶來巨大的挑戰(zhàn)。雖然目前各個轄區(qū)已經(jīng)嘗試通過雙邊、多邊的合作形式如指導性文件、聯(lián)合聲明、共同建議等進行信息共享和經(jīng)驗交流，但是由于各國對區(qū)塊鏈特別是加密貨幣的監(jiān)管態(tài)度不盡相同，尤其是有些國家采取內(nèi)緊外松的監(jiān)管策略，使區(qū)塊鏈風險外溢，對同一行為可能做出彼此沖突的裁決或者得出不同的結(jié)論。

從構(gòu)建區(qū)塊鏈反壟斷多邊協(xié)作機制的障礙來看，主要有以下3點。首先是管轄權(quán)的確定困難。管轄權(quán)是司法介入的基礎和前置要件，區(qū)塊鏈的鏈上交易涉及的監(jiān)管法規(guī)多屬于一國公法范疇，而沖突規(guī)范針對的是涉外民商法律關(guān)系。加之區(qū)塊鏈具有無邊界性和匿名性特點，當事人身份及交易地點難以識別，為其規(guī)避法律提供了便利，重復監(jiān)管和監(jiān)管空白又將影響法律適用的效力。其次，從現(xiàn)有各國立法來看，加密貨幣尚不具有法定貨幣的地位，與依托一國主權(quán)的法定貨幣和金融監(jiān)管體系不相容，金融監(jiān)管規(guī)則難以直接適用于加密貨幣資本市場。雖然各國均對加密貨幣采取了一定的監(jiān)管措施，但是僅靠國內(nèi)監(jiān)管手段無法適應其全球化的發(fā)展趨勢，也無法獲得充分準確的信息和技術(shù)支持，更不能有效識別風險和保障投資者的合法權(quán)益。再次，各國經(jīng)濟發(fā)展水平不均衡，對于反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生的利益也各有側(cè)重。實體方面，反壟斷機構(gòu)采取的不同法律標準造成了執(zhí)行結(jié)果的差異性；程序方面，多個國家的審查程序又將使企業(yè)耗費大量的時間與精力，產(chǎn)生高昂的交易成本。盡管建立執(zhí)法合作的協(xié)調(diào)機制至關(guān)重要，但各國競爭文化和監(jiān)管傳統(tǒng)之間的差異仍將長期存在，需要采用靈活性與漸進性的合作方式逐步推進。

四、應對策略：從應然法層面構(gòu)建區(qū)塊鏈反壟斷法律規(guī)制路徑

1.競爭—創(chuàng)新動態(tài)平衡機制：價值目標層面的設計

保護創(chuàng)新是區(qū)塊鏈反壟斷監(jiān)管的重要議題。反壟斷監(jiān)管應堅持“鼓勵創(chuàng)新、事后規(guī)范”的原則，對區(qū)塊鏈賦能實體經(jīng)濟秉持包容審慎的監(jiān)管態(tài)度。對于區(qū)塊鏈技術(shù)應用的反壟斷監(jiān)管應充分了解并尊重區(qū)塊鏈的技術(shù)特性。制度往往滯后于技術(shù)，制度空間使新興技術(shù)開發(fā)者能夠在沒有過多法律約束的情況下發(fā)揮技術(shù)價值。然而，制度的滯后性又將制約先進生產(chǎn)力的釋放[17]。構(gòu)建一種內(nèi)嵌型的、技術(shù)輔助型的、解決政府與市場雙重失靈并符合技術(shù)特性的有機監(jiān)管機制是反壟斷法律規(guī)制的焦點[18]。政府對于新科技業(yè)態(tài)的規(guī)制策略往往是建立在與之相關(guān)的特定數(shù)據(jù)基礎之上，過早地規(guī)制會損害創(chuàng)新的原始動力，過晚地規(guī)制會趨向無力之治的艱難局面。因此，一方面應重視對區(qū)塊鏈技術(shù)應用的反壟斷法律規(guī)制；另一方面又亟須突破傳統(tǒng)監(jiān)管維度，在促進技術(shù)創(chuàng)新的基礎上有效控制風險。

在法律具備能力進行區(qū)塊鏈專門立法前，應結(jié)合企業(yè)的自我規(guī)制，發(fā)揮區(qū)塊鏈作為治理工具的優(yōu)勢，緩解監(jiān)管者知識不足與監(jiān)管資源稀缺的問題。依據(jù)《規(guī)定》第4條，鼓勵區(qū)塊鏈行業(yè)組織加強行業(yè)自律，建立健全行業(yè)自律制度和行業(yè)準則。政府應遵循謙抑執(zhí)法理念把對區(qū)塊鏈市場的干預控制在合理范圍，把握適當力度和科學標準。通過安全港條款、監(jiān)管沙箱、合約模塊化等法律代碼化手段和“道德算法”等代碼法律化手段實現(xiàn)區(qū)塊鏈監(jiān)管的融合規(guī)制[19]。鑒于傳統(tǒng)的行政監(jiān)管手段作用有限，可以引入回應性監(jiān)管理念，構(gòu)建融合政府監(jiān)管和非政府監(jiān)管的“公私混合型監(jiān)管模式”。按照賦權(quán)和規(guī)范的雙重路徑，實現(xiàn)政府、社會團體、行業(yè)自律組織、第三方專業(yè)機構(gòu)及區(qū)塊鏈企業(yè)的共同治理，盡量使用低度干預的控制模式，通過持續(xù)跟進監(jiān)管數(shù)據(jù)，靈活調(diào)整監(jiān)管措施強度，切實保障監(jiān)管效果與監(jiān)管目標的實現(xiàn)。

2.區(qū)塊鏈信息服務提供者識別機制：行為主體層面的設計

《規(guī)定》第2條對區(qū)塊鏈信息服務提供者的界定強調(diào)了技術(shù)屬性，凡是基于區(qū)塊鏈技術(shù)或系統(tǒng)提供信息服務的組織或個人都納入主體范圍。按照區(qū)塊鏈備案系統(tǒng)的分類，區(qū)塊鏈信息服務提供者包括以“礦池”和“云挖礦”為代表的基礎設施類主體和以區(qū)塊鏈瀏覽器和各類分布式應用(DApp)為代表的應用類主體[20]。此外，區(qū)塊鏈特殊共識協(xié)議下的“超級節(jié)點”也應納入備案監(jiān)管的范疇。從目的解釋與體系解釋的角度分析，“區(qū)塊鏈信息服務提供者”主要針對的是區(qū)塊鏈技術(shù)的網(wǎng)絡運營者、開發(fā)者以及節(jié)點的使用者。

反壟斷機構(gòu)應在區(qū)分區(qū)塊鏈上的開發(fā)者、用戶和礦工3個關(guān)鍵角色基礎上，結(jié)合平臺控制力、對區(qū)塊鏈經(jīng)濟價值的干擾力和區(qū)塊鏈協(xié)議的影響力有效識別壟斷行為主體。首先，通過規(guī)范開發(fā)者創(chuàng)建區(qū)塊鏈應用和智能合約的具體方式，減少潛在的競爭風險。監(jiān)管部門可以要求開發(fā)者將特定功能(如政府后門)寫入?yún)^(qū)塊鏈的底層協(xié)議，并且借助責任和激勵機制如用稅收優(yōu)惠換取代碼整合，迫使開發(fā)者謹慎操作，以避免阻礙相關(guān)市場的有效競爭。其次，盡管借助復雜的數(shù)據(jù)挖掘、大數(shù)據(jù)分析以及去匿名化技術(shù)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以鑒別出利用區(qū)塊鏈從事限制競爭行為的主體，然而直接監(jiān)管終端用戶在實踐中不易操作，區(qū)塊鏈的加密及其他數(shù)據(jù)保護技術(shù)使得終端用戶難以定位，需要耗費高昂的執(zhí)法成本。因此，可以通過監(jiān)管與區(qū)塊鏈進行交互的中介機構(gòu)間接監(jiān)管交易，以防止區(qū)塊鏈技術(shù)用于限制競爭行為。再次，關(guān)于底層協(xié)議規(guī)則的修改，礦工有最終決定權(quán)，可以重寫共享數(shù)據(jù)庫的交易記錄，或者采取額外控制措施來決定信息存儲、處理和記錄的方式。如果區(qū)塊鏈應用未能遵守競爭法規(guī)，反壟斷機構(gòu)可以要求礦池修改相關(guān)協(xié)議。

3.彈性多元的救濟機制：救濟方式層面的設計

區(qū)塊鏈反壟斷案件中的限制競爭行為受區(qū)塊鏈技術(shù)影響，往往以更隱蔽的形式出現(xiàn)，在救濟方式的選擇上更應強調(diào)彈性多元。目前區(qū)塊鏈技術(shù)應用的發(fā)展趨勢是產(chǎn)品的多元化和平臺化，多元產(chǎn)品、多面市場之間密切聯(lián)系，互動頻繁。傳統(tǒng)的“鏡像式”行為救濟即對某種行為采取反向而行的糾正策略已無法適應 “萬物數(shù)字化”階段的內(nèi)在需求，執(zhí)法機構(gòu)需要運用更綜合的手段，將多元產(chǎn)品和多面市場的關(guān)聯(lián)性考慮進去。

由于涉及區(qū)塊鏈領域的反壟斷司法實踐有限，尚未形成能夠自洽的解釋體系和機制，執(zhí)法機構(gòu)應在具體個案中發(fā)揮自由裁量權(quán)，在文本靜態(tài)性和市場動態(tài)性之間尋求平衡點，增強文本規(guī)范的張力，以確保規(guī)范適用的合目的性和合規(guī)律性[21]。在救濟方式的選擇上應注意以下兩點：

(1)傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性救濟和行為性救濟模式很難適應區(qū)塊鏈技術(shù)邏輯的要求，更為合理的方案是將監(jiān)管措施嵌入?yún)^(qū)塊鏈治理中，即在“法律即代碼”和保護區(qū)塊鏈關(guān)鍵特性的需求之間達成平衡。除了安全港條款和監(jiān)管沙盒機制之外，還可以將反壟斷法與智能合約的實質(zhì)性條款相結(jié)合，或者將某些執(zhí)行元素從智能合約自動化系統(tǒng)中剔除。換言之，智能合約可以自動生效，但無法完全自動執(zhí)行，以此規(guī)避自動化代碼主導型執(zhí)行的模糊性和局限性。

(2)承諾與和解(Commitments and Settlements)相對于冗長反復的執(zhí)法和司法程序可能更便于糾正區(qū)塊鏈市場的壟斷行為，抵消嚴厲的行政執(zhí)法對區(qū)塊鏈經(jīng)營活動的負面影響。區(qū)塊鏈作為典型的麥克斯韋妖智能系統(tǒng)，天然具有克服“熵增”、實現(xiàn)“熵減”的結(jié)構(gòu)，但存在“共識層”結(jié)構(gòu)性失衡的可能性，現(xiàn)象信息的混亂會影響到運用區(qū)塊鏈預測行為及責任判定的領域，改變反壟斷法基本理念及證據(jù)審查的判斷。因此，相較于傳統(tǒng)行業(yè)，執(zhí)法機關(guān)將面臨許多知識與技術(shù)上的欠缺，更多考慮企業(yè)主動提出的承諾方案，以和解的形式結(jié)案不僅可以提高執(zhí)法效率，而且有助于避免高昂的訴訟成本，不失為一種務實選擇。

4.事前—事后結(jié)合機制：規(guī)制對象層面的設計

區(qū)塊鏈所帶動的數(shù)字經(jīng)濟是一種全新的經(jīng)濟形態(tài)，當前針對區(qū)塊鏈風險的治理各國還在逐步摸索中，新技術(shù)發(fā)展的路徑無法準確預測，監(jiān)管方向和手段也無法精準提前布局。因此，采用“事前—事后相結(jié)合”的反壟斷監(jiān)管模式能夠有效規(guī)避過度監(jiān)管風險。

事前監(jiān)管制度主要體現(xiàn)在對區(qū)塊鏈信息服務實施備案管理。依據(jù)《規(guī)定》第11條，區(qū)塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起10個工作日內(nèi)通過國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室區(qū)塊鏈信息服務備案管理系統(tǒng)填報服務提供者的名稱、服務類別、服務形式、應用領域、服務器地址等信息，履行備案手續(xù)。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室作為區(qū)塊鏈信息服務行為的事前監(jiān)管主體，可以主導、負責、協(xié)調(diào)事前監(jiān)管工作，并對備案信息履行審查職責。備案是為了在對區(qū)塊鏈信息服務提供者進行反壟斷調(diào)查時能夠及時獲取違法違規(guī)信息內(nèi)容，保存相關(guān)記錄，便于事后監(jiān)管。

事后監(jiān)管制度的目的是借助反壟斷分析工具對區(qū)塊鏈限制競爭行為進行認定并追究行為主體的法律責任。為了解決動態(tài)競爭給區(qū)塊鏈反壟斷帶來的難題，美歐等先行國家在確定相關(guān)市場、壟斷地位、壟斷行為和救濟方式等方面，都采用較為靈活的安排，如更多地關(guān)注潛在競爭、網(wǎng)絡效應、鎖定效應和兼容互聯(lián)等問題?！蛾P(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》第四條對于相關(guān)市場的界定也提到應考慮平臺經(jīng)濟的特點，基于市場進入、技術(shù)壁壘、跨界競爭等因素結(jié)合個案進行分析。傳統(tǒng)的市場界定方法如需求替代法、供給替代法和SSNIP測試法在面對區(qū)塊鏈的分布式多中心結(jié)構(gòu)時，會因其多邊性以及顛覆式技術(shù)革新在實際操作中產(chǎn)生困難。因此，更合理的解決方案是通過分析區(qū)塊鏈應用平臺的功能、用戶數(shù)量及市場進入壁壘，充分考量關(guān)鍵設施、創(chuàng)新能力、轉(zhuǎn)移成本等非結(jié)構(gòu)性要素，并與其他數(shù)字產(chǎn)品、服務或非數(shù)字產(chǎn)品、服務進行比較衡量區(qū)塊鏈企業(yè)的市場影響力，將區(qū)塊鏈企業(yè)涉嫌壟斷的高風險行為納入監(jiān)管范疇。

5.區(qū)塊鏈反壟斷監(jiān)管的協(xié)同治理機制：協(xié)調(diào)機制層面的設計

區(qū)塊鏈的國際性和去中心化決定了其反壟斷監(jiān)管是涉及多元主體復雜互動的議題。不同法域之間的視角和結(jié)論有可能截然不同。在這一現(xiàn)實挑戰(zhàn)下，應當意識到反壟斷執(zhí)法的有效實施需要以適宜的配套制度作為基礎協(xié)同推進。在聚焦于反壟斷監(jiān)管理念重塑、分析工具和執(zhí)法思路構(gòu)建的同時，立法者還應在規(guī)制路徑之外探索一種兼具內(nèi)部和外部視角、法律和技術(shù)有機結(jié)合的協(xié)同機制以獲得制度實效最大化。通過前文對區(qū)塊鏈技術(shù)特性的分析，結(jié)合反壟斷司法實踐，提出協(xié)同治理機制的促成策略以供我國立法參考和借鑒。

第一，推進信息共享，培育競爭執(zhí)法機構(gòu)、市場主體和社會主體間的協(xié)同治理機制。協(xié)同治理體現(xiàn)了政府執(zhí)法公共性的擴散，有助于提升執(zhí)法的專業(yè)性并降低行政成本。由于區(qū)塊鏈經(jīng)濟具有技術(shù)性強、隱蔽性和數(shù)據(jù)海量化等特征，對監(jiān)管主體要求較高。目前，我國區(qū)塊鏈市場的行政規(guī)制主要圍繞“競爭規(guī)制、行業(yè)管理”兩條線展開。競爭規(guī)制主要由市場監(jiān)督管理部門負責(國家市場監(jiān)督管理總局)；行業(yè)管理則涉及多個政府部門，包括工信部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、證監(jiān)會、銀保監(jiān)會、公安部門等。《規(guī)定》并沒有涉及競爭規(guī)制問題，在理念上仍然沿用了互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)下的中心化管理理念，采用“分級負責、屬地管理”模式，與區(qū)塊鏈系統(tǒng)信息的分布式存儲屬性存在矛盾與沖突，責權(quán)利關(guān)系主要規(guī)范信息服務提供者，對于使用者的責任義務尚待進一步厘清，且缺乏可操作性條款?，F(xiàn)有競爭法律規(guī)范面對區(qū)塊鏈技術(shù)應用存在法律規(guī)定滯后和法律適用困難的不足。傳統(tǒng)科層化、行政化的管理方式無法適應區(qū)塊鏈跨終端、跨網(wǎng)絡運行的現(xiàn)狀。區(qū)塊鏈技術(shù)應用的法律規(guī)制需要行業(yè)管理部門、競爭規(guī)制部門以及具有專業(yè)經(jīng)驗、產(chǎn)業(yè)技能的社會中間層組織之間的協(xié)同合作、相互配合，加快構(gòu)建信息共享機制、擴大信息共享范圍，契合區(qū)塊鏈反壟斷協(xié)同治理的內(nèi)在要求。具體而言，行政監(jiān)管部門需整合相關(guān)資源，對區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)進行監(jiān)測、挖掘、分析，形成真實、有效、全面的區(qū)塊鏈信息庫。此外，還需建立部門之間數(shù)據(jù)庫的在線比對和共享機制，這將有助于突破自身職權(quán)范圍的局限，最終建立跨區(qū)域、跨部門的信息共享和聯(lián)合懲戒機制，實現(xiàn)信息互換、監(jiān)管互認、執(zhí)法互助。

第二，培育區(qū)塊鏈系統(tǒng)及軟件開發(fā)者的內(nèi)部治理機制，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的規(guī)制優(yōu)勢。協(xié)同治理機制作為一種多元主體權(quán)力結(jié)構(gòu)，主要由3部分機制相互耦合而成：強調(diào)自我管理與修復的自律機制、發(fā)揮政府和社會組織功能的他律機制以及實現(xiàn)權(quán)力平衡、相互制約的互律機制[22]?！兑?guī)定》鼓勵區(qū)塊鏈行業(yè)組織加強行業(yè)自律，區(qū)塊鏈技術(shù)的創(chuàng)新和應用離不開行業(yè)生態(tài)的構(gòu)建和完善。自2015年12月至2019年末，中國成立區(qū)塊鏈相關(guān)行業(yè)協(xié)會/聯(lián)盟已超過30家。相較政府規(guī)制，行業(yè)協(xié)會規(guī)制具有專業(yè)性、效率和成本優(yōu)勢，但由于法律地位、職責權(quán)限以及懲罰機制等規(guī)定不夠健全，可能會使行業(yè)協(xié)會受到不正當行政干預，難以靈活、有效地對區(qū)塊鏈行業(yè)的發(fā)展進行專業(yè)化引導，對明顯違反行業(yè)自律或組織章程的行為缺乏強制執(zhí)行機制，無法有效約束區(qū)塊鏈企業(yè)的違規(guī)行為。因此，在加強區(qū)塊鏈企業(yè)自我規(guī)制的立法保障和政策引導基礎上，還應明確區(qū)塊鏈行業(yè)協(xié)會的獨立法律地位和職責權(quán)限，可以借鑒《中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會自律懲戒管理辦法》，賦予區(qū)塊鏈行業(yè)協(xié)會一定的處罰權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)，增強行業(yè)協(xié)會的威懾力和權(quán)威性，以確保區(qū)塊鏈企業(yè)在違反行業(yè)協(xié)會的規(guī)章時受到適當處罰，提高企業(yè)的自律意識。

五、結(jié) 語

區(qū)塊鏈技術(shù)的集成應用極大地推動了技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)變革，其法律監(jiān)管不僅需要宏觀的制度設計，更需要精細化、專業(yè)化的技術(shù)設計。通過對反壟斷監(jiān)管理念和機制的提煉總結(jié)提升反壟斷執(zhí)法的有效性是保障區(qū)塊鏈行業(yè)安全有序發(fā)展的重要突破口。區(qū)塊鏈的反壟斷監(jiān)管難題最終可以歸結(jié)為兩個方面：價值問題和操作問題。應合理設定區(qū)塊鏈反壟斷規(guī)制的限度，構(gòu)建和發(fā)展自由公平與激勵創(chuàng)新的市場競爭生態(tài)系統(tǒng)；圍繞區(qū)塊鏈反壟斷監(jiān)管的法律適用障礙與調(diào)適路徑，補償完善區(qū)塊鏈反壟斷法律規(guī)制的適用程序及配套機制，實現(xiàn)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)升級與權(quán)利保障之間的動態(tài)平衡，盡可能減少行為主體的恣意性，增強法律約束標準的可操作性。區(qū)塊鏈反壟斷監(jiān)管的首要準則應當是靈活、寬容的標準和全面、動態(tài)的考量，推進法治監(jiān)管與科技監(jiān)管的深度融合。培育區(qū)塊鏈系統(tǒng)及軟件開發(fā)者的內(nèi)部治理機制，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的規(guī)制優(yōu)勢，以溫和執(zhí)法代替?zhèn)鹘y(tǒng)的嚴厲執(zhí)法，將行政介入對區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響降至最低。借鑒“風險規(guī)制”框架，采納競爭風險管理理念，建立事先預防與事中、事后評估機制相結(jié)合的風險防范機制。通過競爭風險監(jiān)測、風險評估、風險監(jiān)督管理和風險交流在內(nèi)的全套機制，以期替代傳統(tǒng)路徑中“全有全無”的判斷，憑借程序性量化，促進區(qū)塊鏈技術(shù)的合理利用。對區(qū)塊鏈限制競爭行為的判斷應采用更為靈活的標準，允許效率抗辯。此外，建議行政監(jiān)管部門整合相關(guān)資源，對區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)進行監(jiān)測、挖掘、分析，形成區(qū)塊鏈信息庫并建立部門間的在線比對和共享機制，構(gòu)建區(qū)塊鏈反壟斷監(jiān)管的協(xié)同治理機制，鼓勵信息披露和多方監(jiān)督。