摘 要：韓國(guó)N號(hào)房事件的揭露引發(fā)了大眾廣泛的關(guān)注，而Telegram作為該事件中提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)卻未配合韓國(guó)警方的調(diào)查取證，在該類網(wǎng)絡(luò)色情傳播案件中網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任值得進(jìn)行探討?！凹夹g(shù)中立原則”或者說“索尼原則”是在涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，特別是著作權(quán)侵權(quán)時(shí)常引用的一個(gè)原則。在網(wǎng)絡(luò)色情傳播案件中恰當(dāng)?shù)卦撛瓌t有助于在打擊犯罪時(shí)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)者和提供者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：N號(hào)房;網(wǎng)絡(luò)犯罪;網(wǎng)絡(luò)平臺(tái);技術(shù)中立

一、韓國(guó)N號(hào)房案情概述

“N號(hào)房”最早創(chuàng)建于2018年，犯罪分子通過威逼利誘其選定的受害者（包含未成年女性）拍攝性剝削視頻后，在Telegram軟件中創(chuàng)建的聊天群內(nèi)散布非法拍攝的視頻，供會(huì)員觀看并收取會(huì)費(fèi)。一開始N號(hào)房獲得關(guān)注是由于韓國(guó)“勝利案”等大案發(fā)生后記者想對(duì)“性剝削文化”進(jìn)行采訪。正是在記者取材的過程中發(fā)現(xiàn)了通往Telegram這個(gè)“閱后即焚APP” 的鏈接，再順藤摸瓜找到“N號(hào)房”?！癗號(hào)房”的真實(shí)情況遭曝光后引發(fā)軒然大波，各界人士紛紛發(fā)聲。截止到2020年3月22日，韓國(guó)警方共對(duì)涉案的共犯13人進(jìn)行立案，并且拘捕了為首的“博士”趙某。

經(jīng)過對(duì)韓國(guó)N號(hào)房這一事件的調(diào)查后，對(duì)于信息通信服務(wù)提供者應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任的問題，韓國(guó)科學(xué)技術(shù)信息放送通信委員會(huì)于2020年5月7日，在國(guó)會(huì)召開會(huì)議，一致通過信息通信網(wǎng)法修訂案。該修訂案明確規(guī)定了信息通信服務(wù)提供者中符合總統(tǒng)令標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)負(fù)責(zé)人為防止非法拍攝視頻流通的責(zé)任人。該修訂案旨在防止類似“N號(hào)房”事件再次發(fā)生，因此又被稱為“N號(hào)房預(yù)防法”。

二、Telegram軟件

整個(gè)關(guān)于“N號(hào)房”的調(diào)查過程其實(shí)并不簡(jiǎn)單，尤其是在追查案件中全部參與者的身份時(shí)遇到困難，Telegram 的性質(zhì)以及Telegram不配合警方進(jìn)行相關(guān)電子證據(jù)的提取是導(dǎo)致這一情況的重要原因。

Telegram 是一款上線于2013年的即時(shí)通訊軟件，全球擁有超過兩億的活躍用戶。而該軟件能夠在案件中扮演了重要角色的原因可以從它的軟件特點(diǎn)、加密方式和經(jīng)營(yíng)理念三方面進(jìn)行分析。

（一）軟件特點(diǎn)

Telegram的軟件特點(diǎn)使得取證過程十分困難。軟件支持設(shè)定聊天記錄定時(shí)銷毀;一方刪除后聊天記錄后，對(duì)方的記錄也被清理;開啟秘密聊天模式后不允許用戶對(duì)聊天進(jìn)行截屏或者轉(zhuǎn)發(fā);支持一鍵刪除賬戶功能，刪除了賬戶后，所有相關(guān)的資料也都一并銷毀等。這樣的軟件特點(diǎn)給那些有意想隱藏自己聊天信息的用戶提供了極大便利，警方想要調(diào)取相關(guān)信息的難度大大增加，許多證據(jù)都可能會(huì)在被發(fā)現(xiàn)前就被銷毀。

（二）加密方式

Telegram軟件的加密方式難以破解。聊天軟件為了保護(hù)用戶隱私會(huì)在信息傳輸過程中將明文加密成密文，必須使用密鑰進(jìn)行還原。而Telegram 中的秘密聊天采取的是端到端加密模式，服務(wù)器沒有密鑰，密鑰只有聊天雙方知道。并且Telegram 對(duì)自己的加密方式--DH密鑰交換協(xié)議、AES-256加密及RSA-2048加密的綜合使用--非常自信，愿意給破解了加密信息的人30萬美元的獎(jiǎng)金。所以說完善的加密方式給警方在Telegram方不配合的情況下提取所需數(shù)據(jù)信息帶來了極大的挑戰(zhàn)。

（三）經(jīng)營(yíng)理念

Telegram 創(chuàng)始人的經(jīng)營(yíng)理念是提倡個(gè)人信息的絕對(duì)保密。Telegram 的秘密聊天模式下系統(tǒng)不會(huì)留存?zhèn)浞?，普通聊天模式下雖然會(huì)有云端備份，但是數(shù)據(jù)是存儲(chǔ)在本地之外的第三方數(shù)據(jù)中心。當(dāng)案件涉及到調(diào)用用戶信息，一般會(huì)需要不同司法管轄區(qū)域的法院命令。在案件中進(jìn)行跨區(qū)域取證不僅會(huì)耗費(fèi)更多的時(shí)間，而且也有可能無法獲取想要的電子數(shù)據(jù)。

通過以上這三方面的分析，我們可以知道Telegram被犯罪者選擇作為犯案的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的原因，以及警方難以進(jìn)行數(shù)據(jù)調(diào)取的原因。也能夠明白正是案件調(diào)查過程中Telegram的表現(xiàn)促進(jìn)生成前文所提到的“N號(hào)房預(yù)防法”要求對(duì)于符合要求的信息通信服務(wù)提供者負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的立法規(guī)定。

三、技術(shù)中立原則

對(duì)于Telegram這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方，其先進(jìn)、完善的技術(shù)被犯罪者所利用，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)色情傳播這樣的違法犯罪行為，而其本身的態(tài)度又對(duì)取證過程產(chǎn)生了阻礙，那么它是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任、如何承擔(dān)責(zé)任都是值得去探究的。在類似情況的“快播案”中“技術(shù)中立原則”就被引用來進(jìn)行辯護(hù)，辯稱快播公司作為技術(shù)提供者存在法律責(zé)任豁免的情況。接下來本文將探討此類案件中“技術(shù)中立原則”的適用。

（一）“技術(shù)中立原則”的定義

技術(shù)是否中立是一個(gè)技術(shù)哲學(xué)領(lǐng)域的重要議題。挪威卑爾根大學(xué)費(fèi)爾蘭德（Ragnar Fjelland）教授認(rèn)為“技術(shù)是非中性的，具有自主性，“隧道目光”可能是在“技術(shù)命令”后面的一種驅(qū)動(dòng)力：凡是技術(shù)上可行的，就應(yīng)該去實(shí)現(xiàn)?！敝髁饔^點(diǎn)認(rèn)為技術(shù)僅僅是工具，而工具通常被看做是能夠產(chǎn)生不同結(jié)果的手段，因此技術(shù)對(duì)于各種結(jié)果而言是中性的。

“技術(shù)中立”其實(shí)是狹義上對(duì)技術(shù)的討論，局限于技術(shù)本身。技術(shù)在從無到有的過程中會(huì)經(jīng)過技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用兩大環(huán)節(jié)，即使最后得到的技術(shù)是中立的，但是在這兩大環(huán)節(jié)中因?yàn)槿说膮⑴c還是會(huì)帶有一定的非中立性。

“技術(shù)中立原則”有兩種含義，第一是“非歧視”原則，換言之就是政府在制定各種規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)對(duì)各種技術(shù)同等對(duì)待，給予各種技術(shù)以公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。第二種定義則是本文接下來所要討論的“技術(shù)中立原則”也被稱為“索尼標(biāo)準(zhǔn)”或“索尼原則”。該原則來源于美國(guó)“環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案”，基本含義是當(dāng)產(chǎn)品或者技術(shù)的提供者不能預(yù)料和控制某項(xiàng)產(chǎn)品或者技術(shù)是被用于合法用途還是非法用途時(shí)，不能因?yàn)楫a(chǎn)品或技術(shù)成為侵權(quán)工具而要求提供者對(duì)他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。

隨著《刑法修正案（九）》中拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪罪名的設(shè)立以及在實(shí)踐中的運(yùn)用來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供行為，導(dǎo)致該原則雖然是產(chǎn)生于國(guó)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但是現(xiàn)在越來越多與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)相關(guān)的案件會(huì)援引這一原則進(jìn)行抗辯。

（二）“技術(shù)中立原則”的適用

運(yùn)用技術(shù)這一行為從本質(zhì)上說屬于人的行為，是主體有目的、有意識(shí)的活動(dòng)的產(chǎn)物，因

此可以說其中可以體現(xiàn)出人的主觀價(jià)值導(dǎo)向。在實(shí)踐中基于“技術(shù)中立”的主張往往可能忽視人作出一定行為的意識(shí)導(dǎo)向性，“技術(shù)中立”被誤用為替網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商罔顧社會(huì)責(zé)任、追求商業(yè)利益最大化找的借口。所以說在討論“技術(shù)中立原則”的適用時(shí)，行為人的主觀因素是必須要考量的一大方面，否則“技術(shù)中立”就成為了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的一塊“免死金牌”，不利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的良好有序發(fā)展。

討論技術(shù)中立的適用需要搞清兩個(gè)層面的問題：第一，技術(shù)本身是否存在“原罪”;第二當(dāng)該技術(shù)的使用者利用這一中立技術(shù)從事違法行為，那技術(shù)的提供者是否可以通過運(yùn)用技術(shù)中立原則從而避免承擔(dān)連帶責(zé)任的后果。

首先關(guān)于第一個(gè)問題技術(shù)是否存在“原罪”，其實(shí)更多地是關(guān)注與技術(shù)開發(fā)者進(jìn)行開發(fā)的初衷是什么，是否帶有不良因素。例如Deep Nude 軟件，它具有“一鍵脫衣”的功能，換言之就是用戶只需要上傳一張女性照片，就能立即生成裸照。這樣的軟件設(shè)計(jì)初衷可以說就并不是良好的，可以說是存在“原罪”，那么就不需要再討論之后是否有適用技術(shù)中立的可能性。但是像前文提到的Telegram軟件的設(shè)計(jì)初衷是保障個(gè)人隱私的絕對(duì)保護(hù)，令用戶沒有信息泄露的后顧之憂，所以說這樣的軟件不存在所謂的“原罪”，可是“N號(hào)房”的創(chuàng)立者卻運(yùn)用這樣的軟件進(jìn)行性剝削案件，侵害了眾多女性的合法權(quán)益，這樣就會(huì)涉及第二個(gè)問題的討論。在討論第二個(gè)問題時(shí)引入一個(gè)名稱“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者”，因?yàn)樵谶@些網(wǎng)絡(luò)色情傳播案件中，軟件平臺(tái)提供了技術(shù)并被用于犯罪。

1、客觀方面

首先考慮這些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者提供的技術(shù)——被用于犯罪同時(shí)會(huì)對(duì)犯罪起到促進(jìn)作用——與同類技術(shù)提供者所能提供的技術(shù)是否有區(qū)別。如今的社會(huì)中所存在的風(fēng)險(xiǎn)是不可能被盡數(shù)規(guī)避的，一些可能創(chuàng)設(shè)犯罪風(fēng)險(xiǎn)的行為的存在應(yīng)該是被法律所允許的，正如上文“N號(hào)房”中Telegram軟件的情況一樣。只有當(dāng)它通過技術(shù)手段或言行放任縱容甚至積極引導(dǎo)其使用者進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)時(shí)，它才能稱作是具有犯罪屬性，應(yīng)當(dāng)處于刑法的規(guī)制之下。簡(jiǎn)單來說，當(dāng)某個(gè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者所提供的技術(shù)與其他同類型技術(shù)提供者能提供的技術(shù)進(jìn)行比較后發(fā)現(xiàn)其并沒有對(duì)使用者實(shí)施違法行為提供便利，可以考慮“技術(shù)中立原則”的適用。

其次需要考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者其提供技術(shù)的行為法益侵害性的大小。該侵害性的大小往往是通過與社會(huì)公益性進(jìn)行比較后得到的。一般而言當(dāng)社會(huì)公益性越大時(shí)，刑法對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)的容忍度同樣也增大。當(dāng)其提供網(wǎng)絡(luò)接入和傳輸技術(shù)服務(wù)時(shí)，由于其自身存在的公益性價(jià)值，構(gòu)成犯罪的概率相對(duì)降低。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助者提供內(nèi)容服務(wù)時(shí)，自身的公益性價(jià)值相較而言更小，適用“技術(shù)中立原則”的可能性也較小。

再次是考慮這些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者是否履行其應(yīng)盡的作為或者不作為義務(wù)。就像是Telegram堅(jiān)持自己用戶信息的絕對(duì)保密從而不配合韓國(guó)警方進(jìn)行“N號(hào)房”參與者信息的調(diào)查獲取。日常情況下不暴露用戶隱私是合法、合理且符合大眾期望的，不過在明知用戶犯罪的情況下不配合調(diào)查不太合適。不過從前文可知“N號(hào)房”發(fā)生時(shí)，韓國(guó)信息通信服務(wù)提供者企業(yè)負(fù)責(zé)人不是防止非法拍攝視頻流通的責(zé)任人，也就是Telegram當(dāng)時(shí)不需要承擔(dān)非法拍攝視頻流通的責(zé)任。但是如果存在正當(dāng)理由，例如技術(shù)限制，或者調(diào)查會(huì)嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)效益和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展或人們的正常生活等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行作為義務(wù)不應(yīng)具有期待可能性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以利用“技術(shù)中立原則”進(jìn)行抗辯。

最后考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。若技術(shù)提供行為具有導(dǎo)致實(shí)行行為發(fā)生的高度蓋然性，又被實(shí)行行為人恰好或者偶然利用的情況之下，增強(qiáng)了危害結(jié)果產(chǎn)生的強(qiáng)度及危險(xiǎn)，直接促使構(gòu)成要件結(jié)果產(chǎn)生重大變更，應(yīng)該肯定其行為與實(shí)行行為之間的物理因果性。當(dāng)不存在因果性時(shí)可以適用“技術(shù)中立原則”。

2、主觀方面

首先是認(rèn)識(shí)因素。在這一因素影響下是否能夠適用“技術(shù)中立原則”抗辯的關(guān)鍵之處在于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者是否明知其技術(shù)被用于犯罪活動(dòng)，而這里的明知應(yīng)該是應(yīng)當(dāng)明知更為恰當(dāng)。例如接到用戶舉報(bào)、知曉用戶違法行為被調(diào)查處罰等，都屬于明知的范圍，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不應(yīng)該再以“技術(shù)中立原則”進(jìn)行辯護(hù)，認(rèn)為自身不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從業(yè)者的工作屬性和技術(shù)能力，其應(yīng)當(dāng)比普通群眾更容易認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)實(shí)行行為的違法犯罪屬性，故而不能以普通人的標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行判斷。

然后是意志因素。意志因素作為連接犯罪意圖和犯罪行為的橋梁，它是在案件中運(yùn)用“技術(shù)中立原則”進(jìn)行抗辯時(shí)必須要考慮的問題。比如說網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者對(duì)于技術(shù)使用者利用其提供的技術(shù)進(jìn)行犯罪采取一種希望或者放任的態(tài)度，追求實(shí)行行為的危害結(jié)果的發(fā)生，就不能夠適用 “技術(shù)中立原則”進(jìn)行抗辯。因此在實(shí)踐操作中，判斷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者對(duì)于危害結(jié)果發(fā)生所持的態(tài)度的根據(jù)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者的具體行為。

3.情節(jié)嚴(yán)重性

《刑法修正案（九）》的施行后，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者易涉嫌的罪名，罪狀中有情節(jié)嚴(yán)重的要求。情節(jié)嚴(yán)重可以依據(jù)違法信息的傳播面或者違法所得數(shù)額來判斷。不需要二者同時(shí)滿足的原因在于存在只符合一個(gè)條件，但情節(jié)嚴(yán)重的存在，就是“N號(hào)房”案例中，Telegram作為案件發(fā)生的平臺(tái)，但并沒有提到它因此獲得金額較大的違法所得，筆者認(rèn)為它的收益可能是用戶數(shù)量的增加，而不是嚴(yán)格意義上的違法所得。違法信息的傳播面可以依據(jù)設(shè)立、發(fā)布信息數(shù)量以及訪問數(shù)量進(jìn)行確定。其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)通過IP地址進(jìn)行計(jì)算傳播范圍較為科學(xué)。參照最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及目前的司法實(shí)踐，違法信息點(diǎn)播次數(shù)以IP地址為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算達(dá)5000次以上的屬于情節(jié)嚴(yán)重。

綜上所述，如果韓國(guó)“N號(hào)房”事件中關(guān)于Telegram用以上提到的幾個(gè)方面進(jìn)行分析：從客觀上看其技術(shù)給犯罪者實(shí)施性剝削提供了便利，其自身公益性價(jià)值沒有顯著高于其侵害的權(quán)益，沒有盡到網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的義務(wù);從主觀上看其明知用戶利用平臺(tái)軟件特點(diǎn)、加密技術(shù)等進(jìn)行性剝削行為，但是采取的是一種放任的態(tài)度，而且經(jīng)韓國(guó)警方調(diào)查，整個(gè)“N號(hào)房”事件涉及人數(shù)達(dá)到26萬人次，所以說假設(shè)Telegram軟件因“N號(hào)房”事件被起訴要求其承擔(dān)法律責(zé)任，它是不能利用“技術(shù)中立原則”為自己進(jìn)行抗辯，它并不滿足利用“技術(shù)中立”的前提條件。

四、結(jié)語

像“N號(hào)房”中Telegram 的表現(xiàn)嚴(yán)重妨礙警方的調(diào)查取證，而其也應(yīng)該為此承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任，更不會(huì)適用“技術(shù)中立原則”。運(yùn)用“技術(shù)中立原則”本意是為了在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的同時(shí)盡可能地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)提供者，讓這些提供者能夠心無旁騖地關(guān)注技術(shù)本身，更好地為社會(huì)發(fā)展提供服務(wù)。但是更要明確的是要防止這一原則被濫用的可能性，要謹(jǐn)慎把握該原則，防止利用原則來掩蓋違法犯罪行為，為國(guó)家對(duì)其的法律規(guī)制和社會(huì)發(fā)展的科技進(jìn)步構(gòu)建出一片合理的緩沖區(qū)間。認(rèn)真做技術(shù)值得人們推崇，但是讓人不可容忍的是濫用技術(shù)觸犯法律，侵害公眾的法益。

從本質(zhì)上來說技術(shù)并無所謂的善惡之分，技術(shù)的快速發(fā)展也是社會(huì)發(fā)展歷程中所必須的、不可阻擋的。也正是隨著新技術(shù)的不斷發(fā)展，可能會(huì)出現(xiàn)更多人們不可預(yù)見的情形和風(fēng)險(xiǎn)，但是在這個(gè)過程中法律不可能也不應(yīng)當(dāng)限制技術(shù)發(fā)展，技術(shù)中立原則伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展更加完善。

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作者簡(jiǎn)介：

黃佳麗，女（1996.7-）漢族，華東政法大學(xué)，司法鑒定——司法會(huì)計(jì)方向。

（華東政法大學(xué)? 上海? 200042）