◆張英

主辦單位是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的當(dāng)然責(zé)任主體

◆張英

（北京傳薪律師事務(wù)所 北京 100000）

網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法定責(zé)任主體。在我國從事網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)實(shí)行市場準(zhǔn)入制度，獲取從事網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)資格的主辦單位是“須經(jīng)備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。司法活動(dòng)為主辦單位創(chuàng)建避風(fēng)港，表現(xiàn)為“只要有證據(jù)證明涉案網(wǎng)站存在其他經(jīng)營者，主辦單位對(duì)涉案網(wǎng)站的侵權(quán)行為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。筆者認(rèn)為：不論備案網(wǎng)站是否存在“其他責(zé)任主體”，主辦單位是備案網(wǎng)站侵權(quán)行為的當(dāng)然責(zé)任主體；涉案網(wǎng)站侵權(quán)行為存在其他責(zé)任主體時(shí)，該其他責(zé)任主體與主辦單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

法定責(zé)任主體；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；主辦單位；連帶責(zé)任

1 問題的提出

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和避風(fēng)港原則，源于美國數(shù)字千年版權(quán)法案。該法案把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）；避風(fēng)港原則僅適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，不適用網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。

我國法律上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有區(qū)分服務(wù)提供商和內(nèi)容提供商?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（本文稱“辦法”）規(guī)定在我國從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行市場準(zhǔn)入制度，準(zhǔn)入主體稱“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”?！皣夜I(yè)和信息化部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)”（本文稱“查詢系統(tǒng)”）以法定形式向社會(huì)公示互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的信息，查詢系統(tǒng)中的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者統(tǒng)稱“主辦單位”。為避免混淆，筆者將主辦單位稱“須經(jīng)備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（本文稱“條例”）是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法源?！睹穹ǖ洹贰肚謾?quán)責(zé)任法》《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（本文稱“解釋”）沿用并規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任主體。

條例中的避風(fēng)港原則適用于提供信息存儲(chǔ)空間、搜索和鏈接等三類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。《民法典》和《侵權(quán)責(zé)任法》原則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依過錯(cuò)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、享有避風(fēng)港原則的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任是特別規(guī)定。解釋中的避風(fēng)港原則適用于僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的諸多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。解釋在細(xì)化享有避風(fēng)港原則的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的同時(shí)，也擴(kuò)大了避風(fēng)港原則適用的范圍。

司法活動(dòng)認(rèn)為“只要有證據(jù)證明涉案網(wǎng)站存在其他經(jīng)營者，主辦單位對(duì)涉案網(wǎng)站的侵權(quán)行為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這是法律漏洞/悖論：該法律漏洞成為主辦單位不履行法定義務(wù)的擋箭牌；該悖論是司法活動(dòng)為主辦單位創(chuàng)建避風(fēng)港。

為堵塞法律漏洞，防范悖論衍生擴(kuò)散貽害網(wǎng)絡(luò)法治環(huán)境，筆者認(rèn)為：有必要明確“主辦單位是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的當(dāng)然責(zé)任主體”。該觀點(diǎn)有利于治理網(wǎng)絡(luò)法治環(huán)境、有利于加強(qiáng)備案網(wǎng)站的建設(shè)/監(jiān)督/管理、在充分維護(hù)權(quán)利人權(quán)利的同時(shí)能夠有效打擊/遏制非法行為。

1.1 案例分析

（1）案例

案例一（2016）蘇0102民初1513號(hào)民事判決書的觀點(diǎn)：①主辦單位授權(quán)他人使用涉案網(wǎng)站域名時(shí)，主辦單位對(duì)涉案網(wǎng)站的侵權(quán)行為不承擔(dān)責(zé)任。

案例二（2018）京03民終10619號(hào)民事判決書的觀點(diǎn)：②涉案網(wǎng)站域名持有人發(fā)生變化，主辦單位對(duì)涉案網(wǎng)站的侵權(quán)行為不承擔(dān)責(zé)任。

案例三（2008）湘高法民三終字第46號(hào)民事判決書和（2020）京民申2141號(hào)民事裁定書的觀點(diǎn)：③有證據(jù)證明涉案網(wǎng)站存在其他經(jīng)營者，主辦單位對(duì)涉案網(wǎng)站的侵權(quán)行為不承擔(dān)責(zé)任。

（2）分析

本文引用的“四則案例”是當(dāng)前司法活動(dòng)的主流觀點(diǎn)。其非法性如下：

就觀點(diǎn)①，主辦單位授權(quán)他人使用涉案網(wǎng)站域名并沒有導(dǎo)致主辦單位喪失對(duì)涉案網(wǎng)站的控制/管理/收益。被授權(quán)人應(yīng)是侵權(quán)行為的共同責(zé)任主體。從控制/管理/收益的角度看，主辦單位應(yīng)與被授權(quán)人對(duì)涉案網(wǎng)站侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

就觀點(diǎn)②，域名注冊(cè)是民事法律行為，域名持有人僅對(duì)域名享有民事權(quán)利。網(wǎng)站備案是依申請(qǐng)的行政行為，主辦單位對(duì)其備案網(wǎng)站（包括域名、IP、ICP等）享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為，即便涉案網(wǎng)站域名發(fā)生變化，在主辦單位沒有注銷涉案網(wǎng)站的情況下，包括司法活動(dòng)在內(nèi)的任何人不得侵害主辦單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

就觀點(diǎn)③，市場準(zhǔn)入是國家對(duì)市場主體資格的確立、審核和確認(rèn)的法律制度，包括市場主體資格的實(shí)體條件和取得主體資格的程序條件。辦法在賦予主辦單位有權(quán)從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的同時(shí)，也規(guī)定了主辦單位的法定義務(wù)。從市場準(zhǔn)入制度分析，觀點(diǎn)③違反了誠實(shí)信息用原則。司法活動(dòng)為不履行法定義務(wù)的主辦單位創(chuàng)建避風(fēng)港。從控制/管理/收益的角度分析，觀點(diǎn)③違反了守法和公序良俗原則[1]和“平等保護(hù)民事主體財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定[2]”。備案網(wǎng)站是主辦單位的合法財(cái)產(chǎn)；司法活動(dòng)查明主辦單位的合法財(cái)產(chǎn)上存在其他經(jīng)營者的事實(shí)，是確認(rèn)其他經(jīng)營者對(duì)涉案網(wǎng)站的經(jīng)營權(quán)，該經(jīng)營權(quán)實(shí)質(zhì)上是未獲市場準(zhǔn)入/未經(jīng)財(cái)產(chǎn)權(quán)人許可的非法權(quán)利。

1.2 簡要闡述

國家大力倡導(dǎo)和積極推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，人們的生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和生活方式正在發(fā)生變化。

（1）政策與法治

為塑造和諧健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，促進(jìn)文明/健康上網(wǎng)，減少網(wǎng)絡(luò)非法行為，國家正在推行“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”政策?！度珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》在規(guī)定責(zé)任主體刑事責(zé)任的同時(shí)，也規(guī)定了民事責(zé)任。

（2）過錯(cuò)責(zé)任原則

過錯(cuò)是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。法律之所以規(guī)定由侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，是因?yàn)槠渲饔^上具有可以歸責(zé)的事由（故意或者過失），如果侵權(quán)人在主觀上不存在過錯(cuò)，就當(dāng)然不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；反之，則可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[3]。

辦法的立法目的，為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動(dòng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)健康有序發(fā)展。備案網(wǎng)站存在非法內(nèi)容即說明主辦單位有過錯(cuò)。

（3）本文觀點(diǎn)

主辦單位是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的當(dāng)然責(zé)任主體。

2 本文觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)

2.1 主辦單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)，受法律平等保護(hù)

（1）主辦單位是備案網(wǎng)站的所有權(quán)人

辦法中的市場準(zhǔn)入是行政許可。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者須取得中華人民共和國電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，即 “經(jīng)營性ICP許可證” 。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者通過省級(jí)通信管理局備案取得非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)備案證，即“非經(jīng)營性ICP許可證” 。上述許可證的備案信息項(xiàng)在查詢系統(tǒng)中完全一致。

網(wǎng)站備案有賦權(quán)的法律效果。表現(xiàn)為，一是獲取準(zhǔn)入的主辦單位有資格從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，二是主辦單位對(duì)其備案網(wǎng)站（包括域名、IP、ICP等）享有所有權(quán)。該所有權(quán)始于備案登記、消滅于備案注銷。

（2）平等原則和意思自治原則

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等地對(duì)待。這其實(shí)也是所有部門法都應(yīng)奉行的一項(xiàng)立法和司法的準(zhǔn)則[4]。

備案網(wǎng)站是否存在其他經(jīng)營者，是主辦單位意思自治的范疇。辦法僅規(guī)定了網(wǎng)站主頁標(biāo)明編號(hào)，并沒有規(guī)定標(biāo)明網(wǎng)站經(jīng)營者。本文案例中的經(jīng)營者，是司法活動(dòng)在主辦單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)上任意創(chuàng)設(shè)權(quán)利人，違反了意思自治原則。

2.2 誠實(shí)信用原則

民法上的誠實(shí)信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現(xiàn)。誠實(shí)信用原則作為一般條款，對(duì)民事主體的民事活動(dòng)起首要指導(dǎo)作用，確立了民事主體以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則，如果民事主體行使權(quán)利違背誠實(shí)信用原則的要求，即構(gòu)成權(quán)利的濫用[5]。誠實(shí)信用原則有填補(bǔ)法律和合同漏洞的功能，即授予法官自由裁量權(quán)，承認(rèn)司法活動(dòng)演進(jìn)法律的功能[6]。

筆者引進(jìn)本文四則案例：首先根據(jù)誠實(shí)信用原則確認(rèn)，主辦單位對(duì)涉案網(wǎng)站享有財(cái)產(chǎn)權(quán)；進(jìn)而根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則確認(rèn)，主辦單位是涉案網(wǎng)站侵權(quán)行為的當(dāng)然責(zé)任主體；再次是根據(jù)過錯(cuò)原則確認(rèn)，涉案網(wǎng)站侵權(quán)行為是否存在其他責(zé)任主體；存在其他責(zé)任主體的情況下，根據(jù)控制/管理/收益理論確認(rèn)，該其他責(zé)任主體與主辦單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.3 客觀的行為關(guān)聯(lián)共同加害行為

王澤鑒先生的《侵權(quán)行為》一書有“客觀的行為關(guān)聯(lián)共同加害行為”[7]。該類共同加害行為的特色為，一是各行為人無意思聯(lián)絡(luò)；二是須各加害行為系造成損害的共同原因；三是須造成同一損害，包括損害不可分。

筆者以前述理論，分析本文的案例四：

其一，事實(shí)要件。

（1）須有加害行為。涉案網(wǎng)站未經(jīng)許可傳播權(quán)利人的作品，為加害行為。

（2）須侵害他人權(quán)益。涉案網(wǎng)站侵權(quán)行為，侵害了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（3）須有“共同原因”的因果關(guān)系，此須由被害人負(fù)舉證責(zé)任。共同原因是指葛洲壩公司沒有履行法定義務(wù)和司法活動(dòng)查明的經(jīng)營者利用涉案網(wǎng)站實(shí)施加害行為。

其二，違法性。葛洲壩公司不履行法定義務(wù)和司法活動(dòng)查明的經(jīng)營者的加害行為。

其三，故意過失。葛洲壩公司的過失和司法活動(dòng)查明的經(jīng)營者的故意。

其四，因果關(guān)系。葛洲壩公司不履行法定義務(wù)行為和司法活動(dòng)查明的經(jīng)營者的加害行為，與權(quán)利人損失存在必然的因果關(guān)系。

其五，消極加害行為。

消極不履行法定的作為義務(wù)，導(dǎo)致被侵權(quán)人損害的，為消極加害行為[8]。葛洲壩公司不履行法定的作為義務(wù)：一是沒有履行涉案網(wǎng)站內(nèi)容合法的保證義務(wù)；二是葛洲壩公司自稱其已喪失備案網(wǎng)站域名使用權(quán)的情況下，沒有履行變更/注銷備案義務(wù)。

如果葛洲壩公司積極履行兩項(xiàng)義務(wù)中的任何一項(xiàng)義務(wù)，案例四的侵權(quán)行為就不會(huì)發(fā)生。

3 本文觀點(diǎn)的法律依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法定責(zé)任主體。網(wǎng)絡(luò)用戶沒有法定概念；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有法定性。

3.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法定性

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法定性表現(xiàn)為，名稱法定、概念法定和分類法定。

（1）名稱法定

條例是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法源。《民法典》《侵權(quán)責(zé)任法》《解釋》沿用。

（2）概念法定

我國法律尚沒有明文規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念。但根據(jù)辦法可以得出：“須經(jīng)備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)且經(jīng)國家許可/備案的主辦單位。除此之外的稱“不須備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。

（3）分類法定

根據(jù)是否適用避風(fēng)港原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為享有避風(fēng)港原則的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不享有避風(fēng)港原則的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

根據(jù)是否需要備案，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為須經(jīng)備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不須備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

3.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的解釋

本文四則案例中的經(jīng)營者，是司法活動(dòng)的解釋，筆者認(rèn)為屬于解釋錯(cuò)誤。

（1）系統(tǒng)解釋

按系統(tǒng)解釋方法和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法定性確認(rèn)，主辦單位是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的當(dāng)然責(zé)任主體。

（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的外延

王利明先生編著的《民法》一書中使用了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者一詞，但是根據(jù)該節(jié)內(nèi)容發(fā)現(xiàn)，該網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者僅包括網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并沒有擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍。

隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)產(chǎn)品也在創(chuàng)新，例如小程序、APP、客戶端、應(yīng)用商店等。按誠實(shí)信息信用原則和目的解釋的方法，把該創(chuàng)新產(chǎn)品的開發(fā)者/ 所有者/利用者，解釋為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是不須備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任主體。

（3）其他責(zé)任主體

本文四則案例中均有須經(jīng)備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。但四則案例中經(jīng)營者不是不須備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；而是與須經(jīng)備案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的其他責(zé)任主體。從法律解釋角度講，司法活動(dòng)“只要有證據(jù)證明涉案網(wǎng)站存在其他經(jīng)營者，主辦單位對(duì)涉案網(wǎng)站的侵權(quán)行為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的觀點(diǎn)，屬解釋錯(cuò)誤、是適用法律錯(cuò)誤、是法官造法、是悖論。

3.3 權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一

《民法典》新增的民事主體權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的立法背景[9]與本文觀點(diǎn)相符。自備案之日起主辦單位有兩項(xiàng)法定義務(wù)：一是保證網(wǎng)站內(nèi)容合法的義務(wù)；二是在備案網(wǎng)站域名/IP地址等重要信息發(fā)生變更時(shí)，及時(shí)變更或注銷備案信息的義務(wù)。備案網(wǎng)站存在非法內(nèi)容即說明主辦單位有過錯(cuò)，主辦單位當(dāng)然是責(zé)任主體。

4 本文觀點(diǎn)的事實(shí)根據(jù)

4.1 法人登記信息的法定公信效力

法人登記的公信效力，是指法人凡經(jīng)登記的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)推定其具有相應(yīng)的法律效力，善意第三人根據(jù)登記內(nèi)容所為的行為應(yīng)當(dāng)有效。法人登記公示制度是指特定國家機(jī)關(guān)依法對(duì)法人設(shè)立、變更、注銷等過程中的法定登記事項(xiàng)予以登記備案，并且以法定形式向社會(huì)公示的制度。

4.2 備案信息的法定公信效力

企業(yè)法人的年度報(bào)告是法定登記事項(xiàng)。大多企業(yè)法人在其年報(bào)中向社會(huì)公示其網(wǎng)站/網(wǎng)店信息，根據(jù)法人登記信息的法定公信效力，企業(yè)法人年報(bào)中的網(wǎng)站/網(wǎng)店信息具有法定公信效力。

根據(jù)平等原則，企業(yè)法人年報(bào)沒有書寫備案網(wǎng)站，但查詢系統(tǒng)向社會(huì)公示的信息，應(yīng)與企業(yè)法人年報(bào)中的網(wǎng)站/網(wǎng)店信息具有同樣的法定公信效力。該同等法定公信效力，能夠最大限度樹立并維護(hù)國家形象/法律尊嚴(yán)/頂級(jí)行政機(jī)構(gòu)權(quán)威；能夠統(tǒng)一法律適用/釋法/認(rèn)定事實(shí)等司法活動(dòng)，避免錯(cuò)誤。

當(dāng)然，在賦予查詢系統(tǒng)公示信息具有法定公信效力的同時(shí)；也需有容錯(cuò)機(jī)制例如虛假備案/錯(cuò)誤備案。與該查詢系統(tǒng)公示信息的相反證據(jù)，僅限于工信部出具的虛假/錯(cuò)誤備案報(bào)告。

5 結(jié)束語

主辦單位是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的當(dāng)然責(zé)任主體。主辦單位對(duì)其備案網(wǎng)站的侵權(quán)行為須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。涉案網(wǎng)站侵權(quán)行為存在其他責(zé)任主體時(shí)，該其他責(zé)任主體與主辦單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

[1]沈德詠. 中華人民共和國民法總則條文理解與適用[M]. 人民法院出版社，2018：141.

[2]沈德詠. 中華人民共和國民法總則條文理解與適用[M]. 人民法院出版社，2018：771.

[3]王利明. 民法[M].中國人民大學(xué)出版社，2018：604．

[4]王利明. 民法[M].中國人民大學(xué)出版社，2018：24．

[5]王利明. 民法[M].中國人民大學(xué)出版社，2018：31:．

[6]沈德詠. 中華人民共和國民法總則條文理解與適用[M].人民法院出版社，2018：137.

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