劉文華

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

2019年12月30日，中國(guó)首例“基因編輯嬰兒”案在深圳市南山區(qū)人民法院一審公開宣判，賀建奎、張仁禮、覃金洲等3名被告人因共同非法實(shí)施以生殖為目的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動(dòng)，構(gòu)成非法行醫(yī)罪，分別被依法追究刑事責(zé)任[1]。賀建奎等人非法編輯嬰兒基因的行為是以嬰兒出生為目的，且嬰兒最終也已出生，其行為并非僅停留在科研實(shí)驗(yàn)層面，而是落入了診療行為的范疇。因賀建奎等人沒(méi)有行醫(yī)資質(zhì)，故對(duì)其以非法行醫(yī)罪判處。

面對(duì)其以非法行醫(yī)罪判處的爭(zhēng)議。首先，賀建奎等人對(duì)嬰兒進(jìn)行基因編輯的行為，其目的并非是為了“治病”，其行為與老百姓理解的“診療行為”尚有區(qū)別；其次，非法行醫(yī)罪侵害的法律權(quán)益是正常的診療秩序和患者的生命權(quán)、健康權(quán)，不涉及人類倫理，而對(duì)胎兒進(jìn)行基因編輯的行為，侵害的法律權(quán)益主要是人類倫理。非法行醫(yī)與非法編輯嬰兒基因的行為，社會(huì)危害性有較大區(qū)別。非法行醫(yī)罪難以有效匹配和規(guī)制非法編輯嬰兒基因的行為，2020年12月26日全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》第三十九條專門規(guī)定：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”[2]。最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)，將《刑法修正案(十一)第三十九條的罪名確定為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪[3]。根據(jù)罪名的適用規(guī)則，如果行為人只從事了非法植入基因編輯的行為，則其所涉罪名為“非法植入基因編輯罪”，此罪名應(yīng)是賀建奎基因編輯嬰兒事件之后的針對(duì)性立法，因此，也有人將該罪的刑法條文稱之為“賀建奎條款”?，F(xiàn)針對(duì)“非法植入基因編輯罪”的使用范圍和相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析，為我們后期理解設(shè)立非法植入基因編輯罪的倫理初衷，防止在醫(yī)療和科研工作中觸碰該罪，明晰其法律風(fēng)險(xiǎn)具有防范意義。

1 “非法植入基因編輯罪”的內(nèi)涵和規(guī)范對(duì)象

1.1 判斷標(biāo)準(zhǔn)

“非法植入基因編輯罪”的設(shè)立，可以說(shuō)完整回應(yīng)了賀建奎案帶來(lái)的錯(cuò)覺(jué)和困惑。從《刑法》確定的罪狀來(lái)看，只要“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)”，無(wú)論是否以出生為目的，無(wú)論孩子最終是否出生，都構(gòu)成非法植入基因編輯罪。即便以科研實(shí)驗(yàn)為目的非法植入基因編輯行為，亦不為法律所允許。此時(shí)，該罪成為維護(hù)科研倫理的罪名，而不僅僅是維護(hù)行醫(yī)秩序。該罪為行為犯，而非結(jié)果犯，只要從事了非法植入基因編輯的行為即構(gòu)成犯罪，不以特定結(jié)果的發(fā)生為夠罪條件。非常明顯，該罪是以維護(hù)倫理為目的。因“非法行醫(yī)罪”僅能打擊診療過(guò)程中的基因編輯行為，無(wú)法打擊科研實(shí)驗(yàn)過(guò)程中的非法基因編輯行為，故要以刑法修正案的方式設(shè)立新罪名。

賀建奎之所以以非法行醫(yī)罪判處，系因其行為發(fā)生在《刑法修正案(十一)》出臺(tái)之前，法不溯及既往，只能以其行為發(fā)生時(shí)的罪名判處。對(duì)賀建奎等人以非法行醫(yī)罪判處，帶給人一種錯(cuò)覺(jué)和困惑：以科研實(shí)驗(yàn)為目的基因編輯嬰兒的行為，是否為法律所準(zhǔn)許？

1.2 違法的認(rèn)定關(guān)鍵是“植入”

仔細(xì)閱讀刑法條文后得知，非法植入基因編輯罪的關(guān)鍵在“植入”，不“植入”不犯罪。單純基因編輯胚胎(人或動(dòng)物)的行為不犯罪，但不得將編輯過(guò)的胚胎(人或動(dòng)物)植入人或動(dòng)物的體內(nèi)。實(shí)際上，對(duì)人或動(dòng)物的胚胎進(jìn)行編輯，如果不植入體內(nèi)，胚胎就不會(huì)繁衍出生，社會(huì)危害性較小。如果植入人或動(dòng)物的體內(nèi)，胚胎就有出生的可能。一個(gè)基因編輯過(guò)的生命個(gè)體就會(huì)誕生到世界上，而這個(gè)生命個(gè)體的基因并非自然產(chǎn)生，而是人為編輯的結(jié)果。這對(duì)人類倫理的影響極其巨大。從該罪允許對(duì)胚胎進(jìn)行基因編輯，而禁止將編輯過(guò)的基因植入體內(nèi)的規(guī)定來(lái)看，其允許以科研為目的不植入體內(nèi)的基因編輯，重點(diǎn)防范基因編輯生命個(gè)體的出生。

1.3 “非法植入基因編輯罪”的范圍

非法植入基因編輯罪總共涉及三個(gè)禁止：禁止基因編輯過(guò)的人胚胎植入人體、禁止基因編輯過(guò)的動(dòng)物胚胎植入人體、禁止基因編輯過(guò)的人胚胎植入動(dòng)物。從以上規(guī)定來(lái)看，該罪名禁止動(dòng)物和人的胚胎混雜植入，但不禁止基因編輯過(guò)的動(dòng)物胚胎植入動(dòng)物體內(nèi)。故該罪所保護(hù)的是人類的倫理秩序，并不包括動(dòng)物。動(dòng)物不存在倫理，但動(dòng)物胚胎基因編輯并經(jīng)過(guò)繁殖出生后，通過(guò)繁殖遺傳，依然可能打亂某一動(dòng)物的現(xiàn)有基因。雖然編輯動(dòng)物基因也會(huì)產(chǎn)生物種基因破壞的后果，但編輯和植入動(dòng)物基因并非該罪的調(diào)整對(duì)象?？傊撟锩痪S護(hù)人類倫理，動(dòng)物的基因秩序不在該罪名的保護(hù)之列。

2 設(shè)立“非法植入基因編輯罪”的倫理學(xué)原因

如前所述，“非法植入基因編輯罪”設(shè)立的目的是為了維護(hù)醫(yī)學(xué)與科研倫理，而非維護(hù)診療秩序；是為了維護(hù)人類倫理，而非維護(hù)動(dòng)物的基因秩序。根據(jù)刑法原理，只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才納入刑法，規(guī)定為犯罪。國(guó)家之所以將非法植入基因編輯的行為專門規(guī)定為犯罪，系因該行為對(duì)人類倫理的破壞極其巨大，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

人類倫理包括自然倫理和法定倫理。自然倫理是超法律的，不管法律是否將某種行為設(shè)定為一種倫理，它都存在于人們的心里，他是國(guó)家設(shè)立法定倫理的原因和依據(jù)。法定倫理是以法律法規(guī)的形式規(guī)定的倫理，它是實(shí)證法層面的倫理。法定倫理不一定能夠全面反映自然倫理，難免會(huì)存在一定的立法遺漏，也不一定能夠準(zhǔn)確反映自然倫理，難免會(huì)存在一定的立法失察。但是，法定倫理一經(jīng)設(shè)立和頒布，就必須遵守，以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施。

2.1 “非法植入基因編輯罪”的罪狀行為違反了人類自然倫理

“將基因編輯的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)”，對(duì)人類自然倫理具有極大的破壞性。

一是基因編輯過(guò)的人出生后，破壞了人的自然性。人是大自然的產(chǎn)物，目前為止人類社會(huì)中的人都是自然分娩的產(chǎn)物，即便有人工受孕亦是利用人類自然的精子和卵子受孕而成，人為干預(yù)的只是精子和卵子相遇的過(guò)程，不干預(yù)精子和卵子的基因內(nèi)容。

二是對(duì)胚胎的基因編輯可以遺傳給下一代，具有污染人類基因庫(kù)的風(fēng)險(xiǎn)?！芭c體細(xì)胞基因編輯不同，對(duì)生殖細(xì)胞基因編輯會(huì)影響下一代基因，造成永久性、不可逆轉(zhuǎn)的改變，對(duì)其后代產(chǎn)生無(wú)法預(yù)估的影響，當(dāng)然也會(huì)影響整個(gè)人類的基因庫(kù)”[4]。人類基因是在漫長(zhǎng)的進(jìn)化過(guò)程中形成的，人體基因的組成情況，構(gòu)成了目前人類思維、智力、器官和肢體功能的基礎(chǔ)。基因編輯過(guò)的人通過(guò)繁殖遺傳帶給人類基因庫(kù)的污染，可能改寫人類現(xiàn)狀，將人類帶入不可知的未來(lái)。

三是目前對(duì)人類基因各個(gè)片段的功能，認(rèn)識(shí)尚不夠全面，基因編輯對(duì)人體造成的潛在影響還不明確，基因編輯后可能產(chǎn)生我們不可知的疾病風(fēng)險(xiǎn)和人體缺陷，會(huì)給基因編輯后的人帶來(lái)災(zāi)難。已經(jīng)有研究表明，賀建奎等人所編輯的CCR5基因的缺失，可以導(dǎo)致人更容易感染一些特定的其他病毒。

四是按目前的技術(shù)，基因編輯過(guò)程中，難免出現(xiàn)“脫靶”失誤，導(dǎo)致不想改變的基因被改變，造成難以彌補(bǔ)的人體缺陷后果?！澳壳暗难芯糠椒ㄟ€沒(méi)有達(dá)到在人體基因10多億的堿基模塊中，定點(diǎn)修飾幾個(gè)甚至一個(gè)模塊的超級(jí)精準(zhǔn)度”[5]。

五是人和動(dòng)物的混雜繁殖，即便是胚胎上沒(méi)有人和動(dòng)物的基因混雜，僅僅是進(jìn)行胚胎孕育方面的人與動(dòng)物的混雜，亦難以被人類接受。而且動(dòng)物孕育人體胚胎和人體孕育動(dòng)物胚胎，亦違反胚胎孕育的自然規(guī)律，人的胚胎只適應(yīng)于在人體子宮內(nèi)孕育，動(dòng)物胚胎亦只適應(yīng)于在特定動(dòng)物的子宮內(nèi)孕育。人和動(dòng)物混雜孕育胚胎，對(duì)胚胎的成長(zhǎng)發(fā)育產(chǎn)生何種影響尚不確定，該行為不僅破壞人倫，也存在破壞人與動(dòng)物的生物現(xiàn)狀的風(fēng)險(xiǎn)。

2.2 “非法植入基因編輯罪”的罪狀行為違反了中國(guó)的法定倫理

一是違反了《民法典》確定的公序良俗原則?！睹穹ǖ洹返诎藯l規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”。公序良俗是人類多數(shù)人達(dá)成共識(shí)的公共秩序和善良風(fēng)俗，違背公序良俗即是驚世駭俗。在生育環(huán)節(jié)編輯人類胎兒，讓人的基因可以量身定做，讓人按照事先確定的基因圖譜出生，不僅使人脫離自然出生的法則，而且在出生環(huán)節(jié)蘊(yùn)含著更多人為的不平等，這是多數(shù)人都無(wú)法接受的。“濫用人體生殖細(xì)胞基因編輯技術(shù)可能會(huì)加劇社會(huì)階級(jí)分化和不平等”[7]。而人與動(dòng)物之間的胚胎混雜孕育，則完全可以用驚世駭俗來(lái)形容。因此，非法植入基因編輯罪的罪狀行為，亦屬于違反《民法典》公序良俗的行為。

二是違反了行政技術(shù)規(guī)范。非法植入基因編輯罪的罪狀行為，如果是以輔助生殖為目的，則受制于人類輔助生殖的相關(guān)法律規(guī)范?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定“人類輔助生殖應(yīng)當(dāng)符合《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》”。而《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定：“禁止人類與異種配子的雜交；禁止人類體內(nèi)移植異種配子、合子和胚胎；禁止異種體內(nèi)移植人類配子、合子和胚胎；禁止以生殖為目的對(duì)人類配子、合子和胚胎進(jìn)行基因操作”?！度祟愝o助生殖技術(shù)規(guī)范》系由衛(wèi)生部頒布，屬于部委規(guī)章性質(zhì)，具有行政法效力。可以說(shuō)，“非法植入基因編輯罪”的罪狀行為完全是《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》明文禁止的行為。這些罪狀行為，在規(guī)定為犯罪之前，已經(jīng)具有行政違法性。

三是違反了行政倫理規(guī)范?！度伺咛ジ杉?xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第六條規(guī)定：“進(jìn)行人胚胎干細(xì)胞研究，必須遵守以下行為規(guī)范：①利用體外受精、體細(xì)胞核移植、單性復(fù)制技術(shù)或遺傳修飾獲得的囊胚，其體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開始不得超過(guò)14天；②不得將前款中獲得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其他動(dòng)物的生殖系統(tǒng)；③不得將人的生殖細(xì)胞與其他物種的生殖細(xì)胞結(jié)合。從以上倫理規(guī)范來(lái)看，禁止將遺傳修飾獲得的囊胚植入人或其他動(dòng)物的生殖系統(tǒng)，遺傳修飾獲得的囊胚即“基因編輯過(guò)的人類胚胎”，該倫理規(guī)范所禁止的行為即是非法植入基因編輯罪所打擊的行為。從以上倫理規(guī)范來(lái)看，非法植入基因編輯罪所打擊的“將動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)”的行為，不在前述倫理規(guī)范例舉禁止的范圍內(nèi)。例舉性規(guī)定只能列舉出主要行為，往往難以窮盡所有。此時(shí)，需要通過(guò)倫理規(guī)范的原則性要求來(lái)考察遺漏列舉的行為是否在禁止之列。《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第四條規(guī)定：“倫理審查應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定，在研究中尊重受試者的自主意愿，同時(shí)遵守有益、不傷害以及公正的原則”“將動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)”，對(duì)人類無(wú)任何有益性可言，而且傷害了正常的人類情感，顯然不符合“有益、不傷害”原則?？梢?，“將動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)”雖然不是倫理規(guī)范列舉禁止的行為，但屬倫理規(guī)范的抽象原則所禁止的對(duì)象。

綜上，非法植入基因編輯罪的罪狀行為，均在現(xiàn)行倫理規(guī)范的調(diào)整范圍內(nèi)，都是現(xiàn)行倫理規(guī)范明確禁止的。非法植入基因編輯罪只是將倫理規(guī)范已經(jīng)禁止的行為規(guī)定為犯罪而已。

3 “非法植入基因編輯罪”的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

對(duì)“非法植入基因編輯罪”的分析理解，有助于醫(yī)療和科研工作中非法植入基因編輯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)防范。醫(yī)學(xué)或科研工作者，觸碰刑事罪名，涉及犯罪之后，人生將陷入毀滅性災(zāi)難。已被判刑的賀建奎，公開資料顯示，其畢業(yè)于中國(guó)科技大學(xué)和美國(guó)萊斯大學(xué)，曾在美國(guó)斯坦福大學(xué)從事博士后研究，曾被評(píng)為《Nature》雜志2018年十大科學(xué)人物，被捕前系南方科技大學(xué)副教授，其有著光鮮的履歷和優(yōu)秀的科研業(yè)績(jī)，本有著極好的前途，因涉及刑事犯罪，其人生被根本性改寫，科研生涯終止。而為其基因編輯嬰兒提供場(chǎng)所的相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，亦大概率會(huì)面臨嚴(yán)厲的行政處罰?？梢姡淌路娠L(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)于醫(yī)療或科研單位及其工作人員都極為重要。筆者認(rèn)為，在醫(yī)療和科研工作中，“非法植入基因編輯罪”的法律風(fēng)險(xiǎn)防范可以從如下方面進(jìn)行：

3.1 從事基因編輯研究的單位需設(shè)倫理委員會(huì)，建立內(nèi)部倫理管控規(guī)章制度

涉及基因編輯的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和科研單位要設(shè)立自己的倫理委員會(huì)，建立內(nèi)部倫理管控規(guī)章制度。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)明確規(guī)定必須設(shè)立倫理委員會(huì)?！渡婕叭说纳镝t(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》亦規(guī)定“醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)未設(shè)立倫理委員會(huì)的，不得開展涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究工作”。醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)之外的科研機(jī)構(gòu)，雖然目前沒(méi)有“必須設(shè)立倫理委員會(huì)”的規(guī)定，為慎重起見，在從事基因編輯研究之前，建議設(shè)立內(nèi)部倫理委員會(huì)。由內(nèi)設(shè)的倫理委員會(huì)負(fù)責(zé)內(nèi)部倫理管理，同時(shí)在倫理審查行政報(bào)批前，進(jìn)行內(nèi)部事先審查。內(nèi)部倫理委員會(huì)還應(yīng)制定單位內(nèi)部的倫理規(guī)章制度，將國(guó)家法律層面的倫理制度嵌入到單位內(nèi)部的行政管理中，并組織單位成員進(jìn)行倫理法規(guī)的學(xué)習(xí)。醫(yī)療和科研倫理容易被大家忽視，需要通過(guò)內(nèi)部倫理委員會(huì)的設(shè)立帶動(dòng)倫理意識(shí)的提升、帶動(dòng)倫理規(guī)則的學(xué)習(xí)和內(nèi)部倫理管理的規(guī)范化。如果賀建奎基因編輯的平臺(tái)醫(yī)院有完善的內(nèi)部倫理管理制度，將有可能將該風(fēng)險(xiǎn)化解在單位內(nèi)部。

3.2 充分發(fā)揮內(nèi)外法律顧問(wèn)的作用

醫(yī)療和科研機(jī)構(gòu)，大多有自己的內(nèi)部法務(wù)部門，甚至也聘請(qǐng)外部法律顧問(wèn)。在涉及基因編輯的工作開始之前，多咨詢內(nèi)部法務(wù)部門的工作人員和外聘法律顧問(wèn)，讓法律專業(yè)人士搜集相關(guān)倫理法規(guī)，分析相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，制定詳細(xì)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范方案。在醫(yī)療或科研過(guò)程中，胸中有法律，胸中有規(guī)則，胸中有倫理，按部就班地在法律框架內(nèi)開展工作。如果賀建奎在基因編輯嬰兒前，對(duì)法律規(guī)則和法律風(fēng)險(xiǎn)有足夠掌握，其大概率不至于走向今天的道路。很多時(shí)候，是我們的醫(yī)療和科研工作者不知道規(guī)則，或者不知道打破規(guī)則的法律風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致墜落到刑事犯罪的深淵。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范上，要特別發(fā)揮外聘法律顧問(wèn)的優(yōu)勢(shì)。單位內(nèi)部法務(wù)有優(yōu)點(diǎn)也有缺點(diǎn)，優(yōu)點(diǎn)是對(duì)本單位或本系統(tǒng)內(nèi)的知識(shí)比較精通，缺點(diǎn)是缺乏訴訟經(jīng)驗(yàn)。外聘法律顧問(wèn)一般是資深執(zhí)業(yè)律師，其具有充足的訴訟經(jīng)驗(yàn)，往往能夠?qū)δ承┬袨榻o出更加貼合訴訟實(shí)踐的風(fēng)險(xiǎn)提示。

3.3 嚴(yán)格遵守先審批后行動(dòng)的原則

行政審批后實(shí)施的行為可以免除法律責(zé)任，嚴(yán)禁先上車后買票，同時(shí)禁止審批材料造假。部分醫(yī)療和科研機(jī)構(gòu)，為追求速度，存在先上車后買票的現(xiàn)象。先上車后買票的發(fā)生，是醫(yī)療和科研人員對(duì)自己后期能夠通過(guò)倫理審查過(guò)于自信。倫理審查，很多標(biāo)準(zhǔn)比較籠統(tǒng)，并存在一定爭(zhēng)議，即便是衛(wèi)生部門下轄的倫理委員會(huì)，內(nèi)部決策時(shí)出現(xiàn)爭(zhēng)議亦是常有的事，醫(yī)療或科研人員的直覺(jué)往往不準(zhǔn)。此外，只要審批材料真實(shí)，經(jīng)過(guò)行政審批后實(shí)施的醫(yī)療或科研行為，即便出現(xiàn)倫理爭(zhēng)議，行為人或行為機(jī)構(gòu)也能免除法律責(zé)任。倫理委員會(huì)的審批，實(shí)施集體決定制，集體決定的審批結(jié)論即便出現(xiàn)爭(zhēng)議，也不存在個(gè)人擔(dān)責(zé)的情況。

3.4 倫理規(guī)范未列舉禁止的應(yīng)遵守倫理規(guī)范確立的大原則，并以刑法和民法典為指引

倫理規(guī)范未列舉禁止的，應(yīng)遵守倫理規(guī)范確立的大原則，并以刑法和民法典為指引。正如前面提到的，“將動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)”的行為并不在倫理規(guī)范列舉禁止的范圍內(nèi)，但是通過(guò)倫理規(guī)范確立的大原則，可以得出禁止的結(jié)論。在基因編輯活動(dòng)中，即使行為不在倫理規(guī)范列舉禁止的范圍內(nèi)，亦應(yīng)分析自己的行為是否在大原則禁止的范圍內(nèi)，否則將誤入禁區(qū)。此外，目前我國(guó)醫(yī)療領(lǐng)域的倫理制度比較完善，倫理機(jī)構(gòu)和倫理規(guī)范齊備，但科研領(lǐng)域的倫理機(jī)構(gòu)和倫理規(guī)范還在初創(chuàng)階段[8]。在科技領(lǐng)域的倫理規(guī)范完備之前，科技工作者應(yīng)以《刑法》非法植入基因編輯罪條款和《民法典》公序良俗條款為指引，最大限度避免法律風(fēng)險(xiǎn)。