文/張倩茹

設有職業(yè)病危害崗位的企業(yè)，普遍存在一種認知，即未進行離崗前職業(yè)健康檢查，就不能與員工解除或終止勞動合同。這一認知，主要來源于兩條法律依據：其一，是《勞動合同法》第四十二條中的規(guī)定，即從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同；其二，是《職業(yè)病防治法》第三十六條中的規(guī)定，即對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

在現實操作中，企業(yè)有時很難讓員工完成離崗前職業(yè)健康體檢的步驟，比如員工明確拒絕或無法與員工取得聯系等情況十分常見，諸如此類情況下，解除或終止勞動合同應當如何合法完成，對于企業(yè)來說，將是一個不小的挑戰(zhàn)。

【案情】

2010 年9 月1 日起,鄧某一直受雇于某公司，所在崗位為職業(yè)病危害作業(yè)崗位。2018 年12 月31 日,雙方訂立無固定期限勞動合同。

2020 年2 月10 日,鄧某在某網絡社交群組內,發(fā)布了與其不和的同單位女員工梁某某的手機電話號碼,并備注令人容易聯想到該手機號碼持有人從事賣淫的文字,致使梁某某的生活和工作受到嚴重干擾,遂在公司的幫助下向公安機關報案。

2020 年2 月15 日,公安機關認定鄧某上述行為侵犯了梁某某的人身權利,違反《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十二條第五項,對其作出拘留五日的行政處罰決定(已執(zhí)行完畢)。

2020 年2 月20 日,該公司向鄧某發(fā)出書面通知書,告知因其上述違法行為并決定于2020 年2 月15 日起解除雙方訂立的勞動合同。

隨后，鄧某提出勞動爭議仲裁,請求裁決該公司向鄧某支付違法解除勞動關系賠償金138919.64 元、代通知金7311.56 元。2020 年5 月8 日,仲裁委員會作出裁決:駁回鄧某全部請求。2020 年5 月13 日,鄧某提出訴訟。后本案經過仲裁、一審和二審，最終該企業(yè)勝訴。

在這起案件中，鄧某的主張主要是以下三點：其一，公司以“嚴重過錯”為由單方解除合同，但規(guī)章制度沒有經過民主程序制定，有部分內容違法，且僅有公示程序；其二，解除合同理應當事先通知工會，公司雖然沒有工會，也應采用通知當地總工會等變通方式來履行《勞動合同法》第四十三條；其三，公司在解除前沒有安排本人進行離崗前職業(yè)病健康檢查。

該公司的主張主要有四點：其一，公司的勞動合同和規(guī)章制度合法有效，該員工的行為違反了公序良俗，應當承擔法律后果；其二，公司沒有工會，無須通知工會；其三，員工應舉證證明本崗位屬于職業(yè)病危害作業(yè)崗位；其四，公司以嚴重違紀解除，無須安排離崗前職業(yè)病健康檢查。

這個案件具有一定的代表性，所涉及的爭議點，與其他涉及職業(yè)病危害崗位的案件具有很大的共通性，因而我們一起來做個簡單分析。

該崗位是否屬于職業(yè)病危害崗位

在很多涉及職業(yè)病的判例中，很多企業(yè)的第一個抗辯理由就是撇清崗位性質，即否定員工所在的崗位屬于職業(yè)病危害崗位。如果在案件審理過程中發(fā)生爭議，一般會安排所在安監(jiān)局，或相關的監(jiān)測機構對員工所在崗位的工作場所進行監(jiān)測，然后做出結論。因而，如果員工確實所在職業(yè)病危害相關崗位，企業(yè)若仍堅持否認，除了拖延訴訟，其他意義并不大。

在發(fā)生爭議時，員工所在的崗位一般來說以員工實際履行的崗位確定，而不僅僅以雙方書面約定的崗位確定，如果兩者不一致，一般以實際履行的崗位為準。

那么，怎么認定員工的崗位屬于職業(yè)病危害崗位呢？所謂職業(yè)病危害崗位，即指勞動者所在崗位從事生產作業(yè)時，能夠直接或間接接觸到比較嚴重的職業(yè)病危害因素的作業(yè)崗位。

《用人單位職業(yè)病危害告知與警示標識管理規(guī)范》第十六條規(guī)定，符合以下條件之一，即為產生嚴重職業(yè)病危害的作業(yè)崗位：

1. 存在矽塵或石棉粉塵的作業(yè)崗位；

2. 存在“致癌”“致畸”等有害物質或者可能導致急性職業(yè)性中毒的作業(yè)崗位；

3. 放射性危害作業(yè)崗位。

《用人單位落實職業(yè)病防治責任自查和風險評估指南》第十七條，嚴重職業(yè)病危害因素包括以下內容：

1.《高毒物品目錄》所列職業(yè)病危害因素；

2. 石棉纖維粉塵、游離二氧化硅含量10%以上粉塵；

3. 確認人類致癌物、致敏物；

4. 電離輻射（除外Ⅲ類射線裝置、Ⅳ類和Ⅴ類密封源、丙級非密封源工作場所及予以豁免的實踐或源）；

5. 衛(wèi)生健康主管部門規(guī)定的其他應列入嚴重職業(yè)病危害因素范圍的。

解除合同的限制問題

職業(yè)病危害崗位的作業(yè)人員，在出現法定的解除依據或終止依據時，較之其他的普通勞動者，存在一定的解除限制，即解除前必須完成離崗前職業(yè)健康體檢。

這一解除限制，主要的條款即來源于本文開始前所提到的兩個條款，此處不再贅述。但這兩個條款，在實際操作中，我們需要有正確的解讀，而切忌機械地使用，否則，很容易陷進無法解除或終止的“泥沼”。這里需要明確兩個事項：

●企業(yè)未安排離崗體檢，可能需要承擔巨大的法律后果

不論是與員工解除還是終止勞動合同，離崗體檢都是重要的一環(huán)。

一方面是為了完善我們的解除程序，避免被認定為違法解除。另一方面，是為了保障企業(yè)的合法權益。企業(yè)未按要求進行離崗體檢，除了可能被認定為違法解除外，還可能存在以下后果：其一，可能會因為違反《職業(yè)病防治法》受到衛(wèi)生行政部門的行政處罰，輕則警告，重則還需要承擔5 萬元以上10萬元以下的罰款；其二，員工離職后患職業(yè)病的，企業(yè)無法自證清白，需要承擔員工的工傷保險待遇。

●個別情形下，員工未進行離崗體檢，不影響企業(yè)解除的效力

主要包含三種情況：其一，員工因違反《勞動合同法》第三十九條的情形之一被解除勞動合同的，即包括但不僅限于嚴重違紀、嚴重失職、被追究刑事責任等；其二，員工明確拒絕進行離崗前職業(yè)健康體檢的；其三，員工主動放棄離崗前職業(yè)健康體檢的。

本案就符合這一情形。盡管該企業(yè)未安排員工鄧某進行離崗體檢，但法院最終仍然認定企業(yè)為合法解除。理由是依據《勞動合同法》的規(guī)定，對于從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同,但并未規(guī)定用人單位不得依照本法第三十九條規(guī)定與勞動者解除勞動合同。本案中,雖然鄧某是從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者,未有證據顯示鄧某離職時處于疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間。盡管該公司未安排鄧某進行離崗前職業(yè)健康檢查,但因涉案解除勞動合同不屬于《勞動合同法》第四十條、第四十一條規(guī)定的情形,故涉案解除勞動合同不屬于《勞動合同法》中規(guī)定的不得解除勞動合同的情形。

在實際操作中，筆者提出如下建議：

首先，不能因為不影響解除效力而放棄安排（或要求）離職員工進行離崗前職業(yè)健康檢查。對于企業(yè)來說，未進行離崗體檢是存在一定的法律后果的，而任何一項后果，都意味著巨額的經濟賠付。因此，雖然我們可以利用這樣的機會以最快的速度與員工解除勞動合同，減少不合規(guī)員工對企業(yè)的負面影響，但仍應當及時要求員工進行離崗體檢，以避免后續(xù)存在遺留風險。

其次，不能因為員工口頭拒絕或口頭放棄離崗前職業(yè)健康檢查即不再安排離崗體檢。沒有員工的配合，企業(yè)是沒有辦法完成離崗體檢的。如果在解除或終止勞動合同的過程中，員工明確表示不愿意或拒不配合進行離崗體檢，企業(yè)要督促員工簽署放棄離崗體檢的申請書，以避免員工后續(xù)以企業(yè)未安排離崗體檢為由要求認定企業(yè)解除或終止違法。

如果員工拒絕出具這樣的申請書，也不愿意按照要求去進行離崗體檢，則建議企業(yè)向員工發(fā)出離崗體檢安排通知書，明確告知相關的安排要求，及逾期不進行離崗體檢的法律后果。同時，在員工收到函件后沒有明確回復時，建議企業(yè)進行多次催促，通過這樣的方式最大限度地避免因員工未進行離崗體檢而可能產生的不利后果。

解除合同本身是否具有合法依據

職業(yè)病危害崗位的作業(yè)人員，在出現法定的解除依據或終止依據時，和處理其他普通的勞動者一樣，企業(yè)有權行使自身的解除自主權。

結合本案例，該企業(yè)是以“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的理由解除與鄧某的勞動關系的。因此，在審理本案的過程中，法院也是按照具有違紀事實、存在違紀依據、解除流程合法三方面來進行判斷的。

首先，鄧某故意在互聯網上向公眾以文字侮辱女員工梁某某,令其人格受損,有違公序良俗,公安機關的行政處罰決定,足以證明鄧某的上述行為具有嚴重違法性。

其次，該公司的《員工手冊》第六章“員工行為規(guī)范”之“處分”第1 條A“嚴重過錯”第(16)項規(guī)定“有不良行為,敗壞善良風俗、社會公德等嚴重影響公司聲譽或造成惡劣影響的”屬嚴重過錯行為。該條款并無違反法律法規(guī)強制性規(guī)定,合法有效。

第三，至于鄧某主張《員工手冊》其他條款的效力問題，與本案處理無關聯，法院未予審查。

第四，鄧某與該公司簽訂的勞動合同合法有效,對雙方均有法律約束力。雙方在《勞動合同》中明確約定“甲方(公司)《員工手冊》等規(guī)章制度作為本合同附件一并執(zhí)行,乙方(鄧某)確認在本合同簽署前已充分閱讀甲方規(guī)章制度并愿意遵照執(zhí)行”?？梢?《員工手冊》是《勞動合同》的組成部分,該《員工手冊》第六章“員工行為規(guī)范”之“處分”第1 條A“嚴重過錯”第(16)項規(guī)定,對鄧某具有法律約束力。此外,《勞動合同》第十二條還明確約定:“乙方(鄧某)應具有良好的職業(yè)道德素質和對社會有責任心,如發(fā)現有違法行為,甲方(公司)有權單方解除合同且不承擔任何經濟補償?！?/p>

第五，關于通知工會問題。根據《勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。上述條款所規(guī)定的工會系指用人單位自己的工會組織。因該公司未成立工會，法律未明確規(guī)定用人單位單方解除勞動合同須通知當地總工會，因此，鄧某主張該公司可通知當地總工會等變通方式來履行《勞動合同法》第四十三條，缺乏依據，法院未予采納。

由此，法院認定該公司對鄧某的解除是符合相關法律規(guī)定的解除條件的。

在對職業(yè)病危害作業(yè)崗位的員工進行解除處理時，企業(yè)應當首先保障員工符合法定的解除或終止條件，再考慮安排離崗前職業(yè)健康體檢的流程，之后再進行相關的解除操作。當然，如果企業(yè)想要避免員工拒絕配合離崗體檢的情形，也可以考慮適當增加每年定期體檢的次數，或提前安排員工進行體檢。畢竟，勞動者離崗前90 日內的在崗期間的職業(yè)健康檢查也可以視為離崗時的職業(yè)健康檢查。