楊代勇

（貴州大學 法學院，貴州 貴陽 550025）

微信作為一款即時通信的社交軟件，截止到2020 年第一季度，微信及WeChat 的合并月活躍帳戶數(shù)達12.025 億①。微信作為一款信息傳播與分享的應用，目前擁有龐大的用戶量和頻繁使用率，微信中的微信公眾號平臺成為了人們碎片化閱讀、獲取資訊和學習交流的重要渠道，微信已經全面進入了我們的生活。然而，微信公共信息資源從一開始就被用戶理所當然地貼上了“免費午餐”的標簽，隨著微信公眾號平臺信息發(fā)布量和傳播量的井噴式增長，對公眾號原創(chuàng)作品的侵權現(xiàn)象愈演愈烈，“1 人原創(chuàng)，99 人抄襲”成了常態(tài)，原創(chuàng)作者費盡心血、苦心構思創(chuàng)作的智力成果，竟被他人輕松剽竊，成了“漲粉利器”和營利手段。當前微信公眾平臺的嚴重抄襲風氣不利于激發(fā)創(chuàng)作和鼓勵創(chuàng)新，長此以往人們的閱讀質量也將會隨之降低。微信公眾平臺作品創(chuàng)作的初衷是為了分享交流與傳播知識，但在這過程中出現(xiàn)了投機取巧和趨利的“指尖一族”②，所以產生了信息分享與版權保護之間的矛盾。與微信平臺抄襲之風形成鮮明對比的，是原創(chuàng)作者維權的艱難和現(xiàn)有版權保護機制的不足，面對微信公眾平臺普遍化、常態(tài)化的抄襲現(xiàn)象，亟待加強微信平臺作品的著作權保護予以積極應對，促進網絡信息資源自由、合法與有序的傳播和分享。

一、微信公眾平臺作品的可版權性界定

微信公眾平臺的作品，與傳統(tǒng)的以紙質為載體的作品形式不大相同，它可以以文字、圖片、音頻、視頻等形式系統(tǒng)的整合出具有獨創(chuàng)性的作品，通過微信平臺載體進行發(fā)布與傳播。那么這種新型網絡發(fā)布的圖文作品是否享有著作權？根據(jù)我國《著作權法》規(guī)定，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能夠以某種有形形式復制的智力成果。《著作權法》第3 條對作品的類型進行了列舉，包括文字作品、攝影作品、美術作品和音樂作品等法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。因此，微信公眾號上發(fā)布的圖文作品，只要具備獨創(chuàng)性和可復制性的條件，就應當是著作權作品，享有相關著作權[1]。對于可復制性，相比傳統(tǒng)作品，以網絡媒介為載體的微信公眾號作品的傳播和復制更加迅捷和便利。獨創(chuàng)性才是微信公眾平臺作品是否具有可版權性的核心特征，也是是否受著作權保護的前提條件，即微信公眾平臺的作品必須是作者具有原創(chuàng)性的智力成果。微信公眾平臺的作品也是自創(chuàng)作完成之日就自動享有著作權，在微信公眾平臺上發(fā)布是作者行使信息網絡傳播權的體現(xiàn)，他人的轉載或者使用須遵循《著作權法》的規(guī)定。

微信公眾平臺每天都會產生和發(fā)布大量的“作品”，但我們有時會發(fā)現(xiàn)有些相同內容的作品多次出現(xiàn)在不同的微信公眾號上，在魚目混雜的相似作品中發(fā)現(xiàn)原創(chuàng)作品是極其困難的。因為對于同一內容的作品，可能會在多個公眾號上都標有原創(chuàng)聲明的現(xiàn)象，這其中僅有一個是真正的原創(chuàng)作品；有些作者由于版權意識淡薄或其他原因，未標注原創(chuàng)聲明，卻被抄襲者剽竊后打上了原創(chuàng)聲明；有些公眾號則是通過高級整改原創(chuàng)作品后進行原創(chuàng)發(fā)布，但核心內容沒有改變；目前存在比較多的是，在未經原創(chuàng)作者的許可下，轉載他人原創(chuàng)作品且未標注來源。對于抄襲、大量剽竊他人成果、未經授權非法轉載的、侵犯了他人合法權益的、違反法律規(guī)定或者作品內容低俗的都不能認為是作品，《著作權法》對其不予保護。此外，目前通過“洗稿”方式高級整改他人作品的數(shù)量比較多。有些公眾號為了流量和完成發(fā)文量的要求，通過提取他人原創(chuàng)作品的核心內容，使用改變文字排版、增加或者減少案例素材、使用同義詞替換等手段拼湊出一個難以辨別的“原創(chuàng)作品”?！跋锤濉狈绞较啾绕鸪u，其手段更加隱蔽和高級，看起來似一個新的作品，但其中的核心內容和創(chuàng)作表達并沒有改變，只是一種高級的剽竊，所以“洗稿”作品不具有獨創(chuàng)性，不屬于作品[2]。

二、微信公眾平臺著作權侵權行為的類型及認定

由于微信公眾平臺具有開放性、共享性和便捷性的特征，它在傳播信息具有便捷性的同時也面臨著被嚴重侵權的風險。面對當前微信公眾平臺嚴重抄襲的普遍現(xiàn)象，亟待明確微信公眾平臺著作權侵權行為的認定，這有利于著作權人進行原創(chuàng)維權、微信平臺及時制止侵權行為和法官進行司法裁判的認定，以有效保護著作權人的合法權益。在微信侵權行為的認定中，侵權主體存在微信個人用戶和微信公眾平臺的不同，筆者將對在不同情形之下的個人間轉載、個人轉載至朋友圈以及微信公眾號轉載的行為進行分析，并結合行為人的主觀目的、傳播影響力以及閱讀量等綜合判定是否構成侵權。

（一）轉載他人作品雖注明了作者及來源，但并未獲得權利人的授權

微信公眾平臺原創(chuàng)作品的初衷就是為了讓更多人知曉其中的內容，提升作品的閱讀量和傳播率，通過廣泛的傳播可以提升著作權人的知曉度，宣示著作權。因此，原創(chuàng)作品當然是被媒體平臺轉發(fā)的越多越好，覆蓋的人群越廣泛越好。但在轉載他人作品時，有可能導致作品的利益導向發(fā)生改變，侵犯到原創(chuàng)作者的合法權益。

首先，如果是個人與個人之間的轉載行為，其在轉載時已經表明了自己并非著作權人，只是在分享傳播他人作品，因此，在著作權人并未禁止轉載的情況下一般不構成侵權。但如果出現(xiàn)了二次轉載或多次轉載，即傳播客體變?yōu)榱藗鞑ブ黧w又進行傳播的情況下，則有可能構成侵權。其次，如果個人轉載作品至朋友圈，此時轉載作品的內容中會顯示出原創(chuàng)出處，同樣不構成侵權。但個人在有營利目的、存在微信推銷代購或者為了宣傳推廣自身的情況下構成侵權，盡管其注明了作者來源及出處，但未經授權使用他人作品用于牟利侵犯到了著作權人的財產權。最后是微信公眾平臺轉發(fā)他人作品的行為，微信公眾號不同于個人，其有著比較大的傳播影響力，這種巨大的閱讀流量是可以產生收益的，有些公眾號會在作品內容中插入廣告或開通“贊賞”功能以獲取利益，同時有些公眾號還存在著品牌效應和官方性質[2]。因此，微信公眾號轉載他人作品時，雖注明了作者及來源，但還必須要獲得權利人的許可并詢問是否需要支付合理報酬，否則都視為侵犯了著作權。

（二）轉載他人原創(chuàng)作品，但未注明原創(chuàng)作者及來源的

首先，微信個人用戶轉載他人作品未注明作者及來源的，如果是轉發(fā)作品給特定的用戶，即個人對個人之間的轉載行為，此種情形實際上是構成侵權的，但由于其傳播范圍有限，造成的影響也很小，轉發(fā)者一般是基于分享與交流的目的，所以一般不追責。其次，如果是個人把他人作品轉載至微信朋友圈、通過群發(fā)和群聊分享，其傳播客體擴大為了群體用戶，此種情況下侵犯了著作權人的署名權和信息網絡傳播權，可以追究個人的責任。最后，對于微信公眾號轉載他人作品并未注明作者及來源的，這種行為侵犯了作者的署名權、復制權、保護作品完整權和信息網絡傳播權。大多公眾號為了流量和吸引用戶，每天都需要更新作品，但作品的創(chuàng)作是需要時間和精力的。因此，他們就走上了便捷的道路，“借用”他人作品進行發(fā)布，更有甚者還加上了原創(chuàng)聲明，這種足以引起公眾誤認的行為其實是赤裸裸的抄襲行為，這就如同在傳統(tǒng)紙質傳媒時代下抄襲他人作品或稍作修改后進行發(fā)布，是典型的侵犯著作權行為?，F(xiàn)實中微信公眾號的抄襲現(xiàn)象比較嚴重，廣西日報微信公眾號的一篇原創(chuàng)作品創(chuàng)下了被270 個微信公眾號和媒體抄襲的記錄，其中這270 篇幾乎是原封不動的抄襲，如果算上稍加修改和整合的話，則達到了812 篇，但注明了作者及來源并獲得權利人書面許可的一篇也沒有[3]。

為何微信公眾平臺作品的抄襲現(xiàn)象會有愈演愈烈之勢，究其原因就是原創(chuàng)作者的維權難和抄襲者的成本低，風險小。原創(chuàng)作者在證據(jù)的收集上存在困難，在網絡環(huán)境下不容易確定侵權主體，即便是順利立案并且勝訴了，這其中也需要花費大量的時間和精力，但最后侵權者僅承擔賠禮道歉或賠償損失的責任，這實際上是得不償失的。相反，微信公眾平臺作品比起紙質作品復制和排版更加便捷，抄襲者的抄襲成本低，即使處罰也不會過重，還可以帶來高回報，高收益。因此，為了保護原創(chuàng)作者的合法權益，維護微信的正常分享傳播秩序，有必要建立嚴格的微信侵權管理機制，加重對此類抄襲行為的處罰和規(guī)制。

（三）微信公眾平臺著作權侵權行為的例外

在對微信公眾平臺中的侵權行為進行認定后，還需進一步分析使用他人原創(chuàng)作品在某些情形是否可以通過合理使用和法定許可原則免于承擔責任。根據(jù)我國相關法律的規(guī)定，在微信這一特殊領域無法適用法定許可制度，這意味著微信平臺中侵犯他人著作權僅存在合理使用的例外。

合理利用是為了平衡版權保護與信息傳播之間的矛盾，著作權并非是作者享有的一種壟斷權，而是一種排他權，所以在不影響著作權人合法權益的情況下，為了推動信息資源的傳播、促進社會文化的繁榮和進步，可以合理使用他人作品。我國新修訂的《著作權法》第二十四條第一項到第十三項明確了合理使用的情形，主要包括為了個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品和為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在自己作品中適當引用他人的作品等[4]。那么適當引用的標準和前提必須需要明確化，“適當”的標準在法律中并無明確規(guī)定，但根據(jù)最新《著作權法》的規(guī)定和2020 年北京知識產權法院的十大典型案例裁判可以得出指引。首先，在目的上必須符合《著作權法》第二十四條規(guī)定的情形。其次，微信公眾平臺中引用他人作品適用合理使用的不允許有營利的目的，營利目的不僅包括明顯可見的付費、推銷廣告等謀利，還包括以吸引關注和博取流量為目的，之后再進行推銷營利的行為。最后，應當注明作者姓名或者名稱、作品名稱，明確引用他人的內容部分，不會使公眾產生誤解。并且不能影響到作品的正常使用，也不得損害著作權人的合法權益。在微信公眾平臺作品的著作權侵權認定中，如果符合以上標準的可以適用合理使用予以排除侵權。與此同時，也要避免個人或微信公眾號利用合理使用之名行抄襲之實，現(xiàn)實中也確實存在很多利用合理使用為擋箭牌而肆無忌憚的抄襲他人作品的，因此，對于主張合理使用的須嚴格適用認定標準判斷。

三、微信公眾平臺作品著作權保護的規(guī)制路徑

微信公眾平臺作品被嚴重侵權且呈愈演愈烈之勢，是傳播邏輯演變和信息生產的必然結果[5]。面對微信公眾平臺作品的版權保護問題，我們要抓住其獨特性，不能一昧的靠完善立法措施、加大對侵權行為的處罰力度和限制使用作品來解決，因為強調版權保護并不是要限制和扼殺微信分享與傳播的社交化功能，而是尋求版權保護與信息分享之間的平衡，著作權的立法目的是保護創(chuàng)新而非增加非著作權人利用知識的難度。當前我國微信版權保護存在的主要問題是版權立法滯后、執(zhí)法不嚴和執(zhí)法不具有可操作性、侵權主體和客體的雙重版權意識缺失和舉證維權艱難。在微信公眾平臺作品的版權保護中須謹慎對待，切勿起到揠苗助長、適得其反的作用，須結合微信的獨特性和我國實際情況來構建一個依法、有序、健康的信息網絡傳播保護機制。

（一）繼續(xù)推動版權立法的完善

2020 年11 月11 日，十三屆全國人大常委會通過了《關于修改著作權法的決定》，《著作權法》第三次修訂塵埃落定，新修訂的《著作權法》中部分條款與微信的版權保護息息相關?！吨鳈喾ā返诎藯l完善了著作權集體管理組織制度，在獲得著作權人的授權后，集體管理組織為他人合法使用版權作品提供了便捷，同時也降低了發(fā)現(xiàn)侵權行為后尋找著作權人的困難。集體管理組織制度新增了使用費費率協(xié)商與糾紛解決機制和使用費的分配與監(jiān)管問題，明確了組織的設立模式仍然采取許可制。但延伸性集體管理問題并未涉及，即不對沒有加入著作權集體管理組織的著作權人的合法權益進行保護或代為管理，著作權延伸性集體管理制度對于微信的版權保護作用是極大的，因為微信中每天都存在著海量的信息傳播、分享與使用，其中非會員的數(shù)量占絕大多數(shù)。這可能與我國著作權集體管理組織的設立背景、運營情況、管理水平等等有關，立法者可能認為設立延伸性集體管理制度還不成熟，希望在后續(xù)的立法完善中，該制度可以為解決微信侵權問題引入新的思路。

《著作權法》第五十四條增加了懲罰性賠償，對于故意侵權且情節(jié)嚴重的情形，權利人可以主張按照確定賠償數(shù)額的1 倍至5 倍確定懲罰性賠償，法定賠償數(shù)額由原來的五十萬以下變更為了五百元以上五百萬元以下[7]。同時，對于損害賠償舉證的規(guī)定，參考了其他知識產權部門法及司法解釋的規(guī)定，增加了“證據(jù)出示令”制度和“舉證妨礙”規(guī)則。權利人已經盡力舉證，侵權人掌握有關證據(jù)，可以責令侵權人出示相關證據(jù)，如果侵權人不提供或提供虛假證據(jù)，可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額，這一規(guī)定在一定程度上緩解了著作權維權的舉證難問題。但在實質上對著作權侵權行為的威懾力還是不夠，達不到良好的規(guī)制效果，因為懲罰性賠償僅限于故意且情節(jié)嚴重的情形，一般的侵權行為的損失還是按照實際損失或違法所得進行賠償。這對于抄襲者而言，違法成本是很低的，或者說他們根本不畏懼于此。反之，對著作權人而言，即便其勝訴了也可能得不償失，如此一來，可能會喪失法律一般的積極預防功能。為了更好解決這一矛盾，法律在保護與處罰之間應尋求一個合理的平衡點，這樣才能更好的發(fā)揮法律的規(guī)制機能。

在數(shù)字化媒體時代下的微信平臺中，僅存在合理使用和明示授權許可制度不能滿足社會公眾對作品的需求，不利于信息的傳播。因此，可以嘗試推動“默示許可制度”的構建，默示許可制度是雖然沒有得到著作權人的明示授權，但在著作權人并不命令禁止他人使用作品時，可以使用其作品，但應向著作權人支付報酬的一種著作權許可使用方式[6]。默示許可制度可以使著作權人和作品使用者的利益最大化，符合微信環(huán)境下的利益平衡要求。

（二）加強對侵權行為的嚴格執(zhí)法

習近平總書記在《嚴格執(zhí)法、公正司法》一文中強調，“我國當前依法治國的關鍵是法律的嚴格執(zhí)行，要做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。法律如果不能得到有效實施，那再多的法律也是一紙空文”[8]。我國當前在微信版權保護領域存在執(zhí)法不嚴的問題，對于最基本的轉載他人作品須注明出處這一法律規(guī)定都無法嚴格執(zhí)行，原因在于違反規(guī)定的微信用戶并未受到實質性的懲處。因此，對于造成侵權行為的，有必要逐步嚴格適用法律規(guī)定進行處罰，發(fā)揮法律的規(guī)制機能以穩(wěn)定版權秩序。嚴格執(zhí)行的主體不限于司法和行政機關，還包括微信公眾平臺，微信公眾平臺往往是最先接觸和掌握侵權行為的，不管是面對侵權投訴，還是侵權行為的取證和證據(jù)的保存，只有微信公眾平臺及時嚴格執(zhí)行，積極配合后，才有利于后續(xù)執(zhí)法工作的開展。同時，要解決在海量微信侵權行為中執(zhí)法難和執(zhí)法的可操作性不強的問題，積極探索減少微信侵權行為的有效執(zhí)法方式。在微信領域貫徹嚴格執(zhí)法理念的同時也要保證文明執(zhí)法、公正執(zhí)法，不能畸輕畸重。

（三）提高用戶的版權意識

加強全民版權意識的普及，讓人們認識到微信中的侵權行為及其嚴重性，構建良好的網絡“微”環(huán)境[9]。首先，微信平臺應當樹立版權意識導向，出臺相應的版權保護措施，明確對侵權行為的處罰規(guī)則。目前微信的原創(chuàng)聲明、侵權投訴、品牌維權等功能對于加強版權保護、提高用戶的版權意識具有重要意義?？梢栽購奈⑿抛髌钒l(fā)布的重復率檢測、建立專門的侵權處理機制、開展微信公開課等方面入手，發(fā)揮微信平臺的表率作用，在構建版權保護生態(tài)環(huán)境的同時帶動用戶的版權意識。其次，要大力提高微信用戶的版權意識，版權意識的薄弱也是在微信中發(fā)生嚴重侵權行為的重要原因，因為大多用戶可能不知道分享和轉載他人作品的行為會構成侵權。同時微信創(chuàng)作中記錄生活點滴、隨手即時化的零散作品比較多，權利人有時都不知道自己的作品享有著作權，更談不上去主張權利保護。提高用戶的版權意識可以通過微信平臺進行主題宣傳，讓用戶切身感受到作品的創(chuàng)作不易和尊重知識產權帶來的持續(xù)便利，構建健康有序的微信知識產權網絡環(huán)境需要每一個用戶的支持與努力。

注釋：

①《2019-2020 微信就業(yè)影響力報告》，參見http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202005/t20200514_281774.htm。

②指尖一族：在此比喻為“指尖”上的閱讀中，隨手抄襲他人作品的行為。