王曉晨 陳維琳

(天津工業(yè)大學(xué)，天津 430073；天津修船技術(shù)研究所，天津 430073)

一、問題的提出

2014年6月14日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)》，指出要依法建立政府采購供應(yīng)商不良行為記錄名單，對(duì)列入不良行為記錄名單的供應(yīng)商，在一定期限內(nèi)禁止其參加政府采購活動(dòng)。2014年8月，《中華人民共和國政府采購法》(以下簡(jiǎn)稱《政府采購法》)第七十七條規(guī)定，如果供應(yīng)商存在列舉中的違法行為，可對(duì)其采取罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參與政府采購、沒收違法所得及吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等措施。2015年1月，《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》)第七十二條、第七十三條細(xì)化了列入不良行為記錄名單的情形。至此，政府采購領(lǐng)域“黑名單”制度的實(shí)施具備了初步的立法基礎(chǔ)。

本文以2021年1月1日至2021年7月15日的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為檢索條件，在中國政府采購網(wǎng)上對(duì)政府采購嚴(yán)重違法失信行為信息記錄做出統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)共有237家供應(yīng)商被處罰。其中215家供應(yīng)商被納入不良行為記錄名單且禁止參與政府采購活動(dòng)，此外還有15家被單獨(dú)禁止參與政府采購活動(dòng)，6家被處以納入不良行為記錄名單并處罰款。由此可見，納入不良行為記錄名單且禁止參與政府采購活動(dòng)已成為政府采購實(shí)踐中給予供應(yīng)商最主要的處罰方式。

但是，政府采購框架下的處罰主體存在一定爭(zhēng)議，在加強(qiáng)采購人主體責(zé)任背景下，有觀點(diǎn)置疑采購人是否具有處罰權(quán)，具體表現(xiàn)為采購人是否有權(quán)設(shè)立“黑名單”、是否有權(quán)實(shí)施“黑名單”制度。本文認(rèn)為，現(xiàn)行法律體系內(nèi)采購人無權(quán)設(shè)立“黑名單”，其也不是實(shí)施“黑名單”制度處罰供應(yīng)商的適格主體。本文將從理論和立法兩方面對(duì)該問題進(jìn)行辨析。

二、理論層面：采購人不具有行政處罰權(quán)

政府采購領(lǐng)域處罰權(quán)主體爭(zhēng)議的根本原因是相關(guān)理論不清。采購人是否有權(quán)處罰供應(yīng)商的問題關(guān)鍵在于能否正確識(shí)別政府采購法律關(guān)系性質(zhì)以及如何準(zhǔn)確界定“納入黑名單”行為的法律屬性。然而，法學(xué)界對(duì)于政府采購法律關(guān)系性質(zhì)的爭(zhēng)論從未停止，“納入黑名單”這一行為的法律屬性又因立法邏輯混亂而不明晰。

(一)政府采購關(guān)系的性質(zhì)界定

政府采購合同是政府采購關(guān)系的具體表征，因此準(zhǔn)確識(shí)別政府采購合同性質(zhì)實(shí)質(zhì)上就是界定政府采購關(guān)系的性質(zhì)。學(xué)術(shù)界關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)識(shí)別始終存在一定分歧，圍繞該爭(zhēng)議主要存在三種觀點(diǎn)：民事合同說、行政合同說以及本質(zhì)混同說。

1.民事合同說。民事合同說是當(dāng)前我國主流觀點(diǎn)，該學(xué)說認(rèn)為政府采購合同是平等民事主體之間簽訂的協(xié)議，采購人雖然是具有公權(quán)力的主體，但其在政府采購合同簽訂過程中是以平等市場(chǎng)主體的身份參與市場(chǎng)交易，其在交易過程中并未使用公權(quán)力，因此采購人與供應(yīng)商之間符合主體地位平等、意思自治的民事法律關(guān)系要求。

2.行政合同說。行政合同說則認(rèn)為合同性質(zhì)受制于法律關(guān)系，政府采購關(guān)系具有公法色彩，因此政府采購合同是行政合同，王從虎和駱飛(2021)認(rèn)同該觀點(diǎn)。該學(xué)說還認(rèn)為在公共價(jià)值導(dǎo)向的指引下，采購人從事政府采購活動(dòng)的動(dòng)機(jī)是實(shí)現(xiàn)調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)等公共目標(biāo)，因此政府采購活動(dòng)實(shí)際上受到國家約束，采購主體在締約方式、締約對(duì)象上為實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)不具有自主選擇權(quán)，這不符合民事法律關(guān)系意思自治的要求。

3.本質(zhì)混同說。本質(zhì)混同說認(rèn)可上述兩種觀點(diǎn)，認(rèn)為政府采購合同兼具公法、私法屬性，是游離于民事合同、行政合同之間的混同合同。該觀點(diǎn)以合同的訂立時(shí)間節(jié)點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為政府采購合同在合同訂立階段是具有公法色彩的行政處分，在合同履行階段則具有私法屬性。但有學(xué)者指出，該學(xué)說無法解決前階段行政決定效力瑕疵與后階段合同履行的銜接問題，具體表現(xiàn)為若合同訂立階段因行政機(jī)關(guān)違法造成行政決定無效，則無法救濟(jì)合同履行階段供應(yīng)商因行政決定無效所導(dǎo)致的合同無效而帶來的損失。

本文認(rèn)為，政府采購行為雖具備一定公法色彩，但其客觀上符合民事法律行為的意思自治特征。一方面，政府采購原則上應(yīng)采取公開招標(biāo)的締約方式，這并不意味著必然違背了意思自治、自愿原則。民法領(lǐng)域中意思自治允許主體有權(quán)根據(jù)其意愿自主決定是否參加、如何參加民事活動(dòng)，但也強(qiáng)調(diào)意思自治必須是在法律允許的范圍內(nèi)，若法律存在強(qiáng)制性規(guī)定則應(yīng)遵守，如不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移要件、遺囑的設(shè)立方式等?；诖?，民事法律行為分為要式行為和不要式行為?！墩少彿ā芳啊秾?shí)施條例》規(guī)定，部分政府采購行為必須采用公開招標(biāo)方式，而采用公開招標(biāo)方式的政府采購行為無非是民事法律行為中的要式行為，這并不違背意思自治原則與自愿原則。另一方面，政府采購主體基于公共政策功能選擇特定供應(yīng)商并不違背意思自治。從應(yīng)然角度出發(fā)，采購人為發(fā)揮其政策功能選擇規(guī)模較小的企業(yè)貌似是違背了其主觀意志。但從實(shí)然角度出發(fā)，采購人是在充分認(rèn)識(shí)到其選擇能夠?qū)崿F(xiàn)政策功能的前提下甘愿做出的選擇，這實(shí)際上并未違背采購人的主觀意愿。

此外，《政府采購法》及《實(shí)施條例》已對(duì)政府采購關(guān)系的性質(zhì)問題予以回應(yīng)?！墩少彿ā返谒氖龡l規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)適用合同法相關(guān)內(nèi)容，采用民事合同說?！秾?shí)施條例》第七十六條也規(guī)定，政府采購當(dāng)事人違反《政府采購法》及相關(guān)條例規(guī)定給他人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因此，采購人與供應(yīng)商之間的政府采購關(guān)系應(yīng)當(dāng)為平等的民事法律關(guān)系。

(二)納入“黑名單”的法律屬性

既然采購人與供應(yīng)商之間的關(guān)系性質(zhì)是平等民事法律關(guān)系，判斷采購人是否有權(quán)處罰供應(yīng)商的關(guān)鍵便在于如何準(zhǔn)確界定納入“黑名單”行為的法律屬性。若其為行政處罰，采購人作為民事關(guān)系中的一方主體自然不具有行政處罰權(quán)力；若其非行政處罰，則其行為系行政監(jiān)督行為或是普通的信息公開行為，這將直接影響采購人是否有權(quán)將其納入“黑名單”。當(dāng)前，“黑名單”制度的法律屬性尚存爭(zhēng)議，該爭(zhēng)議也體現(xiàn)在政府采購的立法和實(shí)踐中。

從立法來看，《政府采購法》將納入不良行為名單與罰款、沒收違法所得、禁止從事政府采購活動(dòng)及吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等四種行政處罰以并列的方式予以列舉，該列舉方式是將納入不良行為名單視為一種獨(dú)立的行政處罰措施。但是有學(xué)者提出，在這種列舉方式下，單獨(dú)納入不良行為記錄名單的行為不具有剝奪相對(duì)人權(quán)利的主觀意圖和實(shí)際效果，這不符合行政處罰的構(gòu)成要件，因此并不屬于行政處罰。

從實(shí)踐來看，本文在對(duì)政府采購嚴(yán)重違法失信行為信息記錄的實(shí)證研究中發(fā)現(xiàn)，納入“黑名單”這一行為在公示的處罰結(jié)果信息中表述方式存在差異。例如，2021年1月6日，貴州省畢節(jié)市織金縣財(cái)政局做出的行政處罰表述為“1.對(duì)你公司列入不良行為記錄名單；2.禁止你公司一年參加政府采購活動(dòng)；3.罰款……”，該表述將納入負(fù)面行為名單、禁止從事政府采購活動(dòng)均視為一種獨(dú)立的行政處罰措施；但是在2021年2月3日，深圳市財(cái)政局做出的行政處罰決定表述為“將安徽云濤公司記入供應(yīng)商誠信檔案并做出如下處罰： 一,罰款人民幣10 558.22元；二，兩年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)”，該種表述方式認(rèn)為單獨(dú)納入負(fù)面行為清單僅是一種信息公開措施，其不是行政處罰措施；此外，其他表述方式如“對(duì)你公司列入不良行為記錄名單同時(shí)禁止你公司一年參加政府采購活動(dòng)”，則認(rèn)為列入不良行為記錄名單與禁止從事政府采購活動(dòng)共同組成了一種行政處罰措施。

本文認(rèn)為，政府采購領(lǐng)域納入不良行為名單是行政處罰，但其與禁止從事政府采購活動(dòng)不是割裂的，理由如下：第一，從立法來看，《政府采購法》將納入不良行為名單與罰款等行政處罰措施同時(shí)列舉是立法技術(shù)局限性導(dǎo)致的立法瑕疵，并非是將納入不良行為名單與禁止從事政府采購的懲戒措施相割裂。從體系解釋角度出發(fā)，無論是《政府采購法》制定前頒布的《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)》，還是之后頒布的《實(shí)施條例》，立法意圖均表現(xiàn)為供應(yīng)商被納入不良行為名單便意味著必然觸發(fā)一定期限內(nèi)被禁止從事政府采購活動(dòng)的法律后果。在此背景下，納入不良行為記錄名單便意味著懲戒措施的確定。因此，“黑名單”制度實(shí)際包含了“納入不良行為名單”的措施以及“一定期限內(nèi)禁止從事政府采購”的法律后果這兩部分。第二，從實(shí)踐來看，盡管納入“黑名單”這一行為在公示的處罰結(jié)果信息中表述方式各異，但在實(shí)證統(tǒng)計(jì)中不存在僅被納入不良行為名單而未被實(shí)施其他處罰的情況。即便其未被同時(shí)禁止從事政府采購活動(dòng)，也被施以罰款、沒收違法所得等處罰。由此可見，在實(shí)踐中，政府采購監(jiān)管部門也認(rèn)為僅納入不良行為記錄名單并無實(shí)際意義。

(三)結(jié)論

綜上所述，政府采購領(lǐng)域“黑名單”制度的法律屬性爭(zhēng)議已經(jīng)厘清，是行政法律關(guān)系中承擔(dān)行政法律責(zé)任的方式，即行政處罰。政府采購關(guān)系中的采購人雖然包括行政機(jī)關(guān)，但政府采購關(guān)系是民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系中的主體不具有行政處罰權(quán)。因此，從理論層面來說，采購人作為民事法律關(guān)系中一方主體不是處罰供應(yīng)商的適格主體。

三、立法層面：財(cái)政部門是監(jiān)督管理部門

(一)立法已明確監(jiān)督管理主體

在立法層面，我國政府采購領(lǐng)域一直適用《政府采購法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)兩法并行的情況。兩法并行造成了其調(diào)整范圍交叉、重疊的現(xiàn)狀，也造成了監(jiān)管體系的混亂。根據(jù)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《實(shí)施條例》的規(guī)定：采取招標(biāo)投標(biāo)方式的政府采購活動(dòng)應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》予以規(guī)制，其監(jiān)管采取由發(fā)改委主導(dǎo)、相關(guān)部門輔助的綜合監(jiān)管體系；采取非招標(biāo)投標(biāo)方式的政府采購活動(dòng)通過《政府采購法》予以規(guī)制，其監(jiān)管部門是各級(jí)財(cái)政部門。我國必須采取招標(biāo)投標(biāo)方式的政府采購大多是工程類或與其相關(guān)的貨物、服務(wù)類政府采購，采取非招標(biāo)投標(biāo)方式的大多為貨物、服務(wù)類政府采購，因此，我國政府采購領(lǐng)域已大致形成了工程類由發(fā)改委及相關(guān)各部門負(fù)責(zé)、貨物及服務(wù)類由財(cái)政部門負(fù)責(zé)的政府采購監(jiān)管分類。

在實(shí)踐中，盡管因工程與貨物、服務(wù)難以區(qū)分，公共利益性質(zhì)難以界定等原因，該監(jiān)管體系存在各監(jiān)管部門職責(zé)范圍混亂等問題，但根據(jù)合法行政原則，只有《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的上述部門才是政府采購關(guān)系中給予供應(yīng)商諸如納入“黑名單”等行政處罰的適格主體。因此，采購人從立法層面上來說也無權(quán)實(shí)施處罰供應(yīng)商的行為。

此外，值得注意的是，采購人除政府采購關(guān)系外，在特定情況下可以處罰供應(yīng)商。采購人包括具有公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，盡管在政府采購關(guān)系中行政機(jī)關(guān)是以平等民事主體的身份參與政府采購活動(dòng)，但在法定職責(zé)范圍內(nèi)仍具備監(jiān)管權(quán)力。因此，若政府采購活動(dòng)中供應(yīng)商的違法違規(guī)行為涉及到其監(jiān)管職責(zé)范圍，則采購人作為行政機(jī)關(guān)仍有權(quán)力在其監(jiān)管職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)供應(yīng)商做出處罰，只是該處罰并不屬于采購人與供應(yīng)商之間的政府采購關(guān)系，而是屬于“監(jiān)管機(jī)關(guān)—供應(yīng)商”的另一種行政法律關(guān)系，如住建部門有權(quán)對(duì)工程類供應(yīng)商在其職責(zé)范圍內(nèi)做出行政處罰。

(二)采購協(xié)議無權(quán)設(shè)定行政處罰

2019年，財(cái)政部在政府采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)部分采購人存在違法違規(guī)行為。2020年8月22日，財(cái)政部就上述問題發(fā)布了24份監(jiān)督檢查處理結(jié)果公告，其中第1111號(hào)、第1121號(hào)、第1137號(hào)公告均指出采購人無權(quán)通過采購協(xié)議規(guī)定其有權(quán)處罰供應(yīng)商，責(zé)令予以整改。 以第1137號(hào)公告為例，具體到采購協(xié)議來說，涉嫌違規(guī)的條款是《山東大學(xué)公寓鋼木家具競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購》(招標(biāo)編號(hào):HYHA2018-1363)第11.8條，“ 供應(yīng)商對(duì)上述材料弄虛作假的，其磋商保證金不予退還，并將其列入山東大學(xué)供應(yīng)商不良行為記錄黑名單內(nèi)，一至三年內(nèi)禁止其參加山東大學(xué)采購活動(dòng)”，公告中認(rèn)定該條款違法違規(guī)的法律依據(jù)是違反《政府采購法》第十三條，即“各級(jí)人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對(duì)政府采購活動(dòng)的監(jiān)督管理職責(zé)”。

以行政法、部門法無授權(quán)不可為原則為基礎(chǔ)，結(jié)合該規(guī)定確實(shí)可以得出采購人不具備通過采購協(xié)議設(shè)定其有權(quán)處罰供應(yīng)商權(quán)力的結(jié)論。但是本文認(rèn)為通過采購協(xié)議設(shè)定采購人具有行政處罰權(quán)，實(shí)質(zhì)上違背的是《中華人民共和國共和國行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)中關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定?！缎姓幜P法》第十條至第十四條規(guī)定，有權(quán)設(shè)立、規(guī)定行政處罰的規(guī)范性法律文件是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及政府規(guī)章。另外，第十六條規(guī)定僅上述規(guī)范性文件有權(quán)規(guī)定行政處罰。而采購協(xié)議不屬于上述規(guī)范性文件，甚至不屬于規(guī)范性文件，因此采購文件不具備設(shè)定禁止供應(yīng)商從事政府采購活動(dòng)等行政處罰的合規(guī)性基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

綜上所述，盡管采購人在特定情況下可能具備處罰供應(yīng)商的權(quán)力，但在政府采購關(guān)系中，無論是從理論層面，還是從立法層面予以分析，采購人都不具有也不應(yīng)當(dāng)具有禁止供應(yīng)商從事政府采購活動(dòng)的權(quán)力，其既不具備通過采購協(xié)議設(shè)定該行政處罰的立法權(quán)，也不具有實(shí)施該行政處罰的執(zhí)法權(quán)。

在實(shí)踐中，頻頻出現(xiàn)采購人通過采購文件規(guī)定其有權(quán)禁止供應(yīng)商從事政府采購活動(dòng)的違規(guī)行為，這既有理論內(nèi)涵層面政府采購關(guān)系性質(zhì)、“黑名單”制度相關(guān)法律屬性仍存爭(zhēng)議的原因，也有立法層面因《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法并行帶來的監(jiān)管體系混亂、監(jiān)管主體職責(zé)范圍不明的原因。但從根本上來看，還是我國長(zhǎng)久以來行政機(jī)關(guān)強(qiáng)權(quán)力背景下的慣性使然，導(dǎo)致作為行政機(jī)關(guān)的采購人錯(cuò)誤理解了采購人在政府采購關(guān)系中的法律地位，也錯(cuò)誤理解了采購協(xié)議的性質(zhì)，先入為主地認(rèn)為自身具備行政處罰權(quán)。因此，為保持采購人、供應(yīng)商在政府采購關(guān)系中的地位平衡，切實(shí)保障政府采購制度發(fā)揮政策功能，應(yīng)加強(qiáng)采購人對(duì)政府采購理論的學(xué)習(xí)，加深其對(duì)政府采購制度構(gòu)建背景和相關(guān)立法宗旨的理解，避免今后出現(xiàn)類似問題。