殷 磊

（南通大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院 江蘇 南通226019）

自2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1254條明確規(guī)定了從建筑物中拋擲物品造成他人損害的，依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；同時，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）作為刑法第291條之二（本文所稱刑法均不加書名號）將高空拋擲物品行為單獨規(guī)定為犯罪處理，并于2021年3月1日起正式施行。對于后者，在《刑法修正案（十一）（草案）》擬定之時就曾引起激烈討論，焦點主要在于高空拋擲物品行為單獨入罪的必要性，如何處理好刑民兩個部門法的關(guān)系，以及“刑進民退”是否符合國家治理之路的質(zhì)疑，等等。筆者認為，刑法第291條之二的施行，不僅體現(xiàn)了刑法作為其他部門法的保障法之特有屬性，不違背刑法的謙抑性，而且可以與《民法典》第1254條相得益彰，從而有效地懲治犯罪，預(yù)防犯罪。本文將從以下幾個方面展開分析。

一、高空拋物罪侵犯的法益是社會公共秩序

對高空拋擲物品行為追究刑事責(zé)任，規(guī)范的解釋始于《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號，以下簡稱《審理高空拋物意見》）。《審理高空拋物意見》對故意高空拋物尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，認定為刑法第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，認定為刑法第115條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的結(jié)果加重犯。顯然，該解釋使人們對于高空拋擲物品犯罪行為侵害的法益產(chǎn)生了先入為主的認識，即公共安全，而《刑法修正案（十一）（草案）》第1條“從高空拋擲物品，危及公共安全的”表述則進一步加深了這種認識。例如，有學(xué)者撰文指出，“將高空拋物犯罪的規(guī)制放在危害公共安全罪中更為妥當”[1]“對尚未危及公共安全的高空拋物，應(yīng)當依法認定為無罪；對僅具有抽象危險之危及公共安全的高空拋物，應(yīng)當認定為《刑法修正案（十一）》新增之高空拋物罪（暫定）”[2]。也有學(xué)者表示出不同意見。張明楷教授指出，“通常的高空拋物行為不具有以危險方法危害公共安全罪的特質(zhì)，不應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪；在人員密集場所實施高空拋物行為的，不具有刑法第114條所要求的公共危險，也不應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪?！盵3]并認為，“倘若增設(shè)高空拋物罪，就應(yīng)當將其規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)中?！倍缎谭ㄐ拚福ㄊ唬非∏〔杉{了這一建議。

值得討論的是，《刑法修正案（十一）》為什么舍棄《審理高空拋物意見》的處置思路，將高空拋擲物品犯罪放在了刑法分則第六章的擾亂公共秩序罪一節(jié)？筆者認為有以下兩個方面的原因。

一是高空拋擲物品行為通常不會危害公共安全。關(guān)于公共安全的理解，我國刑法理論主要有兩種代表性觀點。第一種觀點認為，公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財產(chǎn)安全，危害公共安全僅要求“可能”危害不特定多數(shù)人的生命健康或重大財產(chǎn)即可，不以實際發(fā)生多人死傷結(jié)果為必要，也稱為公共危險性。所謂不特定多數(shù)人，指犯罪對象不是某個、某幾個特定的人或者某項特定的財產(chǎn)[4]。第二種觀點認為，公共安全是指不特定或多數(shù)人的生命、健康、重大公私財產(chǎn)安全，不特定是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人對此既無法具體預(yù)料也難以實際控制，行為造成的危險或者侵害結(jié)果可能隨時擴大或增加。并且批評認為，第一種觀點主張的“不特定多數(shù)人”的表述意味著特定的多數(shù)人的生命、健康等安全，以及不特定人的生命、健康等安全，都不是公共安全[5]。但筆者認為，兩種觀點并不存在實質(zhì)的差別。第一種觀點主張的“不特定多數(shù)人”可以理解為包括犯罪對象是特定的多數(shù)人，只不過犯罪行為發(fā)生時，被害人的人數(shù)不特定，比如行為人向參加集會的100個人投擲手雷，犯罪對象是特定的多數(shù)人（100人），但造成的傷亡人數(shù)不特定；第二種觀點主張的“不特定人”其實也是不特定多數(shù)人，不特定是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為造成的危險或者侵害結(jié)果可能隨時擴大或增加，并不是“誰碰到誰倒霉”的意思，如果所謂的“不特定人”僅指某個或某幾個人等少數(shù)人，那就是特定的，而非不特定，行為造成的危險或者侵害結(jié)果就不會隨時擴大或增加。因此，兩種觀點盡管表述不同，但實質(zhì)內(nèi)容是一致的，即所謂危害公共安全，是指犯罪行為導(dǎo)致不特定（或）多數(shù)人的生命、健康等權(quán)利遭遇可能隨時擴大或增加的侵害。就高空拋擲物品而言，行為造成的危險或結(jié)果通常是特定的，不會導(dǎo)致不特定（或）多數(shù)人的生命、健康等權(quán)利遭遇可能隨時擴大或增加的侵害。當然，個別極端化的行為會導(dǎo)致不特定（或）多數(shù)人的生命、健康等權(quán)利遭遇可能隨時擴大或增加的侵害，比如高樓住戶向小區(qū)道路多次拋擲玻璃，玻璃爆裂后造成的侵害結(jié)果顯然難以預(yù)料和控制。綜上所述，高空拋擲物品行為通常不會危害公共安全。

二是高空拋擲物品行為擾亂了社會公共秩序。有學(xué)者認為，高空拋物侵犯的法益是人的生命、健康和財產(chǎn)法益，主要的主觀心態(tài)是侵害生命、健康和財產(chǎn)，擾亂社會公共秩序只不過是伴生的結(jié)果，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序讓人產(chǎn)生不安感，而高空拋物會導(dǎo)致人們產(chǎn)生恐慌，因此認為，將高空拋物歸入擾亂社會公共秩序罪不合理[1]。筆者對此不敢茍同。第一，最高人民法院研究室公布的數(shù)據(jù)顯示，2016年到2018年，全國法院受理的高空拋物刑事案件為31件，其中有五成造成了被害人的死亡[6]。全國每年到底發(fā)生多少起高空拋擲物品事件不得而知，但僅從媒體的報道來看令人瞠目，三年受理31件刑事案件雖不算少，但占全部高空拋擲物品事件的比例可謂九牛一毛，除卻犯罪黑數(shù)，一些高空拋擲物品行為雖具有嚴重的社會危害性，但由于立法缺位難以認定為犯罪。因此，若是僅以受理的案件為依據(jù)即得出高空拋擲物品行為侵犯的法益是人的生命、健康和財產(chǎn)法益的結(jié)論，恐怕難以令人信服。另外，一些高空拋擲物品行為人確實具有侵害他人生命、健康和財產(chǎn)的主觀心態(tài)，但不能否認大多數(shù)人是出于對公共行為準則的漠視、蔑視甚至是敵視。第二，以是否讓人們產(chǎn)生不安感或是恐慌來界定擾亂公共場所秩序、交通秩序和高空拋擲物品行為，不具有科學(xué)性。遇事不安、恐慌抑或泰然自若，與人的年齡、性格、閱歷、知識等有關(guān)，擾亂公共場所秩序、交通秩序的行為可能令人恐慌，而高空拋擲物品的行為既可能令人恐慌，也可能令人不安、厭惡甚至痛恨。

因此，通常情況下，高空拋擲物品行為侵犯的法益并非他人的生命、健康和財產(chǎn)法益，而是生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)、生活等場所的公共行為準則和有序性，也就是社會公共秩序。

二、高空拋物罪是抽象危險犯

刑法理論通常把危險犯區(qū)分為抽象危險犯和具體危險犯。所謂抽象危險犯，是指由于其本身所包含的對該當法益的嚴重侵害可能性而被具體構(gòu)成要件禁止的行為，它的成立并不要求行為對法益侵害的危險具體地達到現(xiàn)實化的程度，危險不是該犯罪構(gòu)成的要件；所謂具體危險犯，是指已經(jīng)導(dǎo)致了該當法益侵害的可能具體地達到了現(xiàn)實化程度的行為[7]。厘清二者的區(qū)別，應(yīng)從立法和司法兩個方面去理解。一是在立法上，具體危險犯往往規(guī)定了具體的、現(xiàn)實的、可以為人所感知的危險，并且這種危險是犯罪構(gòu)成的要件；抽象危險犯則出于司（執(zhí)）法經(jīng)驗的總結(jié)和民眾的普遍感受，將某種行為類型化為犯罪處理，行為（可能）產(chǎn)生的危險并不是犯罪構(gòu)成的要件。二是在司法上，具體危險犯的成立要求司法機關(guān)證明具體危險的存在，否則不為罪；抽象危險犯則不要求司法機關(guān)對危險是否存在以及程度如何進行證明[8]。

鑒于高空拋擲物品犯罪經(jīng)歷了《審理高空拋物意見》《刑法修正案（十一）（草案）》和刑法第291條之二的發(fā)展演變過程，本文分三個階段分析。

第一，《審理高空拋物意見》對故意從高空拋棄物品行為的認定作了規(guī)定，其中尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。有學(xué)者認為，《審理高空拋物意見》以“足以危害公共安全”代替刑法第114條的“危害公共安全”，可能將具體危險犯降低為抽象危險犯，從而不當擴大以危險方法危害公共安全罪的處罰范圍，并引用日本學(xué)者山口厚的觀點“侵害結(jié)果意味著發(fā)生實害，具體危險意味著侵害的可能性，抽象危險意味著具體的危險的可能性”，從而得出“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能，而“足以危害公共安全”則只是意味著有具體危險的可能性的結(jié)論[3]。筆者對刑法第114條以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯的論斷沒有異議，但無論在任何危險犯的場合，都必須以法益侵害可能性為要件，否則就失去了處罰的依據(jù)。盡管最高人民法院在作出上述意見時并未明確指出本罪是具體危險犯或是抽象危險犯，但從規(guī)定內(nèi)容可以推斷出本條規(guī)定的犯罪就是具體危險犯。刑法第114條對犯罪客觀行為的表述是“危害公共安全，尚未造成嚴重后果”，體現(xiàn)了侵害公共安全的可能，只是還沒有造成嚴重后果，當然包括致人輕傷等非嚴重后果，“尚未”一詞反映了從危險到實害，從一般后果到嚴重后果發(fā)展的傾向，即行為造成的危險或者侵害結(jié)果可能隨時擴大或增加，而演變成“嚴重后果”，這種危害公共安全的危險是犯罪構(gòu)成的要件，其是否存在以及程度如何需要司法人員加以證明，因此本罪是具體危險犯。同理，《審理高空拋物意見》的表述是“尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全”，使用“尚未”一詞，同樣反映了行為造成的危險或者侵害結(jié)果可能隨時擴大或增加，只不過沒有發(fā)生嚴重后果，不同之處在于使用了“足以”二字，因而引發(fā)非議。筆者認為，盡管《審理高空拋物意見》使用了不同于刑法第114條“危害公共安全”的“足以危害公共安全”的表述，但二者并無實質(zhì)區(qū)別，之所以增加了“足以”二字，或是制定者的疏忽（當然這種情況較為罕見），或是提醒司法工作人員注意，實踐中須對高空拋擲物品的危險性是否存在以及程度予以證明。

第二，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條規(guī)定，從高空拋擲物品，危及公共安全的,處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有學(xué)者從法律文本的協(xié)調(diào)以及法定刑的配置方面進行分析后認為，現(xiàn)行刑法對具體危險犯采用了“尚未造成嚴重后果”加“足以”的表述形式，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條特別使用與“足以”明顯區(qū)別的“危及”，說明立法者有意識地將高空拋物罪設(shè)置為抽象危險犯，且高空拋物罪的法定刑顯著低于作為具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪，因此不可能是具體危險犯[2]。若作這樣的理解，由于刑法第114條沒有使用“足以”，而是“危害公共安全，尚未造成嚴重后果”，因此就不是具體危險犯，這個結(jié)論恐怕連該學(xué)者本人也會反對。所以，無論是“危及”還是“危害”抑或是“足以危害”公共安全，都體現(xiàn)了行為所具有的具體的、現(xiàn)實的法益侵害可能性。當然，該論者對法定刑配置均衡的分析視角值得肯定，但如前文所述，高空拋擲物品行為通常不會危害公共安全，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條的規(guī)定被廢棄也就順理成章了。

第三，刑法第291條之二第1款規(guī)定了從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。本罪的客觀行為是從建筑物或者其他高空拋擲物品，不包括高空墜物的情形。那么，何謂“高空”，從建筑物拋擲物品是否要求“高空”的限制，從較低樓層比如二樓拋擲物品是否屬于本罪規(guī)定的行為呢？本法條的表述是“建筑物或者其他高空”，建筑物與其他高空之間顯然是并列關(guān)系，因此這里的建筑物應(yīng)理解為高空建筑物。而對于“高空”的理解，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作出說明，由于以往的司法實踐更多關(guān)注對高空拋擲物品是否足以危害公共安全的認定，也似乎有意無意地回避了這個問題。但隨著《刑法修正案（十一）》的施行，可能會出現(xiàn)對拋擲物品行為是否該當構(gòu)成要件的爭議，因此有必要作出解釋。本文認為，可參照國家標準GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級》進行認定。《高處作業(yè)分級》3.1規(guī)定，高處作業(yè)是指在距墜落高度基準面2米或2米以上有可能墜落的高處進行的作業(yè)[9]。該標準基本涵蓋了通常建筑物的高度，從而可以避免關(guān)于高空定性的爭議。

為避免不當擴大本罪的處罰范圍，刑法第291條之二設(shè)置了“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，即從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的才構(gòu)成犯罪。對于刑法分則條文大量“情節(jié)嚴重”的表述，有學(xué)者認為，許多行為雖然在一般情況下其社會危害性沒有達到應(yīng)當追究刑事責(zé)任的程度，卻又難以通過強調(diào)犯罪構(gòu)成某一方面的具體內(nèi)容使之達到這種程度，于是立法者做了一個綜合性的規(guī)定，情節(jié)嚴重就以犯罪論處[10]。筆者對此深以為然，刑法僅將值得刑罰科處的行為規(guī)定為犯罪，一些行為盡管具有法益侵害性，但尚達不到犯罪的程度，因此需從某一要件上加以限制。盡管高空拋擲物品行為成為“懸在城市上空的痛”，有相當?shù)纳鐣：π?，但不是所有的高空拋物行為都值得刑罰科處，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵11]換言之，刑罰不是為了懲罰，而是為了減少犯罪才適用的，也就是預(yù)防犯罪。問題是，由于“情節(jié)嚴重”的限制，本條規(guī)定的犯罪還是抽象危險犯嗎？答案是肯定的?，F(xiàn)實中高空拋擲物品的行為可謂五花八門，很難用簡潔的立法語言在法條中進行類型性的表述，同時為了縮小本罪的犯罪圈，于是作情節(jié)嚴重的限制，但高空拋擲物品行為本身包含著對社會公共秩序的侵害可能性，情節(jié)嚴重并不是對司法者證明行為危險性的程度提出的要求，而是刑法謙抑性的體現(xiàn)。比如從建筑物或者其他高空拋擲物品，受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的就可謂情節(jié)嚴重，該行為一經(jīng)實施就具有法益侵害的可能性，但這種可能損害法益的危險不是犯罪構(gòu)成的要件，因此可以認為，情節(jié)嚴重的高空拋擲物品行為就是對本罪的類型化表達。

綜上所述，《審理高空拋物意見》和《刑法修正案（十一）（草案）》都對高空拋擲物品行為作為具體危險犯處置，而刑法第291條之二則將情節(jié)嚴重的高空拋擲物品行為作為抽象危險犯予以定罪處罰，這種性質(zhì)上的變化應(yīng)與規(guī)范保護的法益密切相關(guān)，同時也體現(xiàn)了立法機關(guān)著力打擊高空拋擲物品犯罪的意圖。

三、高空拋物罪與其他犯罪以及《民法典》第1254條的關(guān)系

刑法第291條之二第2款規(guī)定：有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。不難發(fā)現(xiàn)，高空拋擲物品符合第2款情形的成立想象競合犯，通常包括下列幾種情況：一是從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重，致人傷害或死亡的。行為人對高空拋擲物品擾亂社會公共秩序的主觀罪過是故意，包括直接故意和間接故意，對致人傷害或者死亡的結(jié)果通常抱有放任的主觀心理態(tài)度，此行為同時構(gòu)成刑法第291條之二規(guī)定的高空拋物罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，一般應(yīng)以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。實踐中不排除行為人故意實施情節(jié)嚴重的高空拋擲物品行為，但對致人傷害或死亡的結(jié)果是過失的情況，如某小區(qū)業(yè)主王某家裝修，為圖方便，直接將木材、水泥塊等物品從六樓窗口拋下，為防止砸到人，王某妻特意站在樓下提醒路人，但仍砸到了人，若致人重傷則成立高空拋物罪和過失致人重傷罪的想象競合犯，致人死亡則成立高空拋物罪和過失致人死亡罪的想象競合犯，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，實施情節(jié)嚴重的高空拋擲物品行為，對發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果持過失心態(tài)，構(gòu)成高空拋物罪和重大責(zé)任事故罪的想象競合犯，從一重處斷。另外，對于少數(shù)極端行為，如多次高空拋擲玻璃，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)造成重大損失的，因其嚴重危害公共安全，直接依照刑法第115條以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。二是為傷害、殺害特定人員，從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的。比如張某與鄰居李某有矛盾，在李某經(jīng)過自家樓下時，多次拋擲物品意圖報復(fù)，其行為可能構(gòu)成高空拋物罪和故意傷害罪或故意殺人罪的想象競合犯，通常應(yīng)以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。以重傷或殺人的故意實施情節(jié)嚴重的高空拋擲物品行為，但未得逞的，不影響行為性質(zhì)的認定，依照高空拋物罪和故意傷害（致人重傷）罪或者故意殺人罪的未遂犯處罰較重的規(guī)定定罪處罰。三是實施情節(jié)嚴重的高空拋擲物品行為，致使財物毀壞，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，同時構(gòu)成高空拋物罪和故意毀壞財物罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

關(guān)于高空拋擲物品行為的民事責(zé)任，《民法典》第1254條規(guī)定，“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償……公安等機關(guān)應(yīng)當依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人。”通常認為，建筑物拋擲物品侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為，即從建筑物中拋擲物品的行為和損害事實，以及違法行為與損害事實間的因果關(guān)系，即損害事實是由從建筑物中拋擲物品所導(dǎo)致，歸責(zé)原則適用過錯推定原則，只有不可抗力、受害人以及第三人原因造成損害才能免責(zé)，即便發(fā)生了意外事故，也應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任[12]?？梢姡睹穹ǖ洹返?254條與刑法第291條之二的適用存在著一定的競合，因此如何處理二者的關(guān)系成為人們普遍關(guān)心的問題。在論及《刑法修正案（十一）（草案）》存在的問題時，有學(xué)者認為，“高空拋擲物品”應(yīng)否獨立構(gòu)罪應(yīng)當充分考慮《民法典》關(guān)于高空拋物侵權(quán)行為的新規(guī)定，通過侵權(quán)責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利救濟時，刑法不應(yīng)當過早介入，在侵權(quán)責(zé)任不能有效實現(xiàn)權(quán)利救濟時刑法才能介入，并認為高空拋物沒有獨立構(gòu)罪的必要[13]。雖然隨著《刑法修正案（十一）》的正式施行，對于高空拋擲物品行為應(yīng)否單獨入罪已然不再具有較高的研究價值，但分析該觀點有助于厘清爭議。毫無疑問，刑法的謙抑性要求盡量限制刑罰的適用，只有在其他部門法不能或者不能充分保護法益時，才需要刑法保護。正因于此，刑法第291條之二不僅沒有違背刑法的謙抑性，而且可以充分體現(xiàn)刑法對其他部門法的保障性，原因如下。

第一，與已廢止的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》相比，《民法典》第1254條明確了民事主體的法律義務(wù)，即“禁止從建筑物中拋擲物品”，否則即違法。這段語句的性質(zhì)和作用往往會被忽視，筆者認為立法者之所以作出這樣的規(guī)定，是出于立法完善的需要，即以禁止性規(guī)范的形式宣示從建筑物中拋擲物品的違法性，同時使得建筑物拋擲物品侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件更加明確，其并不具有對一切從建筑物中拋擲物品的行為——比如未造成他人損害的——進行獨立追責(zé)的作用。另外，本段語句的表述是“從建筑物中拋擲物品”，結(jié)合高空墜物“從建筑物上墜落”的表述，該行為規(guī)范禁止的應(yīng)當是從建筑物內(nèi)部向建筑物的外部空間拋擲物品的行為，而對于時有發(fā)生的從建筑物上或者其他高空拋擲物品的行為則未作規(guī)定。

第二，如前所述，《民法典》第1254條規(guī)定的是建筑物拋擲物（以及墜落物）致人損害的侵權(quán)責(zé)任，對于沒有造成他人損害的從建筑物中拋擲物品的行為不能適用本條規(guī)定。盡管《民法典》第1167條對于尚未造成實際損害，危及他人人身、財產(chǎn)安全的侵權(quán)行為賦予被侵權(quán)人以保護請求權(quán)，即有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任，但對于實踐中發(fā)生的高空拋擲物品行為，在權(quán)利的確認和行使上都存在困難。高空拋擲物品行為大多危及他人人身、財產(chǎn)安全，是否意味著所有經(jīng)過以及可能經(jīng)過拋擲地點的人都是被侵權(quán)人？高空拋擲物品行為的發(fā)生通常具有即刻性、非持續(xù)性等特點，即使明確了被侵權(quán)人，又如何行使侵權(quán)請求權(quán)？《民法典》第1254條對于造成他人損害的從建筑物中拋擲物品行為尚且要求公安等機關(guān)應(yīng)當依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人，可見對于此類案件的取證絕非易事，由被侵權(quán)人對尚未造成損害的高空拋擲物品行為進行取證更是難上加難。因此，就法條的性質(zhì)而言，《民法典》第1167條與《民法典》第1254條“禁止從建筑物中拋擲物品”的規(guī)定一樣，是對于侵權(quán)行為違法性的宣示，而在具體適用上，則可以將其理解為對一些侵權(quán)行為的禁令制度，比如對于網(wǎng)絡(luò)誹謗等侵權(quán)行為，被侵權(quán)人有權(quán)請求人民法院責(zé)令侵權(quán)人通過刪除帖子等方式承擔(dān)停止侵害的侵權(quán)責(zé)任，但對于高空拋擲物品行為則難以適用。

綜合以上兩點原因，對于從建筑物或其他高空拋擲物品的行為，要么因為不是“從建筑物中”拋擲物品，要么因為沒有造成他人實際損害，而不能適用《民法典》的規(guī)定予以規(guī)制，對于情節(jié)嚴重的從其他高空拋擲物品的行為，《民法典》亦無能為力，這必然導(dǎo)致公共行為準則和公共場所的有序性等社會公共秩序法益難以得到充分保護。面對這樣的現(xiàn)實，刑法的介入就不能認為是越俎代庖。

第三，對于符合刑法第291條之二第1款的高空拋擲物品行為，只追究其刑事責(zé)任；對于符合刑法第291條之二第2款的高空拋擲物品行為，致人損害的，則產(chǎn)生刑事責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任的競合，即通常所說的刑民交叉。對于此類案件，除依法追究行為人的刑事責(zé)任，還可以要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任從而實現(xiàn)對被害人權(quán)利的救濟。通常的做法是被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，或者單獨提起民事訴訟。另外，根據(jù)《民法典》第187條的規(guī)定，民事主體因同一行為應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說，在行為人承擔(dān)財產(chǎn)性刑事責(zé)任的場合，被侵權(quán)人享有侵權(quán)請求權(quán)優(yōu)先權(quán)。因此，刑法第291條之二的施行不會影響侵權(quán)人民事責(zé)任的承擔(dān)。

《刑法修正案（十一）》在一片質(zhì)疑聲中正式施行，在有些學(xué)者看來，其中的刑法第291條之二對高空拋物罪的規(guī)定不盡完善，甚至不應(yīng)該單獨入罪，或認為刑法搶占了民法的地盤，但“法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準則。”[14]刑法不是萬能的，但在如今快速變化和不斷變革的時代，刑法應(yīng)當有所作為。刑法的謙抑性并不反對適時地增設(shè)新罪，對于其他部門法不能規(guī)制的行為，刑法理應(yīng)當仁不讓地承擔(dān)起保障法的角色。我們所要做的，就是以實現(xiàn)法律正義為目標，努力探求法律的規(guī)范性意義，同時不忽視立法者的意向，運用科學(xué)的解釋方法去解釋法律，正確適用法律，從而實現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的目的。