張兆松，張孟春

(1.浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310014)(2.杭州市拱墅區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 310015)

一、問題的提出

(一)相關(guān)案例

2019年9月24日，北京市高級人民法院對北京市人民檢察院第四分院提起抗訴的劉小華受賄案作出終審裁定：駁回抗訴，維持原判。

原審被告人劉小華，因涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法于2018年5月7日被留置，因涉嫌犯受賄罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。北京市人民檢察院第四分院提起公訴后，北京市第四中級人民法院經(jīng)審理于2019年5月23日作出一審刑事判決。

一審法院認(rèn)為：被告人劉小華身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，以及利用本人職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取不正當(dāng)利益，非法收受他人財物，其行為已構(gòu)成受賄罪。北京市人民檢察院第四分院指控劉小華犯受賄罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。劉小華所犯受賄罪，數(shù)額巨大，依法應(yīng)予懲處。鑒于案發(fā)后劉小華主動交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的犯罪事實(shí)，可認(rèn)定其具有自首情節(jié)；同時，考慮到其案發(fā)后能退繳全部贓款，當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，并自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，可依法對其減輕處罰。故依法判決：一、被告人劉小華犯受賄罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣20萬元；二、在案扣押的人民幣60萬元予以沒收，上繳國庫。

一審宣判后，北京市人民檢察院第四分院提起抗訴?？乖V理由是：第一，本院提出的量刑建議無明顯不當(dāng)，一審判決適用法律錯誤。檢察機(jī)關(guān)提出判處被告人劉小華有期徒刑3年至3年6個月、并處罰金人民幣20萬元至30萬元、不適用緩刑的量刑建議，一審法院在量刑建議幅度之外判決系適用法律錯誤。第二，一審法院在審判過程中違反法定訴訟程序?！缎淌略V訟法》第201條第2款規(guī)定，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為存在量刑建議明顯不當(dāng)?shù)惹樾螘r，可以在量刑建議之外判決，但法定前置條件是檢察機(jī)關(guān)“不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)摹?。根?jù)法律規(guī)定，在出現(xiàn)人民法院認(rèn)為量刑建議不當(dāng)?shù)惹樾螘r，人民法院應(yīng)與人民檢察院進(jìn)一步溝通，說明認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)及理由，由人民檢察院研究并答復(fù)是否調(diào)整量刑建議之后，法院再進(jìn)行判決。本案中，一審法院未向本院明確表達(dá)認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)以及具體理由，未明確表達(dá)擬判決的主刑、附加刑等具體內(nèi)容，本院亦無從對是否“不調(diào)整量刑建議”進(jìn)行研究并答復(fù)。本院未明確答復(fù)“不調(diào)整量刑建議”，一審法院即徑行作出判決，違反了《刑事訴訟法》第201條第2款的規(guī)定。北京市人民檢察院支持抗訴。

北京市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：一、一審法院適用法律正確，對劉小華所處刑罰適當(dāng)。二、一審法院未違反法律規(guī)定的訴訟程序。北京市人民檢察院第四分院的抗訴意見、北京市人民檢察院支持抗訴意見及出庭意見不能成立，本院均不予支持。一審法院根據(jù)劉小華犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度所作的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第236條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：駁回抗訴，維持原判。本裁定為終審裁定。(1)參見(2019)京刑終110號。

(二)反映出的問題

從本案看，檢、法兩家對本案實(shí)體(對劉小華所處刑罰是否適當(dāng))和程序(量刑建議調(diào)整程序)問題均存在分歧。由于篇幅所限，本文不對實(shí)體是否公正進(jìn)行評判，僅就檢、法兩家涉及的程序問題，即認(rèn)罪認(rèn)罰案件檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整程序問題作進(jìn)一步研究。

對于類似本案檢察機(jī)關(guān)量刑建議調(diào)整程序，法院是否必須履行告知義務(wù)，目前學(xué)界也存在分歧。一種意見認(rèn)為，“從第201條第2款‘人民檢察院可以調(diào)整量刑建議’的表述看，并非強(qiáng)制性規(guī)范，未給審判機(jī)關(guān)施加任何通知或溝通的責(zé)任，無法直接得出‘必須事先溝通’的解釋結(jié)論。”[1]另一種意見則認(rèn)為，“法院發(fā)現(xiàn)檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)模仨毟嬷獧z察院。”[2]“法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)告知檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的義務(wù)?！盵3]

從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)踐看，法院不事先通知檢察院調(diào)整量刑建議而直接作出判決并非個別現(xiàn)象。鑒于該程序問題的重要性，最高人民檢察院于2019年12月2日通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱最高人民檢察院《規(guī)則》)及最高人民法院于2020年12月7日通過的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱最高人民法院《解釋》)都對該問題予以了足夠的關(guān)注，但兩家的解釋仍存在矛盾和沖突。而該問題的合法、合理解決，事關(guān)程序公正、檢法權(quán)力的合理配置及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正確實(shí)施，需要尋找正確的化解之道。因此，本文擬就此作一些探討，以求教于方家。

二、“兩高”對量刑建議調(diào)整程序的不同規(guī)定

(一)最高人民檢察院《規(guī)則》對量刑建議調(diào)整程序的規(guī)定和理解

最高人民檢察院《規(guī)則》第418條第2款規(guī)定：“對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)向人民檢察院提出的，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議?！弊罡呷嗣駲z察院在解讀這一規(guī)定時特別強(qiáng)調(diào)：最高人民檢察院《規(guī)則》增設(shè)這一規(guī)定是因?yàn)?，“基于對控辯雙方主體地位的尊重，充分發(fā)揮認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度功能的考量，《刑事訴訟法》第201條第2款對量刑建議的調(diào)整作出了規(guī)定，即人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決。從法條的規(guī)定看，在人民法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的兩種情形之下，人民檢察院有一個先置的調(diào)整程序，即人民檢察院可以調(diào)整量刑建議，只有人民檢察院不調(diào)整或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ翰趴梢砸婪ㄗ鞒雠袥Q，人民法院不能未經(jīng)人民檢察院調(diào)整而徑行作出判決。也就是說，在上述兩種情形下，調(diào)整量刑建議是人民檢察院的權(quán)力。”[4]

根據(jù)最高人民檢察院《規(guī)則》的解讀，人民法院審理認(rèn)罪認(rèn)罰案件后，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，必須先建議人民檢察院調(diào)整量刑建議。只有在人民檢察院不調(diào)整量刑建議，或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院才有?quán)依法作出判決，人民法院不能未經(jīng)人民檢察院調(diào)整而徑行作出判決。不經(jīng)過事先建議調(diào)整程序直接作出判決，侵犯了檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的權(quán)力，是一種程序違法行為。2020年10月15日，在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議上，最高人民檢察院張軍檢察長作了《關(guān)于人民檢察院適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度情況的報告》。2020年12月1日，最高人民檢察院就全國人民代表大會常務(wù)委員會對人民檢察院適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度情況報告的審議意見提出28條貫徹落實(shí)意見。事后，最高人民檢察院檢察委員會委員、第一檢察廳廳長苗生明在解讀關(guān)于最高人民檢察院落實(shí)全國人民代表大會常務(wù)委員會審議適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度專項(xiàng)報告意見時，更是進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“對法院違反刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)定精神，未告知檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議而徑行判決的，依法進(jìn)行監(jiān)督?！盵5]最高人民檢察院于2021年12月3日出臺的《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》第37條進(jìn)一步明確規(guī)定：“人民法院違反刑事訴訟法第二百零一條第二款規(guī)定，未告知人民檢察院調(diào)整量刑建議而直接作出判決的，人民檢察院一般應(yīng)當(dāng)以違反法定程序?yàn)橛梢婪ㄌ岢隹乖V?！?/p>

(二)最高人民法院《解釋》對量刑建議調(diào)整程序的規(guī)定和理解

最高人民法院《解釋》第353條規(guī)定：“對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！睆脑撘?guī)定看，其并未明確對于量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，法院是否事先具有告知義務(wù)。但由最高人民法院副院長李少平主編，《刑事訴訟法解釋》起草小組編著的文獻(xiàn)中特地就這一問題作了重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)：“司法實(shí)踐中，對于有的認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院認(rèn)為人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)，在未通知人民檢察院調(diào)整量刑建議的情況下就作出判決。對此，有的人民檢察院提出抗訴，但被二審法院駁回。法院系統(tǒng)主流意見認(rèn)為，在量刑建議明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，通知人民檢察院調(diào)整量刑建議，是工作層面上的要求，不是法定義務(wù)。根據(jù)刑事訴訟法236條、第238條的規(guī)定，對于上訴案件發(fā)回重審的條件是‘原判事實(shí)不清、證據(jù)不足’或者‘違反法定訴訟程序，可能影響公正審判’。對未通知人民檢察院調(diào)整量刑建議而徑直作出判決的情形，明顯不符合上述發(fā)回重審的條件，二審法院維持原判、不支持抗訴沒有問題?！盵6]

根據(jù)最高人民法院《解釋》起草者的解讀，人民法院經(jīng)審理后發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，可以通知人民檢察院調(diào)整量刑建議，也可以不通知人民檢察院調(diào)整量刑建議。通知檢察院調(diào)整量刑建議，不是法院的法定義務(wù)。即使不通知，也不是程序違法行為，檢察院以此為理由提起抗訴的，人民法院不予支持。盡管最高人民法院《解釋》起草者的解讀仍是一種學(xué)理解釋，但這種學(xué)理解釋不同于一般學(xué)者所作的解釋，客觀上對各級審判機(jī)關(guān)具有一定的指導(dǎo)意義。

比較上述“兩高”司法解釋以及對解釋的解讀可以看到：司法解釋條文本身都沒有明確，量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院是否必須先向人民檢察院提出調(diào)整量刑建議的要求，但司法解釋的起草者在事后的解讀中都特地將其作為重要問題加以闡述，以明確觀點(diǎn)和立場。如果說基于檢察解釋的權(quán)力范圍，最高人民檢察院《規(guī)則》不宜對人民法院是否必須先行提出調(diào)整量刑建議作出規(guī)定，那么，最高人民法院《解釋》則理當(dāng)對此作出明確規(guī)定。遺憾的是，最高人民法院《解釋》刻意回避了這一問題。從最高人民法院《解釋》條文本身語義無法得出，量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院是否必須先建議檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的結(jié)論。加之起草者的解讀以及實(shí)踐中一些法院的裁判，最高人民法院《解釋》實(shí)質(zhì)上是通過默示的方式肯定了，檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院沒有先建議調(diào)整量刑建議的義務(wù)，即人民法院可以不事先通知人民檢察院調(diào)整量刑建議而直接作出判決。

三、對“兩高”量刑建議調(diào)整程序理解的評析

認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院是否?yīng)當(dāng)先通知檢察院調(diào)整量刑建議，此事事關(guān)檢法在訴訟中的權(quán)力配置及程序公正，直接影響控辯雙方在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的訴訟權(quán)利(力)保障，因此不能不引起應(yīng)有的重視。

(一)兩種不同理解，哪一種更符合立法精神

對于司法解釋，“重在解釋是否符合司法解釋的規(guī)范，是否符合法律所能提供的解釋的空間范圍，有無突破司法解釋應(yīng)當(dāng)遵守的‘解釋’法律而不是‘創(chuàng)設(shè)’法律的界限，以及解釋的內(nèi)容是否符合司法規(guī)律、訴訟原理，亦即司法解釋是否符合科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)?！盵7]比較“兩高”司法解釋在此問題上的不同答案，筆者認(rèn)為，最高人民法院《解釋》起草者的解讀觀點(diǎn)有待商榷。

1．最高人民法院《解釋》起草者的解讀觀點(diǎn)應(yīng)符合立法旨意

司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)就法律的具體應(yīng)用問題進(jìn)行的解釋，合法性原則是司法解釋的基本原則。最高人民檢察院《司法解釋工作規(guī)定》(2006年4月18日通過，2015年12月16日、2019年3月20日兩次修訂)第3條規(guī)定：“司法解釋應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?007年3月23日頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第3條規(guī)定：“司法解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律和有關(guān)立法精神，結(jié)合審判工作實(shí)際需要制定。”2015年修正的《立法法》第104條第1款強(qiáng)調(diào)：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！弊鹬亓⒎ㄔ馐欠山忉尡仨氉裱脑瓌t，也是法律解釋合法性的來源和證明。雖然對立法原意存在與否至今仍眾說紛紜，但筆者認(rèn)為，一般情況下，立法機(jī)關(guān)在設(shè)置某個具體法律條文時總有其考量的內(nèi)容，立法原意是存在的?！傲⒎ㄔ馐强陀^存在的，不是虛構(gòu)的；是確定的，不是不可把握的，否則，何以有法律的統(tǒng)一理解、遵守和執(zhí)行?！盵8]作為司法者，關(guān)鍵是如何探究立法精神。從這個角度看，最高人民法院《解釋》的起草者關(guān)于人民法院經(jīng)審理后發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，可以不通知人民檢察院調(diào)整量刑建議而直接作出判決的觀點(diǎn)與立法原意是否相符值得討論。

第一，從文義解釋看。文義解釋是指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進(jìn)行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。成文法是用文字表達(dá)的，“文義解釋優(yōu)先”是法律解釋的基本原則?！胺墒菍ｉT的立法機(jī)構(gòu)制定的。按照法律至上的原則，法律實(shí)施中的解釋者，應(yīng)該尊重、服從和維護(hù)法律的權(quán)威。所以，必須依據(jù)語法規(guī)則忠實(shí)地解讀法律?！盵9]“從法治的角度看，對文義的尊重是對法律表達(dá)忠誠的一種方式。法律的文義承載著立法者意義表達(dá)，對法律文義的尊重就是對立法權(quán)威的敬仰?！盵10]《刑事訴訟法》第201條第2款規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決。”這一規(guī)定語義明確，整個條文毫無深奧難懂之處。其清楚地表明：人民檢察院對已向人民法院提出的量刑建議需要進(jìn)行調(diào)整的，只能基于兩種情形：一是人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，二是被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的。對這兩種情形，人民檢察院也具有裁量權(quán)，既可以調(diào)整量刑建議，也可以不調(diào)整量刑建議。盡管條文沒有明示人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，要先行向檢察院提出調(diào)整量刑建議，但從條文蘊(yùn)含的邏輯結(jié)構(gòu)看，人民法院只有正式向人民檢察院提出量刑建議明顯不當(dāng)?shù)囊庖姾?，才會引起人民檢察院對原量刑建議的再審視和調(diào)整。如果人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的量刑建議明顯不當(dāng)，而又不向檢察院提出調(diào)整量刑建議，檢察院何以知曉法院對其量刑建議的判斷和態(tài)度呢？所以，法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，?yīng)先向檢察院明確提出，這是《刑事訴訟法》第201條第2款的應(yīng)有之義。

第二，從立法沿革看。2016年7月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十六次會議審議通過《關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)方案》。2016年9月，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議通過《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》，授權(quán)在北京、天津、遼寧、上海等18個地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)?！皟筛摺睍膊俊野踩?、司法部于2016年11月11日印發(fā)了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》(以下簡稱《試點(diǎn)辦法》)?！对圏c(diǎn)辦法》第21條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民法院可以對建議人民檢察院調(diào)整量刑建議，人民檢察院不同意調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后被告人、辯護(hù)人仍有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決?！备鶕?jù)這一規(guī)定，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院“可以”建議人民檢察院調(diào)整量刑建議。既然《試點(diǎn)辦法》規(guī)定的是“可以”，表明法院在建議人民檢察院調(diào)整量刑建議問題上是具有自由裁量權(quán)的，可以建議調(diào)整，也可以不建議調(diào)整。這一規(guī)定在《刑事訴訟法》修改過程中再次引起爭議。討論中，“有的意見提出，人民法院認(rèn)為量刑建議不當(dāng)或者當(dāng)事人對量刑建議提出異議的，不一定必須由人民法院建議人民檢察院調(diào)整量刑建議，人民檢察院根據(jù)庭審情況也可以主動調(diào)整量刑建議?！盵11]立法機(jī)關(guān)沒有采納這一觀點(diǎn)，而是將《試點(diǎn)辦法》中的這一條修改為：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決?！毙薷暮蟮摹缎淌略V訟法》第201條第2款的規(guī)定與原《試點(diǎn)辦法》相比有兩處重大變化：一是刪除“人民法院可以對建議人民檢察院調(diào)整量刑建議”的規(guī)定，代之以“人民檢察院可以調(diào)整量刑建議”；二是刪除“調(diào)整量刑建議后被告人、辯護(hù)人仍有異議的”，代之以“調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)摹?。比較新舊條文就可以看到，修正后的第201條更具科學(xué)性和合理性。其既廢除了人民法院在建議人民檢察院調(diào)整量刑建議問題上享有的自由裁量權(quán)，又強(qiáng)調(diào)人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決，從而“賦予了人民法院對該類案件定罪量刑的最終裁判權(quán)”[12]。

2．最高人民法院《解釋》起草者的解讀觀點(diǎn)與“兩高三部”的聯(lián)合規(guī)定不盡一致

《刑事訴訟法》修正后，如何全面嚴(yán)格實(shí)施認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度成為各級司法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)，而“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從試點(diǎn)到全面實(shí)施，實(shí)踐中積攢了許多問題，比如適用范圍問題、對認(rèn)罪認(rèn)罰的理解問題、從寬的把握問題、量刑建議提出方式問題、抗訴問題，等等?！缎淌略V訟法》關(guān)于這些問題要么規(guī)定得較為原則，要么沒有作出細(xì)化規(guī)定，亟須在頂層設(shè)計方面出臺相應(yīng)規(guī)范性文件，明確對這些問題的認(rèn)識和把握，解決基層實(shí)踐的困擾，確保制度正確適用”[13]。所以，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2019年10月24日聯(lián)合出臺了《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。《指導(dǎo)意見》內(nèi)容全面豐富，對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施中出現(xiàn)的12個方面的60個問題作出了較為具體的規(guī)定。其中，第41條對“量刑建議的調(diào)整”加以規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議有異議且有理有據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知人民檢察院，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民法院認(rèn)為調(diào)整后的量刑建議適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)予以采納；人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決。”《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院“?yīng)當(dāng)告知”人民檢察院?！皯?yīng)當(dāng)告知”不是“可以告知”，而是“必須告知”。在事先告知問題上，法院沒有自由裁量權(quán)。

《指導(dǎo)意見》是《刑事訴訟法》修正后“兩高三部”聯(lián)合作出的規(guī)定。《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定符合立法精神，其對于“兩高三部”各自制定的司法解釋或規(guī)定具有指導(dǎo)意義。雖然“兩高”司法解釋的出臺遲于《指導(dǎo)意見》，但在立法依據(jù)相同、司法政策沒有重大變化的背景下，“兩高”的解釋不應(yīng)與《指導(dǎo)意見》相矛盾。比較對“兩高”司法解釋的解讀，筆者認(rèn)為，對最高人民法院《解釋》的解讀與《指導(dǎo)意見》精神有矛盾之處，而對最高人民檢察院《規(guī)則》的解讀是正確的。

(二)量刑建議調(diào)整程序是否屬于法定訴訟程序

劉小華受賄案一審判決后，提起抗訴的北京市人民檢察院第四分院及支持抗訴的北京市人民檢察院認(rèn)為，原審法院未采納公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，違反法律規(guī)定的訴訟程序，影響案件公正審判。而二審維持原判的北京市高級人民法院則認(rèn)為，一審法院未違反法律規(guī)定的訴訟程序。最高人民法院《解釋》起草者也強(qiáng)調(diào)：量刑建議調(diào)整程序不屬于《刑事訴訟法》第238條所規(guī)定的“違反法定訴訟程序，可能影響公正審判”的情形。有關(guān)觀點(diǎn)值得商榷。

1．“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序”的內(nèi)涵

我國1979年《刑事訴訟法》第138條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響正確判決的時候，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”該條文存在的主要問題是：“違反訴訟程序，本身就是一個原則性問題，足可以構(gòu)成撤銷判決的理由，而不宜再以是否影響判決的正確為條件。此外，‘可能影響正確判決’這句話也是一個模糊用語，彈性過強(qiáng)，以此規(guī)定作為撤銷判決的附加條件，可操作性太差，沒有確切的尺度或標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，審判人員往往以判決是否確有錯誤為標(biāo)準(zhǔn)，反而忽略了違反訴訟程序這一要件?！盵14]正是“由于該條規(guī)定得比較原則，在理解上認(rèn)識不一，執(zhí)行起來也不統(tǒng)一”[15]，第八屆全國人民代表大會第四次會議于1996年3月17日通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》對此作出了修正。修正后的《刑事訴訟法》第191條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；(二)違反回避制度的；(三)剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！边@一規(guī)定，“對于人民法院嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的辦案程序，改變重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象，提高案件的審判質(zhì)量，確保執(zhí)法公正，保障當(dāng)事人充分行使法定的訴訟權(quán)利，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，都具有十分重要的意義。”[16]2012年、2018年立法機(jī)關(guān)兩次修改《刑事訴訟法》，除條目有所調(diào)整外(2)2012年《刑事訴訟法》是第227條，2018年《刑事訴訟法》是第238條。，對條文內(nèi)容均未作任何修改。

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條的規(guī)定，違反法律規(guī)定的訴訟程序，必須發(fā)回重審的有5種情形。其中，第5種情形“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”是兜底條款，是前4項(xiàng)規(guī)定的補(bǔ)充。立法機(jī)關(guān)之所以增設(shè)這一規(guī)定是“考慮到在司法實(shí)踐中違反訴訟程序可能影響正確判決的情況比較復(fù)雜，難以全部列舉”[17]。兜底條款的設(shè)置有利于嚴(yán)密法網(wǎng)，提高法律適用的靈活性。由于兜底條款本身比較原則，這就為任意解釋或限制該條款的適用提供了方便之門。

根據(jù)《刑事訴訟法》第238條第5項(xiàng)的規(guī)定，撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判的，必須符合以下兩個條件：一是“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序”，二是“可能影響公正審判的”。其中，“可能影響公正審判的”，“不是指已經(jīng)造成了審判不公的后果，只要違反的訴訟程序有可能影響案件的公正審判，就符合該條的規(guī)定，不管是否已經(jīng)造成了審判不公的后果，都應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。”[18]雖然根據(jù)立法規(guī)定，兩者缺一不可，但第二個條件只是“可能性”判斷，并不具有實(shí)質(zhì)性意義。所以，這兩個條件中關(guān)鍵還是第一個，只要存在“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形，一般就具備了發(fā)回重審的條件。

司法解釋目的是使抽象、概括的立法規(guī)定具體化，增強(qiáng)法條的可操作性。從司法解釋實(shí)踐看，兜底條款是最需要解釋的。可遺憾的是，對哪些屬于“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序”，自1996年《刑事訴訟法》修正至今，最高人民法院先后制定的3個適用《刑事訴訟法》的司法解釋都未曾作出過明確規(guī)定。學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“二審法院審查后應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的程序違法應(yīng)當(dāng)是那些情節(jié)較為嚴(yán)重，導(dǎo)致當(dāng)事人的訴訟權(quán)利受到重大損害、致使審判程序的公正性受到重大影響的程序性違法?！盵19]筆者贊同這一觀點(diǎn)。二審程序是一種救濟(jì)和糾錯程序，如果對違反法律規(guī)定的訴訟程序，不分情節(jié)輕重一概發(fā)回重審，容易產(chǎn)生重復(fù)追訴、重復(fù)審判，甚至長期羈押、超期羈押，使被告人“遭受雙重危險”，影響案件及時審結(jié)和訴訟效率等諸多問題。再說，根據(jù)同類解釋原則，第5項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)是與法條明確列舉的前4種違反訴訟程序行為具有相當(dāng)性和同等性，其違法程度不應(yīng)低于前4項(xiàng)規(guī)定。所以，對“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序”作出限制解釋是必要的。(3)1996年《刑事訴訟法》修正之前，受全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會的委托，中國政法大學(xué)陳光中教授組織專家完成的《中華人民共和國刑事訴訟法<修改建議稿>》第243條將“其他嚴(yán)重違反刑事訴訟程序的”，作為發(fā)回重審的條件之一，但立法機(jī)關(guān)沒有完全采納這一建議，而是規(guī)定為“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”。最高人民檢察院于2001年2月5日出臺的《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》第3條規(guī)定：“人民法院審判活動違反法定訴訟程序，但是未達(dá)到嚴(yán)重程度，不足以影響公正裁判”的，檢察機(jī)關(guān)一般不宜提出抗訴。最高人民檢察院《規(guī)則》第584條第6項(xiàng)仍然強(qiáng)調(diào)，人民檢察院認(rèn)為“人民法院在審理過程中嚴(yán)重違反法律規(guī)定的訴訟程序的”，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

在刑事訴訟中，對于“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序”應(yīng)當(dāng)作出限制解釋、嚴(yán)格解釋，人民法院享有對“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序”認(rèn)定的裁量權(quán)，但這種裁量權(quán)的行使不是任意的。據(jù)筆者調(diào)查統(tǒng)計，1996年修正的《刑事訴訟法》實(shí)施至今，鮮有法院根據(jù)該規(guī)定而發(fā)回重審的案件。該條款事實(shí)上已經(jīng)成為“擱置條款”，這背離了立法機(jī)關(guān)增設(shè)兜底條款的目的。

2．事先履行告知程序是重要的法定訴訟程序

量刑建議調(diào)整程序是否屬于法定訴訟程序？最高人民法院《解釋》起草者認(rèn)為，在量刑建議明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，通知人民檢察院調(diào)整量刑建議，只是工作層面上的要求，不是法定義務(wù)，未通知人民檢察院調(diào)整量刑建議而徑直作出判決的情形，明顯不符合發(fā)回重審的條件。果真如此嗎？《指導(dǎo)意見》第41條明確規(guī)定，人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，“人民法院?yīng)當(dāng)告知人民檢察院”。事先告知程序難道僅僅是工作層面上的要求，不是法定訴訟程序？法院事先未告知而徑直作出判決，肯定不屬于“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”情形？這一觀點(diǎn)值得商榷，說理也不充分。筆者認(rèn)為，法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，事先履行告知程序是重要的法定訴訟程序。理由是：

第一，法定訴訟程序不等于《刑事訴訟法》規(guī)定的訴訟程序。有學(xué)者認(rèn)為，程序法定原則是我國刑事訴訟的基本原則之一。“所謂程序法定是指國家刑事司法機(jī)關(guān)的職權(quán)及其追究犯罪的程序，都只能由立法機(jī)關(guān)所制定的法律加以明確，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟活動必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的職權(quán)和程序進(jìn)行?！盵20]程序法定原則，要求“刑事訴訟程序規(guī)則只能具有立法性質(zhì)，而不能通過其他任何形式包括由司法機(jī)關(guān)作出司法解釋的形式加以規(guī)定?！盵21]必須認(rèn)識到，我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定程序法定原則，即使強(qiáng)調(diào)“涉及公民權(quán)利的訴訟程序應(yīng)盡可能法定，但這里的‘法’并不像罪刑法定中的‘法’那樣追求明確性，那樣反對判例法、反對溯及既往、反對類推解釋和擴(kuò)張解釋?！盵22]《刑事訴訟法》“盡管也規(guī)定了訴訟參與人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，但它更主要的是對官員權(quán)力進(jìn)行限制的法律”，相對于刑法而言，“刑事訴訟法實(shí)屬‘被告人權(quán)利的大憲章’”。[23]在刑事訴訟中對一些立法規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)張解釋甚至類推解釋，不僅不會損害公民權(quán)利，而且會因加強(qiáng)對國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)力規(guī)范，從而更有利于保障公民權(quán)利。我國《刑事訴訟法》幾經(jīng)修改，目前條文只有308條，許多訴訟程序仍需通過司法解釋予以明確。這也是“兩高”一直高度重視《刑事訴訟法》司法解釋制定工作的重要緣由。2018年《刑事訴訟法》修訂后，《指導(dǎo)意見》有60條，最高人民檢察院《規(guī)則》有684條，最高人民法院《解釋》有655條。如果認(rèn)為這些司法解釋僅僅是訴訟工作層面上的要求，即使不嚴(yán)格執(zhí)行，也不屬于違反法定訴訟程序，這將損害司法解釋的權(quán)威性，沖擊刑事訴訟程序的統(tǒng)一性和規(guī)范性。在現(xiàn)階段，將司法解釋特別是聯(lián)合制定的司法解釋規(guī)定的程序納入法定訴訟程序范圍，是明智而正確的選擇。

第二，法院事先履行告知程序，是“重要”的訴訟程序?；谏髦貙Υ猿绦蜻`法為由的發(fā)回重審的考量，對程序違法作出限制，即只限于“嚴(yán)重”的程序違法是必要的。判斷一個訴訟程序是重要還是不重要，程序違法是“嚴(yán)重”還是“一般”或“輕微”，必須遵循一定之規(guī)。筆者認(rèn)為，判斷某個程序違法是否“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，在于該程序違法是否嚴(yán)重影響了訴訟主體權(quán)力或權(quán)利的行使。法院未經(jīng)告知程序直接作出判決，既侵犯檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的權(quán)力，也損害被告人、辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。

首先，其侵犯檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的權(quán)力。《刑事訴訟法》第201條第2款規(guī)定，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為存在量刑建議明顯不當(dāng)?shù)惹樾螘r，可以在量刑建議之外作出判決，但前置條件是檢察機(jī)關(guān)“不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)摹?。根?jù)這一規(guī)定，在出現(xiàn)法院認(rèn)為量刑建議不當(dāng)?shù)惹樾螘r，法院應(yīng)向檢察院說明量刑建議明顯不當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)及理由，再由檢察院對法院的建議進(jìn)行研究并答復(fù)是否調(diào)整量刑建議之后，法院再進(jìn)行判決。劉小華受賄抗訴案中，一審法院未向北京市人民檢察院第四分院明確表達(dá)量刑建議明顯不當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)以及具體理由，在檢察院未明確答復(fù)“不調(diào)整量刑建議”的情況下，一審法院即直接作出判決，侵犯了檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議的權(quán)力。

其次，法院未經(jīng)告知程序直接作出判決，侵犯了被告人、辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。劉小華受賄抗訴案中，因?yàn)榉ㄔ何唇?jīng)告知程序直接作出的判決的刑罰低于量刑建議，被告人、辯護(hù)人當(dāng)然不會再有異議，但如果法院作出的判決的刑罰高于量刑建議，被告人、辯護(hù)人就會對判決提出異議。(4)典型的案例是2019年北京余金平交通肇事案。北京市門頭溝區(qū)人民檢察院提出的量刑建議是有期徒刑3年、緩刑4年。一審法院判處被告人余金平有期徒刑2年。門頭溝區(qū)人民檢察院抗訴認(rèn)為，余金平符合適用緩刑條件，認(rèn)罪認(rèn)罰案件不采納量刑建議不當(dāng)。北京市人民檢察院第一分院支持抗訴。北京市第一中級人民法院終審判決被告人余金平有期徒刑3年6個月。據(jù)筆者調(diào)研，從認(rèn)罪認(rèn)罰實(shí)踐看，法院未經(jīng)告知程序直接作出判決的刑罰大多數(shù)高于量刑建議，輕于量刑建議或作出無罪判決的比較少。韓軼教授的實(shí)證研究也證明了這一結(jié)論：“審判機(jī)關(guān)對量刑建議的調(diào)整大多是提升量刑建議所提出的刑罰的嚴(yán)厲程度，僅有15%的案件是降低量刑建議所提出的刑罰的嚴(yán)厲程度。這說明審判機(jī)關(guān)更關(guān)注量刑建議所提出的刑罰是否過輕或者認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的幅度過大，而對量刑建議所提出的刑罰是否過重或認(rèn)罪認(rèn)罰從寬幅度過小的關(guān)注不足?！盵24]這種情形侵犯被告人的合法權(quán)益?！罢J(rèn)罪認(rèn)罰案件中的量刑建議是控辯雙方協(xié)商后達(dá)成的合意，這種合意的達(dá)成以犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，以檢察機(jī)關(guān)的量刑減讓為承諾，凝聚著控辯雙方的共識?！盵25]法院未經(jīng)告知程序直接作出重于原量刑建議的判決，不僅使被告人、辯護(hù)人喪失與檢察機(jī)關(guān)就量刑建議問題重新進(jìn)行協(xié)商的機(jī)會，而且由于事先不知道法院直接改判，也喪失了再次提出被告人從輕、減輕或者免除處罰的辯護(hù)理由的機(jī)會。根據(jù)最高人民法院《解釋》第295條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但指控的罪名不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)依據(jù)法律和審理認(rèn)定的事實(shí)作出有罪判決。但“人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時，可以再次開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪及如何量刑進(jìn)行辯論?！狈ㄔ鹤兏锩行柙谂袥Q前聽取控辯雙方意見，那認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的變更刑罰是否更應(yīng)當(dāng)讓控辯雙方進(jìn)行量刑協(xié)商或聽取控辯雙方的意見呢？

(三)法院通知調(diào)整量刑建議的方式

筆者注意到，劉小華受賄案一審法院作出判決前，是與檢察院溝通過的，只不過是用口頭方式通知檢察院調(diào)整量刑建議。終審判決認(rèn)定：“庭審后，審判長就該案的量刑意見多次與公訴人電話溝通，公訴人明確表示檢察機(jī)關(guān)不調(diào)整量刑建議。此外，刑事訴訟法未明確規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰案件，法院不采納檢察機(jī)關(guān)量刑建議的，需要采用何種方式征求檢察機(jī)關(guān)的意見，一審法院用電話溝通的方式征求檢察機(jī)關(guān)的意見并無不當(dāng)。因此，一審法院不存在程序違法問題。”檢察院則認(rèn)為，“本案中，一審法院未向本院明確表達(dá)認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)以及具體理由，未明確表達(dá)擬判決的主刑、附加刑等具體內(nèi)容，本院亦無從對是否‘不調(diào)整量刑建議’進(jìn)行研究并答復(fù)。”這涉及量刑建議調(diào)整的方式問題。

《刑事訴訟法》修正后，各地方司法機(jī)關(guān)所制定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬規(guī)定，對通知量刑建議調(diào)整的方式，有以下不同做法：

第一種是明確規(guī)定可以采用“口頭方式”。如江蘇省高級人民法院于2019年8月20日出臺的《關(guān)于辦理認(rèn)罪認(rèn)罰刑事案件的指導(dǎo)意見》第37條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議且有依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院調(diào)整量刑建議，調(diào)整量刑建議的意見可以口頭告知。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！薄皩?shí)踐中，法官的建議往往是口頭上的，很多時候甚至是不明確的?！盵26]

第二種是明確規(guī)定原則上應(yīng)采用“書面方式”。如根據(jù)浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳、省司法廳于2020年12月23日頒布的《浙江省刑事案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)施細(xì)則》第69條至第71條的規(guī)定，人民法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)模陂_庭前，應(yīng)當(dāng)書面告知人民檢察院；在庭審過程中，可以當(dāng)庭告知人民檢察院；在開庭后，應(yīng)當(dāng)書面告知人民檢察院。

第三種是沒有明確規(guī)定通知量刑建議調(diào)整的告知方式。如山東省高級人民法院于2019年4月25日出臺的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度審理刑事案件的指導(dǎo)意見(試行)》第18條規(guī)定：“在審理過程中出現(xiàn)下列情形的，可以建議人民檢察院調(diào)整量刑建議：(一)人民檢察院量刑建議明顯不當(dāng)?shù)模?二)出現(xiàn)新量刑情節(jié)的；(三)被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的。庭審中出現(xiàn)上述情形，人民法院在征得控辯雙方同意后可以休庭，由控辯雙方進(jìn)行溝通。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)在充分聽取控辯雙方意見后，依法作出判決?！痹撝笇?dǎo)意見雖然沒有規(guī)定通知方式，但明確事先要由控辯雙方進(jìn)行溝通或充分聽取控辯雙方意見后作出判決。

《指導(dǎo)意見》沒有明確人民法院通知人民檢察院量刑建議調(diào)整的方式，是該司法解釋的缺憾。筆者贊同浙江省有關(guān)部門的做法，法院通知檢察院調(diào)整量刑建議，原則上應(yīng)以書面方式進(jìn)行。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，人民法院認(rèn)為人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)，是一個重大的訴訟行為。法院對檢察院的量刑建議一般應(yīng)當(dāng)采納，量刑建議明顯不當(dāng)是例外情形，理當(dāng)慎重對待。對這一例外情形作出決定應(yīng)當(dāng)有比較充分的事實(shí)和法律依據(jù)，要言之有理有據(jù)，不宜用電話或口頭傳達(dá)，而是要采用正式的書面方式(量刑調(diào)整建議書應(yīng)當(dāng)成為正式的法院訴訟文書)。當(dāng)然，如果這一決定是法院在庭審過程中明確提出的，因?yàn)榭剞q雙方均在場，且有當(dāng)庭的錄音錄像佐證，控辯審三方都清楚原量刑建議需要調(diào)整的情形。這種庭上的口頭建議不會侵犯控方調(diào)整量刑建議的權(quán)力，也不影響被告人、辯護(hù)人再次提出量刑辯護(hù)意見及與控方重新進(jìn)行量刑協(xié)商的機(jī)會，應(yīng)當(dāng)允許。

四、量刑建議調(diào)整程序明確化的路徑選擇

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，量刑建議調(diào)整程序是一項(xiàng)重要的訴訟程序，目前的不統(tǒng)一狀況直接影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的健康發(fā)展，應(yīng)當(dāng)引起立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的高度重視，筆者建議統(tǒng)一作出規(guī)定。

在現(xiàn)行制度層面，具體的統(tǒng)一路徑選擇有以下幾種：

(一)由最高人民法院作出具體、明確規(guī)定

對量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，法院?yīng)當(dāng)事先履行告知程序，這是認(rèn)罪認(rèn)罰的“重要”訴訟程序，最高人民法院《解釋》及其解讀需要結(jié)合立法精神和《指導(dǎo)意見》的規(guī)定作必要的修正。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)施，“一方面強(qiáng)化了量刑建議對法官的約束效力，另一面收縮了法官自由裁量的空間”[27]，引發(fā)了一定的“控審沖突”?！啊貙彌_突’的根源在于認(rèn)罪認(rèn)罰案件放大了檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的價值選擇之爭和地位之爭。”[28]從目前情況看，由最高人民法院對這一問題作出明確規(guī)定有其必要性。

(二)由全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會提出意見

對司法解釋開展備案審查，是憲法和法律賦予全國人民代表大會常務(wù)委員會的一項(xiàng)重要職權(quán)。2006年8月27日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(以下簡稱《監(jiān)督法》)第31條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”《監(jiān)督法》對司法解釋備案審查作出規(guī)定的原因是：“目前司法解釋也存在一些問題，如對有關(guān)法律規(guī)定的應(yīng)用，最高人民法院和最高人民檢察院所作的解釋不同，在基層執(zhí)法工作中各自執(zhí)行不同的司法解釋……”[29]根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會于2019年12月16日發(fā)布的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》(以下簡稱《審查辦法》)第38條、第41條的規(guī)定，法制工作委員會在審查研究中發(fā)現(xiàn)司法解釋，“與法律規(guī)定明顯不一致，或者與法律的立法目的、原則明顯相違背，旨在抵消、改變或者規(guī)避法律規(guī)定”，需要予以糾正的，在提出書面審查研究意見前，可以與最高人民法院、最高人民檢察院溝通，要求最高人民法院、最高人民檢察院及時修改或者廢止。經(jīng)溝通后，最高人民法院、最高人民檢察院認(rèn)為法制工作委員會提出的糾正意見是正確的，應(yīng)及時主動糾正。(5)這種處理辦法最典型的是“附條件逮捕”的廢除。2006年8月17日，最高人民檢察院通過的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第4條規(guī)定：“‘有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)’，一般是指證據(jù)所證明的事實(shí)已構(gòu)成犯罪。對于證據(jù)有所欠缺但已基本構(gòu)成犯罪、認(rèn)為經(jīng)過進(jìn)一步偵查能夠取到定罪所必需的證據(jù)、確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，經(jīng)過檢察委員會討論決定可以批準(zhǔn)逮捕并應(yīng)當(dāng)采取以下措施：(一)向偵查機(jī)關(guān)發(fā)出補(bǔ)充偵查提綱，列明需要查明的事實(shí)和需要補(bǔ)充收集、核實(shí)的證據(jù)，并及時了解補(bǔ)充取證情況；(二)批準(zhǔn)逮捕后3日內(nèi)報上一級人民檢察院備案；(三)偵查機(jī)關(guān)在偵查羈押期限屆滿時，仍未能取到定罪所必需的充足證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)及時撤銷批準(zhǔn)逮捕決定。”這標(biāo)志著“附條件逮捕”制度的正式確立。筆者認(rèn)為，“附條件逮捕”作為一項(xiàng)重大的審查逮捕改革舉措出臺，不具有合法性、合理性和正當(dāng)性(參見張兆松：《附條件逮捕制度批判》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期)。2012年《刑事訴訟法》修正后，最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳2013年4月22日《關(guān)于人民檢察院審查逮捕工作中適用“附條件逮捕”的意見(試行)》，對“附條件逮捕”作了進(jìn)一步的肯定和規(guī)范。2016年9月，律師苗永軍代理某案件，當(dāng)事人被“附條件逮捕”。為此，他向全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會提出了對該規(guī)定的審查申請。根據(jù)審查建議，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會與最高人民檢察院進(jìn)行了溝通。2017年4月28日，最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于在審查逮捕工作中不再適用“附條件逮捕”》的通知?！敖型！綏l件逮捕’制度”，成為2017年全國人大公布的十大備案審查案例之一(朱寧寧：《全國人民代表大會常務(wù)委員會首次全面聽取備案審查工作情況報告》《法制日報》2017年12月25日第2版)。

(三)由立法機(jī)關(guān)作出立法解釋

“兩高”制定司法解釋的權(quán)力來源于1981年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。該決議第2條規(guī)定：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定?！薄侗O(jiān)督法》第32條第1款規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院之間認(rèn)為對方作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)送有關(guān)專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。根據(jù)《審查辦法》第22條的規(guī)定，最高人民檢察院有權(quán)向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出對最高人民法院司法解釋的審查建議。立法機(jī)關(guān)經(jīng)審查，認(rèn)為“兩高”的司法解釋有原則性分歧的，可以作出立法解釋。(6)如關(guān)于挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用行為的法律適用問題，最高人民檢察院2000年3月14日作出的《關(guān)于挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用行為的法律適用問題的批復(fù)》與最高人民法院2001年9月18日作出的《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》有矛盾。后最高人民檢察院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會作出立法解釋，2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《關(guān)于中華人民共和國刑法第384條第1款的解釋》，從而統(tǒng)一了認(rèn)識。

(四)由“兩高三部一委”作出聯(lián)合規(guī)定

最高人民法院、最高人民檢察院都具有司法解釋權(quán)。在制定《刑事訴訟法》司法解釋時，兩家難免會出現(xiàn)認(rèn)識不統(tǒng)一的現(xiàn)象。如1996年《刑事訴訟法》修正后，最高人民檢察院1997年1月15日《人民檢察院實(shí)施<中華人民共和國刑事訴訟法>規(guī)則(試行)》與最高人民法院1996年12月20日《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋(試行)》，在案卷移送中的“主要證據(jù)”的釋義、法院能否直接駁回起訴等方面均存在分歧。(7)如最高人民檢察院《規(guī)則》第248條第5款規(guī)定：“主要證據(jù)是對認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)起主要作用，對案件定罪有重要影響的證據(jù)”，而最高人民法院的《解釋》第117條第2款規(guī)定：“主要證據(jù)是指：對認(rèn)定被告人是否構(gòu)成犯罪起主要作用，對定罪量刑有重要影響的證據(jù)?！辫b于此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會于1998年1月19日聯(lián)合頒布了《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》，對上述規(guī)定中不一致的問題統(tǒng)一了認(rèn)識，消除了矛盾。隨后，根據(jù)“兩高三部一委”的這一規(guī)定，最高人民法院1998年6月29日通過的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》和最高人民檢察院1998年12月16日通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，均修改了原來有矛盾的規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》第二次修正后，“兩高三部一委”于2012年12月26日又聯(lián)合頒布了《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》，從而使2013年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》之間沒有出現(xiàn)重大矛盾。上述做法和經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。

為了規(guī)范量刑程序，“兩高三部”(最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部)曾于2010年9月13日聯(lián)合制定了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》。該司法解釋試行近十年后，“為進(jìn)一步鞏固量刑程序改革成果，進(jìn)一步規(guī)范和完善量刑程序，深入推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革，依法落實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”，“兩高三部”于2019年6月啟動試行意見修訂工作，[30]并于2020年11月5日聯(lián)合頒布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》(以下簡稱《量刑程序意見》)。量刑建議調(diào)整程序應(yīng)當(dāng)是《量刑程序意見》需要著重解決的問題之一，“兩高”需協(xié)商一致，并作出明確規(guī)定。遺憾的是，《量刑程序意見》第23條仍然規(guī)定：“對于人民檢察院提出的量刑建議，人民法院應(yīng)當(dāng)依法審查。對于事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名準(zhǔn)確，量刑建議適當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)采納。人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，人民檢察院的量刑建議不當(dāng)?shù)模梢愿嬷嗣駲z察院。人民檢察院調(diào)整量刑建議的，應(yīng)當(dāng)在法庭審理結(jié)束前提出。人民法院認(rèn)為人民檢察院調(diào)整后的量刑建議適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)予以采納；人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！奔热皇恰翱梢愿嬷比嗣駲z察院，那么事先“告知”就不是人民法院必須履行的義務(wù)。根據(jù)這一司法解釋的規(guī)定，法院事先“不告知”，難說法院違法。當(dāng)然，最高人民法院《解釋》起草者也認(rèn)為，對檢察機(jī)關(guān)量刑建議明顯不當(dāng)?shù)恼{(diào)整程序問題，“檢察機(jī)關(guān)還存在不同看法，需要在司法實(shí)踐中作進(jìn)一步研究，盡量達(dá)成共識?！盵31]鑒于此，筆者建議，“兩高三部一委”出臺新的聯(lián)合規(guī)定，使“兩高”之間的解釋矛盾得到化解。

五、結(jié)語

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度自試點(diǎn)以來，特別是2018年《刑事訴訟法》正式確立后，作為刑事司法與犯罪治理“中國方案”，得到了前所未有的關(guān)注，制度推進(jìn)迅速，成效顯著。2019年全國檢察機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度辦理案件971038人，只占同期審結(jié)數(shù)的48.3%。[32]2020年全國檢察機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度審結(jié)1550451人，已占同期審結(jié)人數(shù)的86.8%。在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度案件中，檢察機(jī)關(guān)共對1177124人提出量刑建議，其中對865565人提出確定刑量刑建議，占提出總數(shù)的73.5%；對檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議，法院采納1116681人，占同期提出量刑建議數(shù)的94.9%。[33]人民法院未采納檢察院量刑建議的比例只有5%多一點(diǎn)，而在這些未采納量刑建議案件中，未經(jīng)通知檢察院調(diào)整量刑建議而直接作出判決的數(shù)量更少。即便占比很低，但也不是個別案件，其負(fù)面影響不可小覷，亟待引起“兩高”重視。

由于“兩高”司法解釋之間沒有效力高低之分，兩家規(guī)定及權(quán)威解讀不一致，只能加劇檢法協(xié)調(diào)難度。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是一項(xiàng)系統(tǒng)性改革舉措，只有各家互相協(xié)作，形成合力，才能發(fā)揮制度功效。1996年和2012年《刑事訴訟法》修正后，“兩高”都在《刑事訴訟法》實(shí)施前頒布了司法解釋。2018年《刑事訴訟法》修正后，最高人民檢察院于2019年12月30日頒布實(shí)施規(guī)則，而最高人民法院直至2021年1月26日才公布解釋(2021年3月1日施行)。這一解釋是“《刑事訴訟法修改決定》通過后，經(jīng)過反復(fù)研究論證，最高人民法院研究室起草出解釋稿，并多次征求中央有關(guān)部門、地方法院的意見，不斷修改完善”[34]。這表明，最高人民法院《解釋》的出臺是十分慎重的。但筆者注意到，最高人民法院《解釋》與最高人民檢察院《規(guī)則》，在量刑建議程序，檢察機(jī)關(guān)提起公訴后是否享有借閱卷宗的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料可以作為證據(jù)使用的范圍是否包括鑒定意見、勘驗(yàn)和檢查筆錄，未經(jīng)過當(dāng)庭出示、辯論的證據(jù)是否一律不能作為判決的依據(jù)等方面，仍存在分歧?！皟筛摺睂@些問題的不同規(guī)定，都不同程度地影響到了《刑事訴訟法》的執(zhí)行。筆者建議，應(yīng)參照以往的做法，由“二院三部一委”聯(lián)合制定新的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》，對有分歧的問題統(tǒng)一作出規(guī)定，以保障《刑事訴訟法》的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性。