摘要：美國(guó)域外取證程序一直遭到國(guó)際社會(huì)的強(qiáng)烈抵制。為緩和矛盾，美國(guó)法院在平衡禮讓與取證的過程中，發(fā)展出禮讓分析方法、因素分析方法和善意分析方法，目前以因素分析方法為主導(dǎo)。但該方法對(duì)國(guó)際禮讓重視不足，存在法官裁量權(quán)過大、對(duì)外國(guó)利益關(guān)注不充分以及對(duì)《海牙取證公約》選擇性理解等問題，損害了當(dāng)事人與他國(guó)國(guó)家利益。面對(duì)這一挑戰(zhàn)，我國(guó)可以通過雙邊利益提醒及協(xié)調(diào)、簽訂諒解備忘錄并提升司法協(xié)助效率等途徑，作為應(yīng)對(duì)中美取證沖突的措施。

關(guān)鍵詞：因素分析方法;證據(jù)開示;國(guó)際禮讓;海牙取證公約

美國(guó)證據(jù)開示程序受到的詬病由來已久。外國(guó)政府認(rèn)為，美國(guó)民訴當(dāng)事人未經(jīng)同意，在本國(guó)范圍內(nèi)廣泛收集證據(jù)的行為，是對(duì)國(guó)家主權(quán)利益的侵犯。因此很多國(guó)家制定了專門的阻卻法（blocking statute），禁止本國(guó)當(dāng)事人出于美國(guó)訴訟的目的，提供本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)文件，否則將遭受民事或刑事處罰。為解決這一問題，美國(guó)法院在實(shí)踐中存在三種分析方法。

一、美國(guó)域外取證與國(guó)際禮讓的平衡

國(guó)際禮讓原則是美國(guó)處理對(duì)外關(guān)系的基礎(chǔ)原則，司法禮讓是禮讓原則的一方面，它涉及到對(duì)地區(qū)法院批準(zhǔn)反訴禁令和命令域外信息的證據(jù)開示的限制。這意味著在訴訟程序事項(xiàng)遇到當(dāng)事人依據(jù)外國(guó)法提出主張或抗辯時(shí)，美國(guó)法院同樣會(huì)在國(guó)際禮讓原則的統(tǒng)領(lǐng)下進(jìn)行利益分析，以決定是否適用外國(guó)法。[1]

（一）證據(jù)開示讓位于司法禮讓

純碎以司法禮讓原則為主導(dǎo)的禮讓分析方法（comity analysis），于20世紀(jì)60年代初得到蓬勃發(fā)展。1959年的First Nat'l City Bank案和Ings案，第二巡回上訴法院都堅(jiān)持國(guó)際禮讓立場(chǎng)，并強(qiáng)調(diào)“我們有義務(wù)尊重其他主權(quán)國(guó)家的法律，盡管它們?cè)诮?jīng)濟(jì)與法理上可能不同于我們本國(guó)法律?！盵2]該方法最大程度地維護(hù)了國(guó)際關(guān)系，卻遭到美國(guó)學(xué)者的嚴(yán)厲批評(píng)，因?yàn)閮H僅依據(jù)司法禮讓理論，直接導(dǎo)致了對(duì)訴訟當(dāng)事人的不公，并影響到美國(guó)實(shí)體法的切身利益。[3]這一方法目前已呈微式，但國(guó)際禮讓原則依然具有重要影響力，只是它由單一的考量因素轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)衡中的一部分——禮讓是必須考慮到的一點(diǎn)，但不能是唯一的因素。

（二）禮讓原則對(duì)證據(jù)開示的妥協(xié)

在域外取證沖突層面，1958年的Rogers案，是美國(guó)法院第一次適用因素分析方法的案例。本案中，聯(lián)邦最高法院先審查了法律政策的重要性、證據(jù)開示請(qǐng)求的重要性和反對(duì)一方的國(guó)籍三個(gè)要素。其次，評(píng)估了反對(duì)開示一方的善意程度，最終不對(duì)當(dāng)事人施加制裁。1965年，美國(guó)法學(xué)會(huì)通過了《美國(guó)對(duì)外關(guān)系法重述》（第二版），其第40條建議法院考慮五個(gè)因素以限制行使管轄權(quán)。1987年，法學(xué)會(huì)更新了《美國(guó)對(duì)外關(guān)系法重述》（第三版），其422條專門對(duì)證據(jù)開示請(qǐng)求作出規(guī)定，要求法院在決定域外證據(jù)開示時(shí)要考慮：被要求的文件的重要性;請(qǐng)求的特定化程度;被請(qǐng)求的信息是否來源于美國(guó);獲取信息的可替代化方法;平衡國(guó)家利益。1987年的Aérospatiale案，美國(guó)最高法院便引用了這五個(gè)因素，進(jìn)行了是否作出域外證據(jù)開示命令的分析，為下級(jí)法院提供了重要判例，因素分析方法也得以最終確立。

兩次重述對(duì)審查因素進(jìn)行了擴(kuò)展和修訂，目的是在美國(guó)的證據(jù)開示和司法禮讓之間達(dá)成某種妥協(xié)，而不能像禮讓分析方法所確立的那樣，直接屈服于外國(guó)的壓力。[4]

二、因素分析方法的不合理

（一）審判法官自由裁量的隨意性

因素分析方法中的各項(xiàng)因素應(yīng)用并非決定性的，最高法院在Aérospatiale判例中指出，是否作出域外證據(jù)開示命令，還需要下級(jí)法院根據(jù)“（他們）對(duì)案件的了解，以及當(dāng)事人及其所援引的法規(guī)政策中的政府要求和利益”來決定。因此下級(jí)法院在適用該方法時(shí)，有的法院只適用三個(gè)審查因素②，有些法院則會(huì)將七個(gè)因素都考慮在內(nèi)。③

除了適用因素的差異之外，這種不一致性還體現(xiàn)在法官對(duì)審查因素的側(cè)重程度不同，導(dǎo)致即使是相似事實(shí)的案件，也可能出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。2011年的Tiffany案，原告要求中國(guó)銀行違反中國(guó)保密法出示賬戶記錄，法院最終判決，原告應(yīng)先通過《海牙取證公約》獲取所請(qǐng)求的信息文件。[5]時(shí)隔一月，紐約南區(qū)法院就Gucci案件作出了判決，其要求根據(jù)美國(guó)法進(jìn)行證據(jù)開示。[6]然而，兩個(gè)案件案情和糾紛幾乎相同——都是要求中國(guó)銀行出示文件記錄的商標(biāo)侵權(quán)案件。審判法官的過度自由裁量，侵犯了判決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，不禁使外國(guó)訴訟當(dāng)事人及政府當(dāng)局對(duì)美國(guó)的司法權(quán)威產(chǎn)生了質(zhì)疑。

（二）法院中立裁判者的地位動(dòng)搖

美國(guó)法院作為一國(guó)法院，它是由美國(guó)憲法和法規(guī)設(shè)立的，當(dāng)適用因素分析方法時(shí)，法院通常會(huì)存有高估本國(guó)利益而低估外國(guó)利益的偏見，美國(guó)法院的這種認(rèn)知偏見決定了它很難處于中立地位，充當(dāng)國(guó)際沖突的解決者。

1992年，第九巡回法院在判決中表示：“美國(guó)在維護(hù)美國(guó)當(dāng)事人的權(quán)利和堅(jiān)持法院的審判方面，具有‘至關(guān)重要的利益”。[7]這個(gè)高度重視本國(guó)利益而忽視他國(guó)利益的判例，得到了其他法院的大量引用。后來，許多法院引用這一措辭或遵循這一邏輯，將美國(guó)利益描述為“美國(guó)法院在庭審中全面公正判決的利益”，導(dǎo)致不管存在何種外國(guó)利益，法院往往認(rèn)為美國(guó)虛無的審判利益凌駕于外國(guó)利益之上。不僅如此，法院還延伸出了多種類別廣泛且不受限的美國(guó)利益，例如“確保金融市場(chǎng)或證券法的完整性”;“確保美國(guó)法得到執(zhí)行”或者“確保美國(guó)保險(xiǎn)公司的償還能力”等利益，在包含這些類別的案件中，法院未做過多解釋，卻直接將這些類別中的美國(guó)利益視為至高無上。[8]

（三）法院平衡國(guó)家利益的能力缺失

平衡國(guó)家利益因素，是因素分析方法中最重要的因素，因?yàn)樗P(guān)系著國(guó)家之間的主權(quán)利益與外交關(guān)系。但關(guān)于這一因素，Aérospatiale案中就有法官提出過異議：“法院通常沒有能力承擔(dān)起平衡外國(guó)利益和本國(guó)利益的作用?！?/p>

這種能力的缺失源于部分競(jìng)爭(zhēng)利益的不可調(diào)和性。產(chǎn)生沖突的國(guó)家之間，他們所維護(hù)的國(guó)家利益往往是截然相反的。以美國(guó)法院對(duì)鈾的反壟斷調(diào)查案件為例，美國(guó)反對(duì)國(guó)際鈾卡特爾的壟斷，而外國(guó)政府則更關(guān)注本國(guó)鈾工業(yè)的商業(yè)和安全利益，鼓勵(lì)鈾卡特爾的集體活動(dòng)。兩個(gè)國(guó)家針對(duì)這一特定的政策問題，得出了完全矛盾并相互否定的結(jié)論，實(shí)際上，這種結(jié)論背后所蘊(yùn)含的國(guó)家利益，是無法脫離創(chuàng)造它的國(guó)家單獨(dú)存在的，其他國(guó)家無法站在任何其他立場(chǎng)，以判斷是否本國(guó)利益凌駕于他國(guó)利益之上。

三、中國(guó)的應(yīng)對(duì)措施

近年來，一系列侵犯商標(biāo)權(quán)的案件以及與恐怖組織有關(guān)的案件，多次將中國(guó)銀行置于困境。對(duì)我國(guó)來講，針對(duì)美國(guó)的因素分析方法，制定具體的應(yīng)對(duì)措施緩和與美國(guó)之間的取證矛盾已十分迫切。

（一）邀請(qǐng)行政部門發(fā)表意見

為雙方實(shí)現(xiàn)利益最大化，真正的合作需要通過行政機(jī)關(guān)對(duì)話談判，經(jīng)外交途徑解決與美國(guó)的政策分歧。所以當(dāng)美國(guó)法院考慮是否作出域外證據(jù)開示命令時(shí)，我國(guó)可以邀請(qǐng)本國(guó)與外國(guó)行政部門官員參與到這一程序中，通過征求兩國(guó)政府的意見似乎可使這項(xiàng)任務(wù)變得更簡(jiǎn)單。美國(guó)法院不應(yīng)該假設(shè)我國(guó)主權(quán)利益或者相關(guān)保密法的制定目的，而應(yīng)邀請(qǐng)我國(guó)政府官員發(fā)表評(píng)論;同樣，我國(guó)法官也不應(yīng)假設(shè)美國(guó)國(guó)家利益和訴訟利益是什么，而應(yīng)邀請(qǐng)美國(guó)國(guó)務(wù)院提出意見。通過邀請(qǐng)行政部門進(jìn)行協(xié)商談話，法院才會(huì)更加明確地意識(shí)到，其證據(jù)開示命令給當(dāng)事人及我國(guó)的主權(quán)利益造成的侵害，從而作出更為明智及令人接受的判決。例如美國(guó)和加拿大就是在一場(chǎng)訴訟與調(diào)查之后不久，進(jìn)行了談判并達(dá)成一致：美國(guó)將考慮到加拿大的利益修改其執(zhí)法活動(dòng)，加拿大則同意謹(jǐn)慎援引其阻卻法。畢竟，衡量國(guó)家利益和公共政策問題不屬于司法部門的專長(zhǎng)范圍，尋求行政部門的指導(dǎo)是合乎邏輯的解決方法。

（二）簽署諒解備忘錄

在我國(guó)與美國(guó)域外取證沖突的實(shí)踐中，最常牽涉到的是銀行保密和金融隱私方面的利益沖突。因此，與制定概述域外取證程序的條約相比，針對(duì)具體沖突的諒解備忘錄將更好地解決這一問題。

諒解備忘錄是有關(guān)國(guó)家簽訂的，就某些協(xié)定進(jìn)行具體安排或處理技術(shù)性細(xì)節(jié)事項(xiàng)的意向書，[9]以此促進(jìn)締約國(guó)在各自法律允許的范圍之內(nèi)，進(jìn)行最大限度的執(zhí)法合作。所以，中美雙方可以在涉及到美國(guó)恐怖主義、反托拉斯或者稅收等訴訟案件中，協(xié)調(diào)美國(guó)利益與中國(guó)金融保密法之間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行調(diào)查取證方面的協(xié)助，以緩和矛盾達(dá)成諒解。例如，中東與北非反洗錢金融行動(dòng)特別工作組的成員國(guó)，就簽署了一項(xiàng)諒解備忘錄，將銀行保密法的利益置于反洗錢及資助恐怖主義的取證調(diào)查利益之下，但與此同時(shí)，銀行出具的保密信息只能用于訴訟。并且達(dá)成諒解之后，這一行為便不需要再通過正規(guī)的外交談判并經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，因此備忘錄極具效率和靈活性，并且更能針對(duì)我國(guó)與美國(guó)國(guó)內(nèi)的具體問題進(jìn)行具體分析，以此達(dá)成最切實(shí)可行的方案。但也正因如此，諒解備忘錄并不會(huì)創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它強(qiáng)調(diào)的是一種政治和道義上的效力。所以備忘錄的遵守完全處于締約國(guó)的自愿，雙方之間的取證協(xié)助不具有強(qiáng)制性，但是，各國(guó)出于禮讓和維持友好關(guān)系，通常都會(huì)信守在諒解備忘錄中作出的承諾。[10]

（三）提高海牙取證程序的效率

為協(xié)調(diào)各國(guó)在取證領(lǐng)域的合作，減少和消除域外取證沖突，《海牙取證公約》應(yīng)運(yùn)而生。我國(guó)與美國(guó)同為公約締約國(guó)，在域外取證實(shí)踐中，存在域外取證首先訴諸公約的實(shí)例。2019年的Sun Group案，法院通過因素分析，命令原告須通過公約進(jìn)行域外取證，當(dāng)通過這一方式無法獲取證據(jù)文件時(shí)，則將適用聯(lián)邦規(guī)則。[11]但需要反思的是，我國(guó)適用的公約程序一直以來繁瑣而效率低下，這就導(dǎo)致美國(guó)法院常因超時(shí)未收到我國(guó)請(qǐng)求書的回信，轉(zhuǎn)而適用美國(guó)法的規(guī)定進(jìn)行域外取證。

因此，為了使美國(guó)法院優(yōu)先適用公約規(guī)定的程序，我國(guó)法院的當(dāng)務(wù)之急是提高適用公約程序的效率，以保證首先訴諸公約的適用。對(duì)此，我國(guó)應(yīng)該針對(duì)公約的適用問題，制定配套的法律機(jī)制和實(shí)施細(xì)則，對(duì)公約的相關(guān)概念及請(qǐng)求書的傳遞途徑、時(shí)限和格式等一系列有爭(zhēng)議的問題加以明確規(guī)定，同時(shí)提高法官對(duì)公約內(nèi)容的熟識(shí)程度，加強(qiáng)對(duì)域外取證請(qǐng)求的司法協(xié)助。其次，為解決程序繁瑣問題，縮短公約適用程序的時(shí)間十分必要。我國(guó)最高法院于2003年發(fā)布了通知，規(guī)定北京、上海等五個(gè)法院可直接向締約國(guó)的中央機(jī)關(guān)，提出和轉(zhuǎn)遞本院及下級(jí)人民法院依據(jù)公約提出的域外取證的請(qǐng)求書及相關(guān)材料，并對(duì)執(zhí)行期限作出相應(yīng)限制——建立催詢制度，三個(gè)月后發(fā)文催詢。[12]當(dāng)美國(guó)當(dāng)事人提出的獲取位于我國(guó)信息的具體取證請(qǐng)求，都能通過公約得以實(shí)現(xiàn)，且效率與成本方面美國(guó)法律差異較小時(shí)，美國(guó)法院自然會(huì)以國(guó)際禮讓原則為依據(jù)，首先訴諸公約程序在我國(guó)進(jìn)行域外取證。

結(jié)語

美國(guó)與中國(guó)的取證沖突呈頻繁趨勢(shì)，沖突背后是一國(guó)法律與主權(quán)利益的重疊。但因素分析方法中的大多數(shù)因素都需要主觀判斷，美國(guó)法院無法做到對(duì)所有訴訟當(dāng)事人一視同仁。要真正解決域外取證問題，必須依靠?jī)蓢?guó)行政機(jī)關(guān)的專門知識(shí)，在禮讓的基礎(chǔ)上，衡量所有牽扯到的利益。除此之外，中國(guó)要認(rèn)識(shí)到《海牙取證公約》的重要作用，不斷提高公約程序的效率，使公約成為域外取證中首先訴諸的手段，并成為不同法律制度之間取證合作與沖突解決的指南。

注釋：

①首次適用該條款的First Nat. City Bank案，將分析集中在前兩個(gè)因素，之后幾個(gè)法院的判決中更是直接指Uranium案中，法院利用了外國(guó)實(shí)施懲罰的可能性因素外，還新增美國(guó)實(shí)體法的重要性和要求開示的文件對(duì)訴訟的重要性兩個(gè)因素。

② Valois of Am. Inc. v. Risdon Corp.， 183 F.R.D. 344， 346 （D. Conn. 1997）; In re Aircrash Disaster Near Roselawn， Ind.， October 31， 1994， 172 F.R.D. 295， 309 （N.D. Ill. 1997）.

③Wultz v. Bank of China Ltd.， 559. 910 F.Supp.2d 548 （2012）.

參考文獻(xiàn)

[1] 卜璐.外國(guó)公法在美國(guó)法院的效力和適用[J].國(guó)際法研究，2019（04）：85.

[2] In re Chase Manhattan Bank， 297 F.2d 611， 613 （2d Cir. 1962）.

[3] Keith Y. Cohan. The Need for a Refined Balancing Approach When American Discovery Orders Demand the Violation of Foreign Law[J]， 87 Tex. L. Rev. 1009， （2009）：1005.

[4] Karen A. Feagle. Extraterritorial Discovery： A Social Contract Perspective[J]， 7 Duke J. Comp. & Int'l L. 297， （1997）：304.

[5] Tiffany （NJ） LLC v. Qi Andrew， 276 F.R.D. 143， 144， 160 （S.D.N.Y. 2011）.

[6] Gucci America， Inc.， v. Weixing Li， No. 10 Civ. 4974 （RJS）， 2011 WL 6156936， （S.D.N.Y. Aug. 23， 2011）.

[7] Richmark Corp. v. Timber Falling Consultants， 959 F.2d 1468， 1477 （1992）.

[8] Diego Zambrano， A Comity of Errors： the Rise， Fall， And Return of International Comity in Transnational Discovery[J]， 34 Berkeley J. Int'l L. 157， （2016）：202-204.8

[9] 李浩培，王貴國(guó)，周仁，周忠海.中華法學(xué)大辭典·國(guó)際法學(xué)卷，北京：中國(guó)檢察出版社，1996.

[10] 萬先運(yùn).論美國(guó)對(duì)跨國(guó)內(nèi)幕交易的法律管制[J].求索，2004（12）：85.

[11] Sun Group U.S.A. Harmony City， Inc. v. CRRC Corporation Ltd. 2019 WL 6134958.

[12] 參見最高人民法院法辦（2003）297號(hào)文件.

作者簡(jiǎn)介：王文萍（1996-），女，漢族，山東省青島市人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，碩士研究生在讀，主要從事國(guó)際私法研究。

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院?江蘇 蘇州?215008）