摘要：現(xiàn)實生活錯綜復(fù)雜，股權(quán)代持往往基于很多原因發(fā)生又通過不同形式表現(xiàn)出來，但萬變不離其宗：內(nèi)部關(guān)系上，實際投資人與名義股東之間的關(guān)系是以代持股協(xié)議為基礎(chǔ)的合同關(guān)系;對外關(guān)系上，根據(jù)商事外觀主義原則，名義股東為公司股東，實際投資人依代持股協(xié)議享受投資利益。對各類債權(quán)人保護(hù)問題的討論皆以此為基礎(chǔ)展開。

股權(quán)代持作為一種投資方式，在現(xiàn)代商事活動中比較常見。因為股權(quán)代持本身所具有的隱蔽性以及法律對此規(guī)定的不完善經(jīng)常出現(xiàn)股權(quán)代持相關(guān)人為利驅(qū)使，規(guī)避法律，損害債權(quán)人利益的情況。

一、股權(quán)代持的形成原因和表現(xiàn)形式

股權(quán)代持形成原因的復(fù)雜性是債權(quán)人難以自我保護(hù)的原因所在。

造成股權(quán)代持的原因不計其數(shù)，但可以抽象歸納為兩種，即被動代持和主動代持。所謂被動代持，主要是指受股權(quán)變更登記規(guī)則的影響而形成的股權(quán)代持關(guān)系，我們不討論這種情況。

主動型的代持又有兩種基本的情況，其一和規(guī)避法律、公司章程無關(guān)。比如因為個人隱私等原因不愿意公開身份，這是法律不禁止股權(quán)代持的原因之一。其二就是規(guī)避法律和公司章程型，這類現(xiàn)象是有限公司股權(quán)代持中最為廣泛的，也是我們重點討論的一類現(xiàn)象。

以規(guī)避法律和公司章程為目的的股權(quán)代持表現(xiàn)形式多種多樣：有的是要規(guī)避法律對投資主體的限制。如《公務(wù)員法》就明確禁止公務(wù)員從事或參與盈利性活動;有的是要規(guī)避法律對股東人數(shù)的限制。我國《公司法》就明確規(guī)定：有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。[1]因此，超過的股東便不能將自己的姓名記載于股東名冊之上，只能由他人代持，做該公司的“隱名股東”;更有甚者本身不符合政策優(yōu)惠條件，通過股權(quán)代持享受政策優(yōu)惠。根據(jù)《合同法》52條相關(guān)規(guī)定，上文所述與規(guī)避法律、公司章程有關(guān)的股權(quán)代持協(xié)議可能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，導(dǎo)致該代持股協(xié)議無效，名義股東與出資人之間根本就不能形成股權(quán)代持關(guān)系，所以沒有必要討論在這種情況下對債權(quán)人的保護(hù)問題。 [2]因此，我們下面要討論的對債權(quán)人保護(hù)問題都是在代持股協(xié)議有效、股權(quán)代持關(guān)系存在的情況下展開的。

二、股權(quán)代持內(nèi)部關(guān)系

股權(quán)代持關(guān)系不同于合伙、信托、代理關(guān)系，它有其獨特性，不宜把它等同于任何一種其他關(guān)系。股權(quán)代持表現(xiàn)形式多種多樣，其雙方的關(guān)系究竟該怎樣概括呢？我認(rèn)為，實際投資人與名義股東之間就是一種合同關(guān)系，實際投資人和名義股東必須要有建立股權(quán)代持關(guān)系的共同意思表示，互相約定權(quán)利義務(wù)，最終由實際投資人出資但不顯名的方式完成投資。

三、股權(quán)代持外部關(guān)系（股東資格認(rèn)定）

通過上文，我們已經(jīng)厘清了股權(quán)代持中實際投資人與名義股東之間的關(guān)系，即股權(quán)代持結(jié)構(gòu)的內(nèi)部關(guān)系。那么，對外關(guān)系上，究竟誰應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，實際投資人還是名義股東？學(xué)者們對此意見不一，概括而言可以分為實質(zhì)說、形式說以及折中說三種。[3]

在筆者看來，形式說與折中說相比較下，形式說更有說服力。原因在于：第一，商事行為注重效率，兼顧公平。而形式說以證明材料為確認(rèn)股東身份的唯一標(biāo)準(zhǔn)，可以極大提高商事活動的效率;第二，折中說會破壞有限公司人合性。折中說雖然在對外關(guān)系上是讓名義股東站出來承擔(dān)責(zé)任，但對內(nèi)關(guān)系上依然認(rèn)為實際投資人才是公司真正股東。其他股東極有可能在同意名義股東成為公司股東時并不知道實際投資人的存在，也極有可能不愿意實際投資人成為公司股東。如果按折中說理論，其他股東根本沒有辦法阻止實際投資人成為公司股東，這將對公司運營產(chǎn)生極大負(fù)面影響;第三，折中說實際上違反了現(xiàn)行公司法。現(xiàn)行公司法認(rèn)為，股東權(quán)利基于其股東身份，雖然這似乎與《<公司法>司法解釋三》第二十三條相左，但根據(jù)法律文本效力優(yōu)于法律解釋的原則，可推知，現(xiàn)行法律在股權(quán)歸屬問題上還是更加傾向商事外觀主義原則，即形式說。

四、債權(quán)人的類型化及分別保護(hù)

通過上文的分析，我們已經(jīng)知道了股權(quán)代持中名義股東才是真正的公司股東，這是保護(hù)債權(quán)人利益的前提。根據(jù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系中相對人的不同，我們可以將債權(quán)人分為兩種：公司債權(quán)人和非公司債權(quán)人。

1.對公司債權(quán)人的保護(hù)。首先是實際投資人出資存在瑕疵的情況，《<公司法>司法解釋三》第二十六條規(guī)定：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際投資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！笨梢钥闯?，名義股東與實際投資人之間的代持股協(xié)議不具有對抗第三人的效力，名義股東因其股東地位獨立承擔(dān)出資義務(wù)，當(dāng)然，事后可以依據(jù)協(xié)議向?qū)嶋H投資人追償。[4]

2.與股權(quán)交易有關(guān)的非公司債權(quán)人。根據(jù)上文商事外觀主義的邏輯，名義股東為公司的實際股東，有權(quán)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，至于此舉是否經(jīng)過實際投資人同意，并不影響轉(zhuǎn)讓效力。《<公司法>司法解釋三》第二十五條也規(guī)定，名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實際投資人不能以享受實際權(quán)利為由主張?zhí)幏中袨闊o效。[5]名義股東未經(jīng)實際投資人同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，參照善意取得處理。而實際投資人由于不是法律上的公司股東，無權(quán)處分股權(quán)，所以實際投資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為無效，也就不存在與實際投資人進(jìn)行股權(quán)交易的非公司債權(quán)人。

3.與股權(quán)交易無關(guān)的非公司債權(quán)人。此類債權(quán)人的產(chǎn)生有兩種情況，分別是因名義股東個人債務(wù)履行不能，股權(quán)被債權(quán)人申請執(zhí)行和因?qū)嶋H投資人個人債務(wù)履行不能，對股權(quán)的實際收益權(quán)被債權(quán)人申請執(zhí)行。在名義股東因個人債務(wù)履行不能的情形下，債權(quán)人主張執(zhí)行其代持股權(quán)是應(yīng)該被支持的。第二種情況，實際投資人不是法律上的股東，所以債權(quán)人無法對股權(quán)申請執(zhí)行，但其享有對代持股份的收益權(quán)，可以用來抵充債務(wù)。

參考文獻(xiàn)

[1]王建文.再論股東未屆期出資義務(wù)的履行[J].法學(xué).2017.（9）：80-88.

[2]鄧綱、吳英霞.穿透式監(jiān)管如何嵌入合同治理———以“天策公司和偉杰公司股權(quán)代持糾紛一案”為例[J].安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2019.（3）：108-115.

[3]朱慈蘊.商事法論集第28卷[M] .北京：法律出版社，2016.150-153.

[4]王瑩瑩.《證券法》2019年修訂背景下股權(quán)代持的區(qū)分認(rèn)定[J].法學(xué)評論.2020.（3）：158-169.

[5]顧功耘.公司法律評論2011年卷[M] .上海：上海人民出版社，2011.115-125.

作者簡介：李智迅（1996-），男（漢），湖南常德，湘潭大學(xué)法學(xué)院·知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生，研究方向：主要為公司法方向、合同法方向。

（湘潭大學(xué)法學(xué)院·知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院?湖南?湘潭?411105）