龐超

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541000）

0 前言

醫(yī)患和諧關(guān)系著社會大眾的利益，在醫(yī)療糾紛頻發(fā)的今天，健全和完善醫(yī)事法律規(guī)范刻不容緩?；颊叩臋?quán)利有生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)等?；颊吲c醫(yī)方所掌握的信息量不平衡是導(dǎo)致醫(yī)患矛盾頻繁的重要因素，知情同意權(quán)作為醫(yī)事法律中的一項權(quán)利發(fā)揮了重大的作用，但是這一權(quán)利是從英美法系中借鑒過來的，英文稱之為“Informed Consent”，對于它的理論根據(jù)、發(fā)展、以及如何與我國的醫(yī)療國情相適應(yīng)，仍需要用發(fā)展的眼光去看待。在學(xué)界中有關(guān)知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)的研究作品寥寥無幾，少有的幾篇也是點到為止，一般不進(jìn)行深入探討。知情同意的前身是一種醫(yī)學(xué)倫理觀念，正式提出于二戰(zhàn)時納粹黨利用人體進(jìn)行殘酷的試驗，這些試驗嚴(yán)重踐踏了人的人格尊嚴(yán)。法西斯戰(zhàn)爭結(jié)束后，紐倫堡軍事法庭制定了針對人體試驗暴行的《紐倫堡法典》，知情同意在法典中首次被提出[1]。為健全和完善醫(yī)事法律規(guī)范，需要在法理方面厘清知情同意權(quán)的法理根源。學(xué)界普遍認(rèn)為知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)是自我決定權(quán)。筆者認(rèn)為，將醫(yī)療知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)局限于自我決定權(quán)經(jīng)不起詳細(xì)推敲。同時，僅僅將知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)界定在自我決定權(quán)之內(nèi)又不作其他延伸，會局限對知情同意的理解。在知情權(quán)法理來源缺失的現(xiàn)實上，本文試著提出自己的觀點，對知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)進(jìn)行重新塑造。

1 知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)重構(gòu)

知情同意權(quán)是指患者在醫(yī)療過程中享有的對所患疾病的進(jìn)程、預(yù)后、各種治療方案的治療后果的知情權(quán)以及對是否治療或者進(jìn)行何種治療方案的選擇權(quán)和同意權(quán)。學(xué)界普遍認(rèn)為知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)是自我決定權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為自我決定權(quán)和知情同意權(quán)的關(guān)系是包含與被包含的關(guān)系，知情同意的深處暗含了患者的自我決定。還有人認(rèn)為知情同意權(quán)等同于自我決定權(quán)，即兩者為并列關(guān)系。筆者認(rèn)為，等同論、包含論都不妥當(dāng)，不利于知情同意權(quán)的法理剖析。僅僅將知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)界定在自我決定權(quán)之內(nèi)又不作其他延伸，局限了對知情同意的理解。

1.1 知情權(quán)和同意權(quán)的關(guān)系

美國是知情同意權(quán)理論的首創(chuàng)地，主要以判例法的形式體現(xiàn)，其在美國的發(fā)展經(jīng)歷了從“同意權(quán)”到“知情同意權(quán)”的演變。知情和同意由最初的無關(guān)聯(lián)發(fā)展到后來的合并稱知情同意權(quán)。本文將這兩者分開以探究各自的法理基礎(chǔ)，希望對這一權(quán)利的理論不斷完善從而在醫(yī)患關(guān)系上發(fā)揮應(yīng)有的作用。但是知情同意權(quán)作為一項完整的權(quán)利，其中包含的知情和同意是密不可分的，知情是同意的前提，同意是知情的結(jié)果[2]。

1.2 自我決定權(quán)不是知情同意權(quán)唯一的法理基礎(chǔ)

理論上普遍認(rèn)為醫(yī)療的自我決定是指患者在就醫(yī)時通過醫(yī)務(wù)人員的告知，充分了解自身病情、與病情相關(guān)的診療信息、治療進(jìn)程及后果后對檢查治療方案的選擇及個人健康的處置[3]。但是我認(rèn)為醫(yī)療自我決定權(quán)涵蓋的范圍是廣泛的，將其概念定義在患者就醫(yī)后的一系列行動中，顯然是局限了其范圍，因為自我決定權(quán)應(yīng)當(dāng)還包括患者在發(fā)現(xiàn)疾病癥狀后、就醫(yī)前的選擇活動，即患者在就醫(yī)之前還擁有是否就醫(yī)、去哪家醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查治療的自主決定權(quán)。

知情的前提是告知，醫(yī)療的專業(yè)性決定了告知的主體只能是醫(yī)務(wù)人員，知情同意權(quán)應(yīng)用范圍應(yīng)該是在患者選擇就醫(yī)并與醫(yī)院發(fā)生交集后的一系列活動中，所以主張知情同意權(quán)包含了自我決定權(quán)的說法經(jīng)不起推敲。不可否認(rèn)，自我決定權(quán)是同意權(quán)的法理依據(jù)。但知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)不止自我決定權(quán)，自我決定權(quán)強(qiáng)調(diào)的是個人的主動性選擇和決定，可以說自我決定權(quán)是絕對權(quán)、消極權(quán)利，其面對的義務(wù)主體是絕對的，義務(wù)主體的義務(wù)是不干預(yù)權(quán)利人權(quán)利的實行，同意是自主的選擇，只要他人不加以干預(yù)就可以實現(xiàn)。如果我們?nèi)藶榈貙⒉∪说乃袡?quán)利統(tǒng)一歸類，可以分為兩類：一類是和醫(yī)療服務(wù)密切相關(guān)的權(quán)利，醫(yī)療服務(wù)是權(quán)利的前提；另一類是不需要醫(yī)療服務(wù)作為前提的權(quán)利[4]。筆者認(rèn)為，自我決定權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于第二類，即病人享有自主決定的權(quán)利并不以醫(yī)療服務(wù)的存在為前提。而知情同意權(quán)中的知情權(quán)則不同，其產(chǎn)生和實現(xiàn)都要求先有醫(yī)療服務(wù)的存在，沒有醫(yī)療服務(wù)何來醫(yī)療知情之說，通俗地將，患者都沒有就醫(yī)，哪里有知情權(quán)發(fā)揮的空間？知情權(quán)不是主動性的權(quán)，是被動的接受，權(quán)利實現(xiàn)有賴于醫(yī)方的告知。因此知情權(quán)是相對權(quán)、積極權(quán)利，義務(wù)主體是患者選擇的求診對方，即醫(yī)方，這一積極權(quán)利的實現(xiàn)需要醫(yī)方承擔(dān)提供相應(yīng)的咨詢責(zé)任。在這里，并不是說所有的醫(yī)療機(jī)構(gòu)都是特定患者的義務(wù)人，而是患者在得知自己患病后主動選擇或者由于各種原因被動選擇的醫(yī)方，即義務(wù)主體為通過患者的選擇（主動或被動）后被特定化、具體化的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。比如說張三患病后選擇了甲醫(yī)院，那么甲醫(yī)院就是他知情權(quán)的義務(wù)方，而乙、丙、戊等未與此患者建立醫(yī)療關(guān)系的醫(yī)院則不是。因此，筆者認(rèn)為，自我決定權(quán)只是知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)之一。我們在探究知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)時應(yīng)當(dāng)將這一權(quán)利分開討論，即知情同意權(quán)包括知情權(quán)和同意權(quán)[5]。同意權(quán)的法理基礎(chǔ)是自我決定權(quán)，而知情權(quán)的法理來源應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步探究。

1.3 醫(yī)療知情權(quán)的法理基礎(chǔ)

1.3.1 權(quán)利由來

造成醫(yī)患糾紛頻發(fā)的因素有很多，有醫(yī)方單方面的原因也有患方單方面的原因。但是醫(yī)療畢竟是醫(yī)者和患者一起進(jìn)行的活動，有交集就會有矛盾，探究醫(yī)患矛盾的根本，我認(rèn)為，雙方之間信息的不對稱是矛盾的根本來源。患者的病情等本屬于個人信息，但由于醫(yī)方和患方所掌握的資源（比如醫(yī)療檢查器械等）和醫(yī)學(xué)知識的不同，注定了患者對于自身的病情這一個人信息的了解只能通過醫(yī)方告知，因此在醫(yī)療領(lǐng)域，知情權(quán)顯得非常重要。平衡兩者信息間的懸殊差距，無疑需要對醫(yī)方在提供信息方面做出更大的努力，患者在這場信息“戰(zhàn)爭”中處于弱勢的地位，這也就催化了患者知情權(quán)的產(chǎn)生。如前所述，有人認(rèn)為知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)是自我決定權(quán)，但是細(xì)究我們可以發(fā)現(xiàn)，自我決定權(quán)作為知情權(quán)的法理基礎(chǔ)很難說得通。那么，什么是知情權(quán)呢？什么是知情？知情指了解、知曉、知道、得知。知情權(quán)有廣義和狹義的含義，廣義上是指公民對和自己有關(guān)的各種信息的接近和了解的權(quán)利；狹義上則指知政權(quán)，公民對取得政權(quán)的階級以及它派生出來的機(jī)關(guān)掌握的信息、情報了解的權(quán)利。知情權(quán)作為法學(xué)概念最早由新聞界的肯特.庫柏提出，主要是針對公民對政府信息的公開要求。

知情權(quán)是一個廣泛、復(fù)雜的概念，既涉及公法上的政治權(quán)利內(nèi)容，還涉及私法方面的人格權(quán)內(nèi)容。根據(jù)信息的性質(zhì)定義知情權(quán)，有不同的觀點，其中一觀點認(rèn)為應(yīng)將其分為三種：知政權(quán)、社會知情權(quán)、個人信息知情權(quán)。個人信息知情權(quán)是指公民有權(quán)了解與自身各方面相關(guān)的資信，比如向醫(yī)務(wù)人員獲取與自己有關(guān)的身體健康信息。理論界對于知情權(quán)是積極權(quán)利還是消極權(quán)利存在爭議。所謂消極權(quán)利是指不受他人干預(yù)的權(quán)利，積極權(quán)利是指從其他社會主體處接受某種具體的行為、服務(wù)的權(quán)利[6]。

醫(yī)療知情權(quán)概念接近于個人信息知情權(quán)，屬于私權(quán)領(lǐng)域的知情權(quán)，是積極權(quán)利，是患者在與自己相關(guān)的醫(yī)療活動中獲取與自身相關(guān)的醫(yī)療資訊的一項最基本的權(quán)利，也是患者積極、有效地主動參與到與自身相關(guān)的醫(yī)療活動、進(jìn)而最大化地保護(hù)其生命健康權(quán)的必要條件。權(quán)利主體是就醫(yī)的患者，義務(wù)主體是接受患者的求醫(yī)治療的醫(yī)方。權(quán)利的客體是與特定患者相關(guān)的醫(yī)療信息。知情權(quán)具有復(fù)雜的表現(xiàn)形式，主要有以下三項權(quán)能：第一，接受權(quán)能?；颊邔εc自身健康相關(guān)信息接受的權(quán)利，是一種自由權(quán)，通過感知醫(yī)療資訊和占有醫(yī)療資訊兩種方式體現(xiàn)；第二，請求權(quán)能?；颊哂幸筢t(yī)方提供健康相關(guān)的信息的權(quán)利，這一行為有積極主張的性質(zhì)，是權(quán)利主體主動行使權(quán)利的特征；第三，獲得幫助權(quán)，這一權(quán)能是知情權(quán)的輔助性權(quán)能，主要是為了醫(yī)療知情權(quán)能得到有效、充分并正確地行使而建立。比如，對于有視力障礙的特殊患者，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)提供讓患者準(zhǔn)確接受信息的方式以幫助特殊人群充分知曉醫(yī)療信息[7]。

1.3.2 醫(yī)療知情權(quán)的法理基礎(chǔ)是平等

平等原則是私法領(lǐng)域的醫(yī)療知情權(quán)的法理基礎(chǔ)，此處的平等主要體現(xiàn)在信息的平等上，患者與醫(yī)方所掌握的信息量不平衡是導(dǎo)致醫(yī)患矛盾頻繁的重要因素。很明顯，醫(yī)患雙方中信息主要掌握在具備專業(yè)知識的醫(yī)方手中，因此，對信息平等的要求即催生了知情權(quán)。同時，醫(yī)患雙方的平等地位要求對作出決定的前提事實有充分、全面的知曉。醫(yī)學(xué)模式經(jīng)歷了自然哲學(xué)模式、以治療為主的機(jī)械醫(yī)學(xué)模式、生物醫(yī)學(xué)模式到現(xiàn)在的生物——心理——社會模式，模式的轉(zhuǎn)變使醫(yī)療中越來越注重患者的心理，將患者作為一個真正意義上的人看待，與之想適用的也反映在醫(yī)患雙方的合作模式上，由最初的主被動到引導(dǎo)與合作型再到如今的共同參與模式，參與模式的轉(zhuǎn)變也逐漸體現(xiàn)了患者在醫(yī)療上的意思自治原則。[8]既然是共同參與，那重點就在于“共同”上。何謂共同？是指屬于大家的，彼此都具有的。強(qiáng)調(diào)共同就意味著要在雙方間建立平等的地位。醫(yī)、患理論上具有平等地位，這一點毋庸置疑，但是實際上真的平等嗎？醫(yī)學(xué)的專業(yè)性決定了雙方之間的平等的實現(xiàn)會受到很大的挑戰(zhàn)，醫(yī)方是信息的主宰方。即若不規(guī)定醫(yī)方在信息上的告知義務(wù)，表面的平等一定會掩蓋實質(zhì)的不平等。因此，知情權(quán)是為追求醫(yī)患信息平等而產(chǎn)生的權(quán)利形態(tài)[9]。

1.3.3 醫(yī)療知情權(quán)是否是受限制的權(quán)利

作為公法領(lǐng)域的知情權(quán)被限制是必須的，因為知情權(quán)在很多時候和他人的隱私權(quán)相聯(lián)系，因此在知情權(quán)的行使上有限制的規(guī)定。那么，醫(yī)療知情權(quán)是否應(yīng)當(dāng)被限制。我國的《醫(yī)療事故處理條例》中規(guī)定醫(yī)生在實行告知義務(wù)時應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利影響。有學(xué)者批評這一條款是對知情同意權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害，會造成醫(yī)療“父權(quán)主義”回歸；也有人認(rèn)為，每個患者的性格、心理、知識水平、面對逆境的承受能力是不同的，醫(yī)生在對心理脆弱的病人或因為其他原因認(rèn)為告知會對患者的病情造成不利的影響時，應(yīng)當(dāng)要做有選擇性地告知。這些爭議總結(jié)起來就是患者知情權(quán)是否應(yīng)當(dāng)被限制。筆者認(rèn)為，知情權(quán)是患者在醫(yī)療中實現(xiàn)真正自主的前提，如果對它進(jìn)行限制會直接破壞這個權(quán)利所保護(hù)的患者利益，病情信息的告知也不見得就會有害于患者，要求醫(yī)方在告知時注重根據(jù)不同患者的心理、承受能力等的區(qū)別選擇合適的方式。一個由于疾病而死的病人到死都不知道導(dǎo)致自己死亡的原因，不得不說這是對其人格尊嚴(yán)的極大侵害。只有病人本人才知道他的真實需求，除其本人以外的任何人都不能站在自己的角度去干涉應(yīng)由他本人決定的事務(wù)，否則就是不人道的。如果將知情權(quán)的不受限制推演到極致可能會出現(xiàn)這樣一個矛盾：當(dāng)患者生命垂危急需醫(yī)療救助但是意識不清也無家屬的時候該如何？很顯然，生命是高于一切的，此種情形下醫(yī)生毫無疑問應(yīng)先對患者進(jìn)行搶救，但是此時對患者不知情的情況下的事先搶救并不意味著不需要履行告知義務(wù)，只不過在生命面前，我們允許醫(yī)方搶救后及時向患者或其家屬告知病人相關(guān)的醫(yī)療信息。可以將這種告知義務(wù)的履行方式稱為事后補(bǔ)救型履行。從這個程序上看，知情權(quán)其實并沒有受到限制。

1.4 醫(yī)療同意權(quán)的法理基礎(chǔ)

1.4.1 醫(yī)療同意權(quán)的法理基礎(chǔ)是自我決定權(quán)

當(dāng)我們把知情同意權(quán)的法理基礎(chǔ)局限于自我決定權(quán)時會陷入過度強(qiáng)調(diào)同意權(quán)從而造成對同意權(quán)的濫用，強(qiáng)調(diào)一方意味著忽視一方，自我決定權(quán)無法涵蓋知情權(quán)的法理基礎(chǔ)，忽視了知情權(quán)的建構(gòu)最終導(dǎo)致對這一權(quán)利實施不徹底以及被施加各種限制。即便我們說知情權(quán)和同意權(quán)應(yīng)當(dāng)分成兩條路徑去探索法理基礎(chǔ)，但是在這兩者中，體現(xiàn)患者的醫(yī)療自決最直接的當(dāng)屬同意權(quán)。知情權(quán)是同意權(quán)的前提，同意權(quán)是知情權(quán)的后果。但有學(xué)者認(rèn)為同意不是知情的必然后果，因為在知情后患者可能基于各種原因而選擇拒絕治療。[10]我不認(rèn)可這個觀點，因為同意應(yīng)當(dāng)包含了同意治療和同意不治療兩個方面，患者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)放棄自己的治療的前提是他對自己的病情有很好的掌握，明白放棄治療的后果從而作出的符合自己真心要求的放棄行為。因此，患者的同意不治療決定的作出也賴于醫(yī)方的有效告知，假如醫(yī)方?jīng)]有履行告知義務(wù)而導(dǎo)致患者作出了放棄治療的選擇，這一選擇由于其對自身病情并不是真正知曉，故作出的意思表示不真實，由此，醫(yī)方可能面臨因不實行告知義務(wù)對患者造成的損失承擔(dān)責(zé)任。

對同意權(quán)不能僅從表面上探究其內(nèi)容，它的法理基礎(chǔ)是自我決定權(quán)。聯(lián)系上文中的觀點，正確地說，自我決定權(quán)不是知情權(quán)的法理基礎(chǔ)，僅僅是同意權(quán)的法理基礎(chǔ)。在曾經(jīng)的醫(yī)學(xué)理念和實踐中，醫(yī)生和患者關(guān)系模式是“命令——服從”的依賴關(guān)系，醫(yī)生的決定被當(dāng)做是對患者最有利的決定。隨著社會的不斷發(fā)展，在醫(yī)療上對人患者的人格尊嚴(yán)、人格自由的尊重意識增強(qiáng)，漸漸承認(rèn)患者的自主決定權(quán)，患者有權(quán)決定自己是否接受醫(yī)療以及接受何種醫(yī)療。人權(quán)理念的興起使得醫(yī)學(xué)模式轉(zhuǎn)變的同時賦予患者對自己身體的自主決定權(quán)。[11]自我決定權(quán)是患者對自己的具體的人格要素自主安排和塑造的權(quán)利，其具體內(nèi)容有生命、健康、身體、姓名決定與變更。[12]任何一個心智成熟、意識清醒的具備相應(yīng)行為能力的自然人，都有決定如何處置自己身體健康的權(quán)利。

1.4.2 醫(yī)療同意權(quán)是否是受限制的權(quán)利

醫(yī)療行為是一個特殊、重大的行為，涉及人的生命健康，時間對某些醫(yī)療行為來說是寶貴的，比如患者已經(jīng)進(jìn)入意識不清、沒有行為能力的狀態(tài)（休克、昏迷等）而家屬缺位或家屬一時難以理解患者病情的緊急性時，醫(yī)生無法快速取得家屬對醫(yī)療行為的同意，如果一昧地強(qiáng)調(diào)同意權(quán)就會對患者的生命健康造成不可挽回的傷害（比如李麗云案）。在同意權(quán)和患者急需醫(yī)療救助的生命權(quán)兩者之間如何權(quán)衡，就涉及到了醫(yī)療同意權(quán)是否是受一定限制的權(quán)利？一個人的生命是最基本的權(quán)利，是其他權(quán)利存在的基礎(chǔ)，沒有生命一切權(quán)利都將成為空話。對患者的同意權(quán)進(jìn)行限制是必要的，進(jìn)行限制的情形可以總結(jié)為包含以下三個條件：第一，有對生命健康的緊急、明確的威脅；第二，病人的意識不清導(dǎo)致無法作出決定；第三，由于患者家屬對醫(yī)療信息難以正確理解，在此基礎(chǔ)上作出了不是其內(nèi)心真實意思的決定，如果嚴(yán)格遵守家屬的決定會違背患者的真實意思從而造成難以挽回的損失。在符合以上三個要件時，認(rèn)定為醫(yī)方具有一定的“醫(yī)療裁量權(quán)”，同時為了防止醫(yī)方濫用裁量權(quán)，規(guī)定在這種情況下要取得相應(yīng)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，我國《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例 》 規(guī)定：...無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，主治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實施。由此看來，醫(yī)療同意權(quán)是應(yīng)當(dāng)受到限制的權(quán)利。

2 結(jié)語

知情同意權(quán)是指患者在醫(yī)療過程中享有的對所患疾病的進(jìn)程、預(yù)后、不同治療方案的治療后果的知情權(quán)以及對是否治療或者進(jìn)行何種治療方案的選擇權(quán)和同意權(quán)。在醫(yī)療關(guān)系緊張、醫(yī)療糾紛頻發(fā)的時期，探清它的法理基礎(chǔ)刻不容緩，但在學(xué)界中，關(guān)于這類的文章少之又少。知情權(quán)和同意權(quán)應(yīng)當(dāng)分屬不同的法理基礎(chǔ)，知情權(quán)的最初是由新聞界關(guān)于信息自由而提出的，最初是在公法領(lǐng)域活躍，隨著權(quán)利在私法領(lǐng)域拓展，在醫(yī)療方面發(fā)展成為醫(yī)療知情權(quán)。本人認(rèn)為：第一，醫(yī)療知情權(quán)的法理來源是醫(yī)患之間的平等關(guān)系，這一平等尤其體現(xiàn)在對患方醫(yī)療信息的平等掌握，信息的平等意味著患者的知情權(quán)不應(yīng)當(dāng)是一個受到限制的權(quán)利，醫(yī)方不得以任何借口向患者履行不準(zhǔn)確、完整的信息告知義務(wù)，從而更好的實現(xiàn)對患者知情同意權(quán)的保障。第二，同意權(quán)的基礎(chǔ)是自我決定權(quán)，任何一個心智成熟、意識清醒的具備相應(yīng)行為能力的自然人，都有決定如何處置自己身體健康的權(quán)利，同意包括接受何種治療以及拒絕接受治療。受疾病影響意識不清的患者的自我決定權(quán)要讓位于患者的生命權(quán)，由此決定醫(yī)療同意權(quán)在某些特殊情況下是受到限制的權(quán)利。將知情權(quán)和同意權(quán)分開以探討兩者的法理基礎(chǔ)，有利于保障對患者權(quán)利的深層次保護(hù)，對明確、細(xì)化醫(yī)方的告知義務(wù)的探討也起到理論支持作用。