姜曉華

（湖南師范大學 法學院，湖南 410000）

2021 年 1 月 1 日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式生效，其第 495 條首次以法律形式規(guī)定預約合同，肯定其獨立的價值，回應了社會實踐對預約合同明確規(guī)定的需求，成為立法亮點。預約合同由當事人以合意形式，約定將來 訂立本 約的目的 性、期限性 要求，列 舉了其部分的表現(xiàn)形式，并規(guī)定了不 履行時，需 要 承擔預約合同的違約責任。此次預約合同規(guī)定在合同編的一 般規(guī)定之中，并沒有放在買 賣合同專章，這又擴張了其適用范圍?；谄跫s自由原則，預約不限于要物契約[1]。由于《民法典》對預約合同規(guī)定較為 簡單，預 約合同合意性、明確 性 的判斷標準如何？在預約合同形式的列舉中，是有意去除意向書，還是包括在“等”字的范圍內(nèi)？在預約合同的違約責任中，能否主張強制履行？還是只能主張 損害賠償？以上關 于 預約合 同 認 定標準、表現(xiàn)形式、法律效力的問題需要解決，這直接影響預約合同所要實現(xiàn)的保護交易安全、維護信賴利 益、遵循 誠實信用原則等價 值基礎，有 必要從解釋論角度，研究民法典預約合同的規(guī)定，以實現(xiàn)“合意的強調(diào)、共 同的意志拘束和要約承 諾的協(xié)調(diào)”[2]。

一、預約合同的認定標準

盡管有將預約與預約合同區(qū)分，認為兩者顯著區(qū)別在于法律效果不同[3]。然而大多數(shù)學者也并未區(qū)分二者，認為預約與預 約 合同 都 指 向 合同，兩者為同樣的意思①。從立法技術看，預約常作動詞使 用，預約合同則以偏 正結構表述 ，更符合表達習 慣。拉倫 茨曾提出 以 解釋來 探 求 法律文字的意義[4]。解釋我國《民法典》第 495 條，可以看出我國《民法典》預約合同的 認定標 準 有 合意性和明確性兩點，與本約不同，具有其特色。

（一）合意性：指向?qū)?一定期限內(nèi)訂立本約

預約合同 的 合 意 性 表 明 的 是 訂 立 預 約合同的目的，當事 人只有 以訂立本約為目的，簽訂 的才是預約合同，在一定期限內(nèi)訂立本約則表明預約合同當事人訂立本約的誠意，防止惡意磋商。學理上普遍認為，預約合同作為與本約相對的概念，預約的認定以探求當事人的內(nèi)心真實意思表示為標準，預約的存在屬于交易中的例外情形[5]?！邦A約，也叫預備合同或合同預約”[6]，作為預備性合同，約定在將來 的一定期限內(nèi)，訂立 本 約 為 目的。由于某些法律的或者事實的障礙，造成無法及時訂立本約合同，為了鞏固階段性的成果，可以采用預約的方式，以此來約束當事人在將來的一定期限內(nèi)，履行訂立本約的義務②?！皡^(qū)別標準是，看是否需要另外訂立合同才能實現(xiàn)目的”[7]。對預約的當事人而言，其在反復談判和磋商后，就進一步簽訂本約而達成一致的意見，體現(xiàn)了其對現(xiàn)有成果及今后的預期，在協(xié)商一致后訂立本約進行的安排。當事人通過預先的約定，同意在將來的一定期限內(nèi)訂立合同，這是預約合同區(qū)別于本約的關鍵 點，是其 具 有 獨 立 法 律 地 位 的 依據(jù)。預約與本約是手段與目的關系[8]。預約合同要區(qū)分于附條件、附期 限的本約，后者本約已經(jīng)成立，但只有等條件成就、期限 到來的時候才能生效。而前者預約合同的情況下，本約并沒有成立，當事人只是達成了將來訂立本約的協(xié)議。有學者指出，繼續(xù)磋商簽訂本約的合意形成 獨立于本約的新合 同[9]。 例 如 當事 人 之 間約定，在簽訂合同之后的 1 個月內(nèi)，再訂立協(xié)議 ，此時的 約定不同于要約、要約邀請或 者承諾 ，而是通過合同方 式來固定前期的談判結果，同時以此合同為依據(jù)，確定今后再行協(xié)商訂立合同的意思表示，這正是預約合同獨立存在的根本理由。

（二）明確性：要求包含 合同的必要條款

除了需要體現(xiàn)出當事人通過約定方式的合意性特征外，預約合同在內(nèi)容上具有明確性特征，除遵循一般合同的內(nèi)容要求外，還有其自身特點。我國《民法典》新增預約合同制度，預約合同既然規(guī)定在通則部分一般規(guī)定中，則需要滿足合同的一般要件，合同成立要遵循要約、承諾的一 般 規(guī) 則，符合 我國《民 法 典》第 472 條 關 于要約內(nèi)容具體明確的界定標準及其效力。在內(nèi)容明確具體的含義理解方面，目前是有分歧的。主要的問題包括以什么標準評判預約合同的必要條款？預約合同的內(nèi)容明確性要求是否弱于本約？預約合同與本約發(fā)生疑義時，是從本約還是從預約？

學者對預約必要條款的看法不一，有主張加上訂立本約意思表示的，也有主張預約合同相對明確，其余由合同解釋來補全的③。史尚寬先生將契約分為必要與非必要之點，提出對非必要之點可以推定契約成立的觀點[10]。日本法院曾裁決認可關于替代履行的初步合同[11]。如果當事人之間約定的是“考慮”在今后的一定期限內(nèi)，與對方磋商訂立 合同的事宜，由于“考慮”一詞，并不具備表示內(nèi)容的明確性，因此無法推定出訂立本約的意思，則不能 認 定為預 約 合同。 從 法 律的規(guī) 定看，按照 我國 2009 年《合同法司法解釋（二）》第1條，合同成立的要素中，需要確定的要素一般包括：當事 人的姓 名或者名 稱、標的、數(shù) 量，此處沒有明確列舉價格在內(nèi)。而依據(jù) 1980 年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》 第 14 條關于合同的發(fā)價應具體明確的規(guī)定，十分明確的發(fā)價包括了貨物及其數(shù)量、價格或者明確數(shù)量、價格的方法。合同標的包括商品和服務，價款雖然沒有在前述司法解釋中 列舉，但 其是否 應 為預約 合 同的必備 條款，仍有探討價值，尤其對買賣合同而言，價款的多少是買賣雙方做出意思表示的重要考慮因素。如對履行的時間、地點、付款方式及數(shù)量等，預約合同沒有 約定的 ，可以依據(jù)補充規(guī)則 ，首 先尊重合同自由，遵循當 事人內(nèi)心的本意，其 次 依 據(jù) 合同的解釋原理，由當事人進行協(xié)商、談判，在遵循契約自由與鼓勵交易原則之間尋求平衡。從我國《民法典》第 472 條要約的構成條件看，解釋價款等內(nèi)容缺失時是否會影響要約內(nèi)容的具體確定，應從社會一般人能夠理解的水平出發(fā)，探求真實的含義，判斷是否會影響到合同的成立。如果根據(jù)預約合同的要約含義 ，能夠合情、合理 地 推導出受要約人一旦承諾，要約人就要受要約的意思表示約束，此時主張預約合同成立的當事人有說理義務。

有學者指 出，預約 合 同 的 內(nèi) 容 明確性 ，要 弱于本約，這也是德國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見[12]。但也有學者分析德國預約制度，提出合同的約定具有完整性，預約低于本約的內(nèi)容確 定 性 ，并無足夠的說服力[13]。由于預約合同并沒有具體確定當事人的債權與債務關系，而如果其規(guī)定具體的權利義務內(nèi)容，則可能被認為是“名為預約、實為本 約”，影響預 約的獨立地位，與本約相沖 突 ，這體現(xiàn)在我國 2003 年 《最高人民法院關于審理商品房買 賣合同糾紛案件 適 用法律 若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同的司法解釋》）的第 5 條。如果合同的當事人約定的內(nèi)容具體、明確，且明確約定今后將訂立本約 ，但是在此約定之后，實際上并未再訂立本約，此時能否 以文義判斷而定性為預約合同？換言之，在合同條款約定不明確時，對疑約是認定為預約，亦或是本約，有主觀、客觀不同的解釋觀點。王澤鑒先生提出客觀解釋論，主張 在意思不 明或有 爭執(zhí)時 ，要 通觀契約 的全體 內(nèi)容來確定，沒有另 行 訂約必 要的，應認定為本約[14]。從合同內(nèi)容是否明確具體出發(fā)，認為通過合同條款，難以查明合同性質(zhì)時，應依據(jù)客觀解釋，推定主觀表 示不明確時，疑約應認定為本約④。崔建遠教授進一步補充，認為從合同的性質(zhì)看，疑約應 定性為本約，但列舉了一些例外情況，例如當事人明確約定即使具有本約的主要條件，或者 將來并未訂立本 約，仍約定 為預約的，從其約定。再如預約雖規(guī)定了合同的主要條款，但由于對付款、擔保方式等未達成協(xié)議，或者發(fā)生情勢變更后未達成協(xié)議，致使本約未簽訂的，此時應界定為預約合同 ，而不能依據(jù)條款 內(nèi)容的完備，定性為本約[15]。與之相對，主觀解釋論者從合同拘束力理論出發(fā)，論證預約合同的基礎在于當事人的合意。合 同當事人作為理性 經(jīng)濟人 ，享有合同交易的自 由，應以主觀上探求當事人真意的辦法，對定性有疑問的應界定為預約而排除本約[16]。在筆者看來，客觀解釋論更利于對疑約的解釋，也便于實際操作，保護交易安全。判斷預約與本約的差別時，一方面不能單看合同條款的文字表述，而 應回到具 體合意目的考察；另 一方面 ，認定的關鍵依據(jù)在 于：當事 人的訂 約 行為是為了今后請求對方與之簽訂本約，還是請求對方進行對待給付等行為。如為前者，則判斷疑約從預約，如為后者，則判斷疑約從本約，而這些正是通過對合同內(nèi)容是否具體明確的客觀解釋得出的結論。

二、預約合 同的表現(xiàn)形式

從我國《民法典》第 495 條規(guī)定看，采取了概括加列舉的模式，列舉了預約合同這種階段性文件的部分表現(xiàn)形式 ，如認購書、訂購書、預定書，并在其后加上了“等”字，以應對未來可能出現(xiàn)的新型預約合同形式。由于預約合同在日常生活中的廣泛應 用，對其表 現(xiàn)形式中 ，比較 有 爭 議 的 意向書、備忘錄、框架協(xié)議，有進 一步探討的必要。筆者主張，以上 3 種形式是我國《民法典》有意從預約合同的規(guī)定中排除的，這不是依據(jù)上述 3 種表現(xiàn)形式的字面含義，而是依據(jù)前述預約合同的認定標準，從內(nèi)容上作出的對表現(xiàn)形式的判斷，也是以立法方式作出的對社會實踐的行為引導，更有利于減少沖突，維護交易安全。

（一）排除意 向書、備忘錄形式的 原因分析

與 2012 年《買賣合同司法解釋》第 2 條以及此 前《民法典草案合同 編（二審稿）》第 287 條 相比，我國《民 法典》預約合同表現(xiàn)形式的列舉中，沒 有意向書、備忘錄，究竟是有 意刪除還 是 包 括在“等”字的表述之內(nèi)？換言之，意向書、備忘錄能否成為其表現(xiàn)形式？此前是有爭議的，而從我國《民法典》的規(guī)定看 ，沒有列舉上述兩者 形式，表明對意向書、備忘錄的形式是持否定態(tài)度的。上述兩種形式中，學術界對意向書的定性問題，爭議觀點更多。有學者主張區(qū)分意向書的程序性與實體性條款，認為預約是種特殊的意向書[17]。有學者主張意向書一般認為是預約，要視其是否含有明確的意思表示或合意而定[18]。有學者根據(jù)談判階段的不同需求，有偏好地選擇正式或者非正式拘束力的意向書[19]。有學者在分析英美法律后指出，需要視意向書所載意思表示的真實情況而定其法律效力 ，要考察其條款和語 境 ，是否對 當事人有法律拘束力來確定其性質(zhì)，是本約還是預約，抑或是無法律拘束力的文件[20]。要視文本是否包括合同要素和當 事人的約定來確 定是否為預約[21]。有學者反對指出，將意向書排除在預約合同之外，符合商業(yè)實踐需要[22]。在筆者看來，盡管有學者區(qū)分意向書的拘束力，司法實踐中，在2007 年，仲某訴上海某房地產(chǎn)公 司的合同 糾紛案⑤，法院認為當事人在意向書中達成的擬購買商鋪的面積、價款、時間等條款明確清晰，表明已經(jīng)就購買商鋪的主要內(nèi)容達成意思表示一致，從而認定意向書為預約合同。然而，隨著社會的發(fā)展進步，對法律規(guī)定的精細化規(guī)定要求更高，從意向書與預約合同的本質(zhì)區(qū)分角度，以立法形式否定意向書作為預約合同的表現(xiàn)形式，更有利于統(tǒng)一司法裁判的尺度，有利于商務活動的當事人利用不同形式的書面文件，達成自己想要的談判結果。

意向書一般被認為是以書面的形式，在達成正式協(xié)議之前，訂立的初步意愿的材料。在此種書面文件中，當事人可以保留其各自的主觀意圖，不強求達成合意，因此也被廣泛應用于商務洽談的場合。當事人往往在意向書中約定，意向書不具有法律拘束力或不產(chǎn)生權利義務關系等內(nèi)容，這都與預約合同要在將來訂立本約達成合意，強調(diào)鞏固前期合意效果，是有差異的。如果將意向書直接列舉成預約合同，容易對司法實踐產(chǎn)生不利影響，導致部分法官會將一些以意向書形式訂立的書面文件，直接裁判為預約，從而誤導法官的判斷。意向書內(nèi)容上進一步磋商的約定并不以訂立本約為目的，也不要求確定合同的必要條款，除此之外，在承擔責任方面，意向書也與預約合同不同。當事人訂立意向書以后，會產(chǎn)生繼續(xù)磋商訂立合同的合理的信賴義務，當事人一旦違反意向書的約定，需要就此給對方帶來的損失，負締約過失責任。預約合同的當事人由于具有訂立本約的意愿，就要受其意思表示的約束，這種法律上的拘束力導致的是預約合同的違約責任，而非僅僅承擔締約過失責任。由于上述性質(zhì)的差異，意向書形式應予以排除。至于備忘錄在內(nèi)容方面缺乏將來訂立本約的明確性規(guī)定，對當事人的約束力更弱于意向書，缺乏具體的法律規(guī)制來調(diào)整。如果將備忘錄解釋為預約合同，將要如前所述滿足預約合同的認定標準，這有違當事人簽訂備忘錄時所達成的后期磋商和相對寬松的法律約束力的意愿，因此將備忘錄一并從預約合同的表現(xiàn)形式中去除，更體現(xiàn)出對交易實踐中當事人意愿的尊重，也有利于法律上統(tǒng)一對預約合同的認定標準、法律效果的規(guī)定。

（二）排除框架合同形 式的原因分析

框架合同是為長期性合同所提供的合同基本架構、條件等[23]。當事人簽訂框架合同，有的是為了鞏固交易中形成的長期而穩(wěn)定的交易關系，當事人就后續(xù)合作的主要內(nèi)容已經(jīng)達成一致，只需要就個別問題再行協(xié)商，也有的是由于后期個別協(xié)議情況復雜 ，無 法在訂立框架合 同時，進 行具體細化其規(guī)定?？蚣芎贤堑聡痉▽徟袑嵺`所創(chuàng)設，盡管其 1898 年《德 國民法典》并沒 有 規(guī)定，德國法院最早在 1912 年鮮花供給案中確立，“以事先訂立的總合同和事后依該總合同訂立的個別協(xié)議的結合為基礎”[24]。在該案中曾將事先訂立的總合同框架視為預約，后來隨實踐發(fā)展，逐漸將預約合同與框架合同區(qū)分開來。預約與框架合同能否重合方面，有學者給出了肯定的答案[25]。然而，在筆 者看來 ，無論是預約合同還 是框架合同，都利于當事人通過固定某些長期形成并被當事人所認可的合同基本條款，體現(xiàn)出遵循合同自由，穩(wěn)定交易成果和 相互關系，減少 未 來交易 成本的特點。根據(jù)是否需要在將來的合同中，添補具體的合同內(nèi)容，區(qū)分了框架合同與個別合同。至于框架合同的規(guī)定，如果與個別合同規(guī)定不符的，此時按照 合同變更的原理，推 定 以 后 簽 訂 的個別合同來確定合同的條款、管轄等內(nèi)容。由于框架合同并不承諾在將來一定期限內(nèi)訂立本約，而只是在一定的框架內(nèi)，當事人通過再協(xié)商的方式 ，訂立個別合同；有些 框架合 同也僅含有訂立個 別合同的部分內(nèi) 容。由 于 兩 者 訂 立 的 目的 差異，導致結果更不相同。對預約合同而言，一旦本約成立，那么其目的 就已經(jīng)達成，而框 架合同并不會因為后期訂立，甚至履行個別合同而終止效力。因長期合作的需要，框架合同具有長期持續(xù)性，除非當事人之間 就 框架 合 同 條款進 行 了變更、撤銷、解除等。一般而言，一個預約合同對應一個本約；而框架合同由于具有持續(xù)性特征，往往一個框架合同之下，會簽訂數(shù)個有關的個別合同。預約合同首次規(guī)定在我國《民法典》中，要滿足合同的內(nèi)容明確性要求，而框架合同由于是當事人就 將來要訂立合同的一般特征所達成 的協(xié)議 ，比如當事 人達成戰(zhàn) 略合作協(xié)議，約定 一方在今后的 3 年內(nèi)，為對方提供不低于 10 億元的貸款。此時由于只是為后期可能簽訂的個別合同構建框架、基礎，為后期簽訂合同做準備，因此框架合同的內(nèi)容明確性要求要低于預約合同。如果今后就此貸款的具體使用途徑、執(zhí)行結果等達成個別協(xié)議，則按照個別協(xié)議的規(guī)定來處理。在違約責任方面，如果違反了預約合同，按照我國《民法典》第 495 條第 2 款，違 約方 應 負預約合 同的違約責任；而如果違反 了框架合同，在符合 條 件 的情況下，違約方應負締約過失的責任。

三、預約合同的違約 責任

盡管我國《民法典》第 495 條第 2 款規(guī)定了預約合同的 法律效力，對于違反 預約合 同的，對 方“可以請求其承擔預約合同的違約責任”。由于該款規(guī)定過于抽象，需要結合合同編第 8 章第 577條違約責任的規(guī)定。按照前述第 577 條，前述預約合同的法律效力也應當適用該條規(guī)定。在這其中，爭論較 大的為預 約合同違約時，能否要求繼續(xù)履行？如何計算賠償損失的責任？這些問題直接關系到認定預約 合同的違 約 責 任 ，并給予救濟。筆者同意應當締約說的觀點，主張預約合同的違約責任包括繼續(xù)履行在內(nèi)；預約合同強調(diào)的是其自身的履行利益，在計算賠 償損失 的 責任時，不包括本約的可得利益損失 ，但可以 包括機會損失。具體理由分述如下：

（一）采取應 當締約說 ，可以要求繼續(xù)履行

在預約合同的法律 效力方面，有 4 種爭論較大的學說，其中又以實際履行說和善意磋商說之間的爭論最大。這 4 種學說分別是：

1.應當締約說，又稱實際履行說，這也是大部分學者主張的觀點。該觀點主張當事人應當本著誠信的原則，按照預約時的約定，訂立 本約，即使磋商不成，也應當締結本約并 實際履 行。按照內(nèi)容 的 確 定 性 與 否 ，又 區(qū) 分 為 全 部 強 制 履 行 、部 分強制履 行、主客觀條件不同的 強制履行等學說。王澤鑒先生主 張全部強制履行說，認 為預約的債務人有訂立本約的義務[26]。王利明教授也主張“當事人負有訂立本約的義務”[27]。劉承韙教授主張部分強制履行說，他對 預約效力 區(qū) 分 3 個 層次，只有完整預約才采取強制締約說[28]。

2.視為本約說。主張按照預約的必備條款而定，如果預約已經(jīng)具備本約的基本條款，則無需訂立預約而應直接視為本約。這種主張見于 2003年《商品房買賣合同的司法解釋》第 5 條主張的“名為預約、實為本約”。王澤鑒教授在其《債法原理》一書中，持有此種觀點[29]。也有學者反對直接認定為本約，而是主張按照主觀解釋論，疑約從“預”而不從“本”[30]。

3.內(nèi)容決定說。這是通過預約合同的內(nèi)容，來確定其效力。如果預約合同具備了本約合同的必要條款或者主要條款，則在法律效力上，應該認定預約合同為應當締約，反之則只是必須磋商。韓強教授以房屋買賣合同的買賣雙方各自的利益分析為例，認為在買方市場情況下，必須磋商說更利于維護買方消費者的利益，必須締約說更利于維護賣方的利益。韓強教授主張根據(jù)預約合同的條款決定，如果預約不包括本約的主要條款，則為必須磋商說，反之則為應當締約說[31]。

4.善意磋商說，又稱必須磋商說。主張當事人為訂立本約而負有善意磋商的義務，至于磋商后的結果，能否按照預約的約定而訂立本約，則在所不問。有學者認為，必須磋商說強調(diào)描述過程，應當締約說強調(diào)結果，兩者無根本區(qū)別[32]。也有學者在對預約學說提出解構與重構時，認為預約并非旨在強制締約，否則將扭曲商業(yè)實踐[33]。區(qū)分主客觀條件不同，認為本約、預約之間的核心區(qū)別在于，即便為已決事項，也應賦予當事人在最終訂立本約時根據(jù)客觀情勢再行磋商或者修正。

對于以上 4 種學說，筆者認為，由于預約合同的認定標準是以約定在將來一定期限內(nèi)簽訂本約為目的，因此如果要求繼續(xù)履行，那么當事人之間則必須簽訂本約。作為約束當事人的本約，顯然也應遵循行為人的自由與自主的意愿，這就與依據(jù)違約責任形態(tài)中含有的強制履行，來強迫當事人簽訂本約，存在一定的矛盾。事實上，不能強制締約，而要考察是否適合繼續(xù)履行及其效果而定。如果從訴的類型來看，有確認、給付和變更之訴，法院不能強迫預約合同的繼續(xù)履行，不能以訂立本約來強迫履行預約，這不同于賠禮道歉的規(guī)定。例如，在當事人一方不賠禮道歉時，對方可以采取登報聲明等方式進行替代履行。對于預約合同，不能采取直接裁判的方式而要求當事人成立本約。

如果采用視為本約說，那么間接地否認了預約合同獨立存在的意義。如果采取內(nèi)容決定說，那么由于合同的必備條款本身就因為合同種類的不同而不同，例如在買賣合同中，如果明確了當事人的姓名或者名稱、合同的標的、數(shù)量、價款，即可滿足其主要條款。如果就按此規(guī)定要求當事人應當締約，則有違當事人的意思自治的真意，因為并不能排除當事人需要為此進行進一步善意磋商的權利。善意磋商說與應當締約說相比，在預約合同當事人的義務方面的規(guī)定不同，前者不要求當事人訂立本約，而后者主張既然預約是為訂立本約，當事人又就此進行善意磋商，那么預約合同的當事人就應當在磋商后，訂立本約，至于履行的程度等則區(qū)分主客觀條件不同而決定。

我國《民法典》第 495 條沒有具體說 明預約合同的法律效力，這與其本身的復雜性有關，反映出合同訂立的意志論與自由論之爭，要平衡尊重當事人締約的自由與選擇訂約的意志之間的關系。如在涉及特許經(jīng)營權的合同訂立前磋商階段，正如有學者指出，這是信息交換發(fā)生的時期，這將在一方面允許特許權人選擇最佳合作伙伴，委托其有關可特許經(jīng)營概念的秘密，另一方面允許潛在受益人 （在本協(xié)議簽署時的受益人）檢查其可靠性、收益性和他們將要加入的特許經(jīng)營網(wǎng)絡的準確性，評估他們是否可以在實質(zhì)上和專業(yè)上滿足授權方的要求等[34]。在理解其選擇權的重要性時，有學者總結了兩種理論。“其中一種理論可以追溯到功利主義者那里，認為法律強制實現(xiàn)合同以便最大可能滿足人們的偏好。尊重合同當事人的選擇就是因為它們揭示了這種偏好。另一種合同理論可以追溯到康德和黑格爾，認為選擇事關重大，就是因為它們是自由和自治的表示。合同具有拘束力是因為，它是自由的必要結果”[35]。合同本身是就意思表示而達成一致的產(chǎn)物，不能為了訂立本約的目的而強迫當事人的意志與行為的自由。然而，如果預約合同訂立后，僅僅對當事人產(chǎn)生善意磋商的義務，則有違其預定將來成立本約的初衷，因此，筆者更認同應當締約說的觀點，在訂立預約合同之后，當事人有義務在將來訂立本約，除非有導致主觀或者客觀的履行不能的因素。行為人既然已經(jīng)承認預約合同獨立的法律地位，就要信守當初的承諾，本著合理的信賴利益，簽訂本約合同，而不使預約的目的落空。

（二）機會損失可獲 賠 償，但 排除本約的 可得利益損失

在司法實踐中，從公告案例、典型案例等公布的 22 個法律文書來分析，在法院審判中，有裁判預約合同應當履行、應當磋商、視為本約等各種裁判思路。根據(jù)審判的不同路徑思路，法院在 裁判結果方 面，有 實 際 履行、解 除合同、返 還定金、返還預 付款 、賠償本 約的履行利 益 、賠償信賴利益的損失等諸多結果。例如，在預約合同糾紛 案件中，最高人民法 院公報（以下簡稱”公報“）曾先后發(fā)布 5 個典型案例⑥，其中除俞財新案之外的 4 個案例中，法官都在裁判中主張，預約合同當事人負有誠信磋商的義務，但對于當事人是否返還定金，是否酌情賠償信賴利益的損失，是否需要賠償機會利益損失等主張各有不同。

最早判決預約合同的是 2005 年戴某案，該案的爭議焦點是當事人戴某因滿意樣品房，在磋商時對房產(chǎn)公司提出的“樣板房僅供參考”存有異議，與房產(chǎn)公司磋商不成，沒有訂立本約，是否需要負擔違約責任？經(jīng)二審終審，法院認定依照公平、誠信的原則，預約合同當事人具有誠信磋商義務，以達成本約。只有在當事人明確具有可以歸責于自身的原因，造成簽訂本約不成的后果，才會因此而承擔本約簽約不成的違約責任。2007年仲某案，法院認定該公司在沒有取得商品房預售許可證的情況下，與購房者仲某訂立的商鋪認購意向書為預約合同，對當事人產(chǎn)生依據(jù)誠信原則，將來磋商以達成本約的義務，因房產(chǎn)公司違反意向書規(guī)定的義務，將房屋出售給他人，造成與仲某要求就本約 合同磋商、談判、繼續(xù)履行的目的落空，房產(chǎn)公司應承擔相應的違約責任，包括賠償信賴利益的損失，酌情賠償可得利益的損失，但不超過預見或應當預見違約可能的損失，二審法院認 為預約合同與本約 合 同 有 法 律 性 質(zhì)的差異，因此對上訴人仲某主張的完全差價賠償予以駁回。2010 年張某案，法院雖然沒有在審理中直接援引前述 2003 年 《商品房買賣合同的司法解釋》第 5 條 ，然而其審判理由包 括 當 事人 訂立認購書時，由于標的物商品房還在規(guī)劃中，尚未施工，被告開發(fā)商還沒有獲得商品房的預售許可，雖然已經(jīng)與原告 訂立預 訂單，就房屋的 買 賣達成一致 ，但由于欠缺交房、辦證的期限 規(guī) 定 以及違約責任約定等直接影響合同效力的條款，因此上述未決條款需要在訂立正式的買賣合同時，再行商量。法院在該案中，認定預訂單是預約合同，并判決被告負擔相應的違約責任。由于該案新建商品房和拆遷安置有新的強制性規(guī)定，原告張某認購書上注明的房號已經(jīng)安置給他人，開發(fā)商存在交付不能的情況，原告相應地喪失了與他人另行訂立合同的機會，因此法院在判決開發(fā)商承擔預約合同的違約責任時，加上了機會損失的賠償。2010 年俞某案，二審法院審理后維持了一審法院的判決，法院認為，《商鋪認購書》盡管有部分內(nèi)容欠缺，但約定了商品房買賣合同的核心條款，又明確約定在一方獲得商品房的預售許可證之后，另行訂 立商品房 的買賣合同，該 認 購書應定性為預約合同。在該案的預約合同解除后，判決被告返還原告俞某交付的訂金及其利息。由于俞某以 案外人違約為由，主 張 行 使 不 安 抗 辯權，違背了合同的相對性原則，原告違約在先，故不得請求對方支付違約金。2013 年成都訊捷案，法院將《購房協(xié)議書》的性質(zhì)認定為預約，然而將四 川某實 業(yè)公司的交房行為沒有當作 預約合 同的履行，而作為原被告之間成立本約的房屋買賣關系的交付，據(jù)此裁判 原審法院認定《購 房 協(xié)議書》為本約合同的理由 不對，但 得出雙方 之間成立房屋買賣法律關系的結論正確。至于在履行過程中，對方是否存在違約及如何進行違約救濟，法院 判決 中沒有 指出，而是要當事人“自 行 協(xié) 商或者另尋法律途徑解決?！惫P者認為：

1.預約合同的獨立性決定了其賠償損失責任不同于本約的締約過失責任，后者強調(diào)信賴利益的保護，而前者強調(diào)預約合同自身的履行利益。關于機會利益、可得利益的損失能否計入預約合同的損害賠償責任，的確存在爭議。比如，如前所述的公報案例中，仲某案在賠償信賴利益的損失時，法院裁判對于機會利益的損失 ，可以酌情 賠償，在張某案中法院裁判的是全額賠償機會利益損 失，而在俞某案中，法院裁判認定原 告 的違約在先，解除合同，被告返還訂金和利息。公報案例尚且存在差異，更不 用說其他非典型 案例，比如在曹某案⑦中，法院在酌情裁判賠償信賴利益時，判定不包括機會利益損失。法律處于一種不斷變化的狀態(tài)，而且是初步的契約原則不再擁有它曾經(jīng)擁有的權力[36]。

2.在違約責任的承擔 方式方面，包括強制實際履行、瑕疵擔保、賠償損失三大種類。在我國改革開放前，是以實際履行為原則，以金 錢賠償為例外，而當 今則 以金錢賠償 為原則，以 實際履行為例外。韓世遠教授分析了大陸法系德國、法國以及英美普通法的立法，認為總體上損害賠償?shù)倪m用廣泛[37]。以損害賠償為基本的救濟方式，其提出了賠償損失與強制履行之間關系的范式轉(zhuǎn)換，認為英國法、法國法、德國法是典型的“原則——例外”的“法律預設主義”，而中國法則屬于“債權人選擇主義”，韓教授進一步解釋了中國法的范式，“以繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失為并列的救濟手段 ，以債權 人的選擇權為主導 ，以法院 的 裁 量 權 為 輔 助 ， 靈 活 確 定 救 濟 手 段 （‘ 靈活——妥當’規(guī)范范式）”[38]。梁慧星教授指出，從預約的性質(zhì)考慮，賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失，即賠償機會損失，不賠償可得利益的損失⑧?！昂贤ū举|(zhì)上就是對各種信賴的保護，合同履行利益賠償也可以看作是一種機會損失賠償”[39]。也有學者認為：“當信賴利 益損害賠償 作為期 望 利益損失損害賠 償?shù)奶娲鷷r，其目的是該裁 決 是‘不可分割的賠償’——將原告置于如果他沒有簽訂合同將會處于的地位”[40]。有學者在研究 O'Connell訴 Hay 案（Dunedin, A.48/82, 4 February 1983），引用丹寧勛爵的觀點，對于合同前的支出，可以要求利潤損失或者浪費的開支。如果原告主張浪費開支，他就不受限于合同簽訂后發(fā)生的費用。他還可以索賠合同前發(fā)生的費用，只要這些費用是雙方認為在合同破裂時可能被浪費掉的合理數(shù)額[41]。訂約就會有機會成本，如果當事人之間簽訂了預約合同，那么其也將相應地放棄與他人簽約的機會，如果不對這種基于信賴的機會利益損失進行賠償，將有違公正，也與允諾禁反言原則相悖。

3.由于預約合同不同于本約，也就不可能要求賠償本約的可得利益損失，因為預約合同的當事人也無法達到如同本約，視為達到履行利益一樣的結果。這體現(xiàn)出法律救濟的一般原則和限制，比如美國的霍金斯訴麥吉案，初審法院支持了原告迫不得已出售公司的損失和原告將來的利潤損失。而上訴法院推翻了初審的裁判，認定應按照出售公司的損失來計算原告可以獲得的賠償。該案確定了有關法律救濟的一般原則和限制，并規(guī)定“在某一個公司業(yè)務因為對方當事人的違約行為而被迫出售的情況下，損失數(shù)額可以根據(jù)公司業(yè)務的價值確定，也可以根據(jù)公司在將來損失的利潤確定。但在一般情況下，不能讓當事人同時獲得兩方面的救濟”[42]。當然，如果預約當事人對于預約合同的違約責任，有事先明確約定的，則應當尊重其約定，否則將按照如上所述的法律規(guī)定來解釋和處理。

關于預約合同的溯源，有學者認為，最早的預約源于羅馬法的防止當事人毀約的定金制度[43]。也有學者認為，羅馬法沒有預約合同觀念，在成文立法上，最先規(guī)定預約的是 1804 年的《拿破侖民法典》[44]。該法典第 1589 條和第 1590 條規(guī)定買賣預約可以轉(zhuǎn)化為買賣的條件，以定金方式達成買賣預約及解除的方法。關于預約合同的立法，還有《奧地利普通民法典》第 936 條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第 429 條、《日本民法典》第 556 條和《埃及民法典》第 101 條等?？梢?，預約合同并不是我國《民法典》的獨創(chuàng)。然而，由于預約合同在我國社會實踐中被大量采用，繼而催生了我國對其研究和立法的進程。通過對我國 《民法典》第495 條的解讀可知，對預約合同性質(zhì)的認定，將影響到對其表現(xiàn)形式的判斷，進而影響到對其法律效力的評價。從最初的“合意產(chǎn)生債”的設計，到“應當締約說”主張預約合同的繼續(xù)履行，這不是限制當事人的締約自由，而是尊重當事人在締結預約合同時的意思自治，是對當事人自主行為的規(guī)范，也為促進交易 安全、維護市場的 誠信秩序發(fā)揮積極作用。對于預約合同的研究不能僅局限在實體法商品房買賣合同方面，還可從同時履行抗辯權與預約合同的關系視角，對于實踐中產(chǎn)生的 預約掛號、預約旅游 、預約購票等問題 做 更精細化的研究。

注 釋：

① 關于預約和預約合同并無大的區(qū)別的觀點，王利明：“考慮到在實踐中‘預約’經(jīng)常作為動詞使用，如預約購房、預約租房、預約買賣等，為避免歧義，民法典合同編借鑒司法解釋的規(guī)定，采用‘預約合同’的提法不無道理。”參見王利明：《民法典合同編通則中的重大疑難問題研究》，《云南社會科學》2020年第 1 期，第 80 頁。王利明：“當然我也贊成預約就是合同的解釋，而且預約歷來就被解釋為合同?！眳⒁娡?利明：《民法典合 同 編 總 則 重 大 疑 難 問 題》，https://civillaw.com.cn/zt/t/?id=36614#，2020-8-19。黃立：“預約系約定將來訂立一定契約（本約）之契約?！眳⒁婞S立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社 2002 年版，第 49 頁。

② 關于預約的基本概念通說，參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社 2003 年版，第 318 頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 12 頁；王澤鑒：《債法原理（第二版）》，北京大學出版社 2013 年版，第 167-168 頁；王利明：《合同法》，中國人民大學出版社 2002 年版，第 41頁；崔建遠：《合同法》（第 5 版），法律出版社 2010年版，第 37 頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第 91-92 頁。

③ 關于預約合同必要條款的理解，學者觀點不統(tǒng)一。王利明教授認為，“預約合同的成立需要具備當事人、標的以及未來訂立本約合同的意思表示這三個必備要素?！眳⒁娡趵鳎骸额A約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規(guī)定述評》，載 《法商研究》2014 年第 1 期，第 56-57 頁。史浩明副教授認為，“商品房買賣預約合同至少應當具備標的物房屋的基本情況（如房屋的數(shù)量、坐落位置、層次、大致面積等）及將來依預約簽訂本約的意思表示?！眳⒁娛泛泼鳌⒊炭。骸墩擃A約的法律效力及強制履行》，載《蘇州大學學報》2013 年第 5 期，第 95 頁。陸青博士認為：“如果預約內(nèi)容已經(jīng)相對明確，事實上合同其余部分的內(nèi)容往往可以通過合同解釋的方式進行補全?！眳⒁婈懬啵骸丁促I賣合同司法解釋〉第 2 條評析》，載《法學家》2013 年第 3 期，第 114 頁。葉雄彪博士認為：“只需要具備基本的當事人、標的和訂立本約的意思三項要素即可?！眳⒁娙~雄彪、梅夏英：《預約合同問題研究》，載《中國社會科學院研究生院學報》2019 年 7 月，第 62 頁。

④ 客觀解釋論認為“疑約從本”，是對當事人主觀意思表示不明確情形下的法律推定。參見劉承韙：《預約合同層次論》，載《法學論壇》2013 年第 6 期，第 35-36 頁。該文主張，在預約與本約區(qū)分中：“直觀標準：內(nèi)容完整性?！薄昂诵臉藴? 立約目的。”“兜底標準:‘疑約從本’”；參見王利明：《預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規(guī)定述評》，載《法商研究》2014 年第 1 期，第 59 頁?！叭绠斒氯嗽诤贤幸呀?jīng)明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上仍然使用預約合同，則應當根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同?！痹撐挠^點引自陳自強：《契約之成立與生效》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司 2002 年版，第 108 頁。

⑤ 仲崇清與上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司商品房預約合同糾紛上訴案（（2007）虹民三（民）初字第 14 號；（2007）滬二中民二（民）終字第 1125 號）。

⑥ 預約合同的 5 個典型公報案例參見（1）戴雪飛訴蘇州華新國際公司房屋買賣預約合同定金糾紛案（戴雪飛案），載于《最高人民法院公報》2006 年第8 期；（2）仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案（仲崇清案），載于《最高人民法院公報》2008 年第 4 期；（3）俞財新與福建華辰房地產(chǎn)有限公司、魏傳瑞商品房買賣（預約）合同糾紛案（俞財新案），載于《最高人民法院公報》2011 年第 8 期；（4） 張勵訴徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預約合同糾紛案 （張勵案），載于《最高人民法院公報》2012 年第 11 期；（5）成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案（成都訊捷案），載于《最高人民法院公報》2015 年第 1 期。

⑦ 曹燦如與上海萊因思置業(yè)有限公司等商品房預約合 同 糾 紛 上 訴 案（（2008）虹 民 三（民）初 字 第 711號；（2010）滬二中民二（民）終字第 609 號）。

⑧ 聶茸.梁慧星教授談買賣合同司法解釋.“中國法學網(wǎng)”，http://iolaw.cssn.cn/xzxz/201212/t20121226_4619664.shtml,2020-12-03.