方 泉

粵港澳大灣區(qū)規(guī)劃實施以來，所謂“一國兩制三法域”的問題頗受關(guān)注。以一個微型區(qū)域——港珠澳大橋為例，設(shè)若橋上發(fā)生一起嚴重交通事故，某甲既非肇事者，亦非被害人，此人剛好路過事故現(xiàn)場，眼見傷者倒地痛苦掙扎。某甲沒有停車，而是從一旁繞開繼續(xù)前行。事故并非由某甲造成（或參與造成），此人在現(xiàn)場除了離開什么也沒做，則某甲的行為是否構(gòu)成犯罪？為使問題簡單化，僅依屬地原則考慮的回答是：如果事故現(xiàn)場處于珠?；蛳愀鄣貐^(qū)，某甲的行為不構(gòu)成犯罪；但如果處于澳門地區(qū)管轄區(qū)域，則某甲可能因未能履行一般救助義務(wù)而涉及刑責。

一、一般救助義務(wù)的概念

救助義務(wù)是指對他人施救、提供幫助的一種作為義務(wù)，主要來源于法律的規(guī)定，如父母、子女等法律關(guān)系主體之間的法定義務(wù)；或由先行行為引致，如駕駛過程中因肇事而對事故被害人產(chǎn)生的救助義務(wù)；或依特定職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求，如警察、醫(yī)生等職責所包含的救助義務(wù)。行為人未履行此等救助義務(wù)，一般需要承擔不作為的法律責任，包括刑事責任，這在各國/地區(qū)的理論和立法實踐中具有普遍共識，常見罪名如中國的遺棄罪、日本的棄置罪或澳門特區(qū)的逃避責任罪之類。

除去上述傳統(tǒng)類型的義務(wù)來源，還有沒有其他來源，可能產(chǎn)生某種救助義務(wù)，在不履行該救助義務(wù)時應(yīng)當承擔刑責呢？對于某些國家的立法者來說，回答是肯定的——即使不存在前述傳統(tǒng)類型的義務(wù)來源，依然存在某種救助義務(wù)，若不履行該等義務(wù)，可能招致刑事責任。區(qū)別于前述具有特定來源的救助義務(wù)（以下統(tǒng)稱特定救助義務(wù)），這種義務(wù)即所謂一般救助義務(wù)。它通常指在無特定義務(wù)關(guān)系的前提下，如對本人不會造成不合理風險，則應(yīng)對身處險境中的他人提供救助的義務(wù)。違反一般救助義務(wù)的行為表現(xiàn)形式很多，如眼見路邊奄奄一息的傷者卻不顧而去，眼見盲人即將踏入丟失井蓋的窨井而不予提醒，眼見湖邊掙扎的溺水者卻無動于衷。

作為法律概念，一般救助義務(wù)在西方最早可以追溯到古埃及，柏拉圖在《法律篇》中已經(jīng)提到設(shè)立一般救助義務(wù)的壞撒瑪利亞人法，不過羅馬法中并未出現(xiàn)有關(guān)一般性救助義務(wù)的規(guī)定內(nèi)容。進入啟蒙時代后，“自由、平等、博愛”的口號在歐洲深入人心。其中，“博愛”在一定程度上包含了一般救助義務(wù)的要求，但“博愛”列于“自由”“平等”之后，排在最末序位。1804 年的《拿破侖民法典》規(guī)定了一般救助義務(wù)的法律責任。之后，歐洲國家開始將違反一般救助義務(wù)的行為刑事化。為行文簡便，本文將未履行一般救助義務(wù)的行為統(tǒng)稱為見危不救，將以違反一般救助義務(wù)入刑的罪名統(tǒng)稱為見危不救罪（列舉特定罪名時除外）。直至今日，一般救助義務(wù)應(yīng)否刑事化的問題在理論上塵埃未定，是否設(shè)立以及如何設(shè)立見危不救罪在實踐中仍各有其傳統(tǒng)立場和立法選擇。

二、將一般救助義務(wù)刑事化的不同立場

如前所述，在內(nèi)地，見危不救或見死不救的行為無須承擔刑事責任，一般也無須承擔其他法律責任。在香港，普通法對上述行為的態(tài)度與內(nèi)地相類。澳門刑法則承接葡萄牙傳統(tǒng)，設(shè)有“幫助之不作為罪”，將一般救助義務(wù)刑事化。這種區(qū)別在其他國家或地區(qū)同樣存在。以美國為例，紐約州不要求本文開篇所及某甲為不顧傷者而去承擔刑責，但在相鄰的佛蒙特州，某甲卻可能為此構(gòu)成輕罪。佛蒙特州的情況在美國只是少數(shù)例外，但很多歐洲國家和拉丁美洲國家的立法與此類似。19 世紀以來，西班牙、葡萄牙、荷蘭、意大利、挪威、俄羅斯、土耳其、丹麥、波蘭、德國、羅馬尼亞、法國、匈牙利、捷克斯洛伐克、比利時、瑞士、奧地利、芬蘭、希臘等國先后就一般救助義務(wù)規(guī)定見危不救罪①See Alexander W.Rudzinski，The Duty to Rescue：A Comparative Analysis，in The Good Samaritan and the Law，91-134（James M.Ratcliffe，ed.，1981）.。目前，歐洲大陸幾乎所有國家（僅瑞典除外）都加入了對見危不救行為設(shè)置刑責的立法行列。此外，阿根廷、巴西、智利等多數(shù)拉丁美洲國家也都設(shè)有見危不救罪②See Alberto Cadoppi，F(xiàn)ailure to Rescue and the Continental Criminal Law，in The Duty to Rescue，The Jurisprudence of Aid 93-131（Michael A.Menlowe and Alexander McCall Smith，eds.，1993）.。

（一）歐陸國家的壞撒瑪利亞人法律傳統(tǒng)

法律是一定社會歷史與現(xiàn)實各種因素的總體呈現(xiàn)，立法者不同的邏輯思維、不同的價值取向以及對刑法、對國家刑罰權(quán)的不同理解，都會導(dǎo)致刑法對同一行為作出不同反應(yīng)。歐洲國家的這一立法傳統(tǒng)被認為源自圣經(jīng)中“愛鄰舍如同自己”的教義。為回答律法師提出的關(guān)于“永生”的問題，《路加福音》第10章第25—37 節(jié)中講述了一個故事：一個人從耶路撒冷去耶利哥的路上，被強盜打得半死后丟在路邊。一個祭司和一個利未人先后由此路過，二人均不顧而去。直到一個撒瑪利亞人經(jīng)過此地，為他處理傷口，帶他到客棧照顧他，并在離開時留下充足的銀錢。在猶太人看來，撒瑪利亞人本應(yīng)是最不可能提供救助的人，這當然是一個好撒瑪利亞人。與之相對，眼見他人落入險境不顧而去的，被稱作壞撒瑪利亞人，懲罰壞撒瑪利亞人的刑法即被稱作壞撒瑪利亞人法律。這個故事在回答律法師問題的同時，指引出“何者為鄰舍”——需要你的人以及“應(yīng)該如何做他人鄰舍”——提供幫助的教義。

現(xiàn)代刑法學對于救助義務(wù)來源的論證當然不能繼續(xù)依賴于宗教故事的神諭。較為典型的學理解釋是，作為義務(wù)依其來源或依據(jù)，除法定的義務(wù)、契約或自愿承擔的義務(wù)、拯救義務(wù)之外，還應(yīng)包括建立在社會團結(jié)原則上的互助義務(wù)及保障義務(wù)。一般性救助義務(wù)就是某種團結(jié)互助的義務(wù)③如葡萄牙波爾圖上訴法庭的判決將一般救助義務(wù)描述為“社會大眾團結(jié)互助的義務(wù)”，Ac.do TRP de 03.10.2001（RP200110030110447）。。

（二）普通法國家的相反立場

在普通法地區(qū)，情況恰恰相反，除特定救助義務(wù)外，法律一般既不通過刑法，也不以侵權(quán)法向公民施加向遇險者提供一般性救助的義務(wù)。甚至在很長一段時間里，這是無需討論的“公理”。直到1987年英國的史密斯訴利特伍茲公司一案才出現(xiàn)了一些爭議，但英國最高上訴法庭指出，“普通法對單純不作為者不施加法律責任”①Smith v.Littlewoods Organisation Ltd［1987］2 AC 241.。與此同時，普通法地區(qū)一般都有“好撒瑪利亞人法律”，主要表現(xiàn)在侵權(quán)法上，對因救助他人而造成的損害予以免責或減輕責任。例如，用力推開一位盲人，避免其踏入敞開的窨井，如果推開的行為造成盲人跌倒甚至受傷，則推人者可以免責或減輕賠償責任②有時會將好、壞撒瑪利亞人法律混用。如羅德島關(guān)于見危不救罪的法律，其官方名稱即為好撒瑪利亞人法案。。作為普通法地區(qū)中的例外，美國目前有少數(shù)州的刑法中規(guī)定了見危不救罪。近年來，法庭對不施加一般性救助義務(wù)原則的例外也越來愈多，客觀上出現(xiàn)了逐漸消解這個原則的趨向③Philip W.Romohr，A Right/Duty Perspective on the Legal and Philosophical Foundations of the No-Duty-To-Rescue Rule，Duke Law Journal，March，2006，55 Duke L.J.1025.。此外，加拿大魁北克省的《人權(quán)與自由憲章》規(guī)定有一般救助義務(wù)。

反對的觀點主要從自由主義刑法觀和法律適用問題出發(fā)（不僅僅存在于普通法國家）。首先，應(yīng)當區(qū)分法律和道德。人與人之間的互助施救行為是人類基于道德的本能反應(yīng)，而非由法律強制的義務(wù)。如麥考利爵士認為：“刑法只需滿足于禁止人們做出積極的損害行為，而培養(yǎng)人們行善精神的事則應(yīng)交由公共輿論以及道德或宗教導(dǎo)師們?！雹躄ord Thomas Macaulay，“Notes on the Indian Penal Code”，in Works，8 Vols（New York：Longmans，Green and Co.，1987，Vol.7，p.497）.斯圖爾特也認為，“舉手相助本是自然之舉”，討論是否通過法律甚至刑法來強制善舉本身就很可悲，而設(shè)立刑責或許還會產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)⑤Melody J.Stewart，How Making the Failure to Assist Illegal Fails to Assist：An Observation of Expanding Criminal Omis?sion Liability，American Journal of Criminal Law，Spring，1998.。其次，法律不應(yīng)該設(shè)定一般性的利他義務(wù)，“法律應(yīng)止步于慈善”⑥L.T.Hobhouse，Liberalism，Liberal Publication Department，1911初版，2010再版，p59。。由此，不予施救只是不給予好處，并未侵害法益，不應(yīng)得出入刑的結(jié)論。第三，法律的適用效益差。實證研究顯示，在司法實踐中很難就見危不救的行為取證⑦Jennifer Bagby，Justifications for State Bystander Intervention Statutes：Why Crime Witnesses Should Be Required to Call for Help，33 IND.L.REV.578（2000）.。并且，如何判斷危險的存在、如何確認行為人的主觀心態(tài)、如何確認風險是否合理、如何確定損害與不施救的因果關(guān)系、如何認定一般性救助義務(wù)沖突等；或者如果行為人已經(jīng)選擇了開始提供救助，中途放棄是否需要承擔法律責任⑧有觀點認為一般救助義務(wù)不應(yīng)刑事化，但如果選擇開始救助而中途放棄則可能導(dǎo)致法律責任，甚至刑事責任。See Jay Logan Rogers，Testing the Waters for an Arizona Duty-to-Rescue Law，Arizona Law Review，2014，56 Ariz.L.Rev.897.例如，某A用繩子往外拉掉在井里的某X，中途認出某X是情敵，于是松開繩子任其淹死，則某A的行為是故意殺人。參見［德］韋塞爾斯著，李昌珂譯：《德國刑法總論：犯罪行為及其構(gòu)造》，北京：法律出版社，2008年，第426頁。。凡此種種，使得見危不救罪的認定困難重重。因此，從法律效果上看，一方面，此類案件少之又少⑨David A.Hyman，Rescue Without Law：An Empirical Perspective on the Duty to Rescue，84 TEX.L.REV.656.；同時，有壞撒瑪利亞人法律的國家/地區(qū)似乎并不比沒有壞撒瑪利亞人法律的國家/地區(qū)更安全。

（三）中國古代刑法中的見危不救罪

前文已述，目前在兩岸四地中，內(nèi)地、香港地區(qū)和臺灣地區(qū)的刑法中均未設(shè)立見危不救罪，唯有澳門地區(qū)沿襲葡萄牙刑法的規(guī)定，設(shè)有“幫助之不作為罪”。多年來，內(nèi)地都存在將見危不救入罪的呼聲，支持入罪者不乏援引歐洲國家的立法，或求諸提升社會大眾的道德水平。前者涉及法律移植的橘生淮南淮北的質(zhì)疑，后者則往往被斥之以混淆法律和道德的界限。

實際上，中國古代法律中一直設(shè)有針對見危不救行為的罪名。秦律已有規(guī)定：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比野，當貲二甲。”（《睡虎地秦簡：法律答問》）唐律和宋律中也都類似的罪名?！端涡探y(tǒng)》卷28“捕亡律”第29 條規(guī)定：“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救助者，杖一百，聞而不救助者，減一等。力勢不能救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助者論?！眳^(qū)分“告”和“聞”，要求鄰里至少應(yīng)當報官，否則即構(gòu)成犯罪。上述法條所規(guī)定的救助對象主要是指暴力犯罪中的被害人。及至再晚近1907 年大清《刑律草案》第28章“關(guān)于遺棄之罪”第325條規(guī)定：“凡發(fā)現(xiàn)被遺棄之老幼、不具或病者，而不與以相當之保護，或不申告警察官吏或其余當該吏員者，處五等有期徒刑、拘留或壹佰元以下罰金?！贝颂幹袄嫌?、不具或病者”與發(fā)現(xiàn)者并無干系，且不局限為現(xiàn)行暴力犯罪的受害人，與歐陸傳統(tǒng)意義上的見危不救罪內(nèi)容相當。

孟德斯鳩在討論制定法律的方式時曾說，希臘和羅馬的法律都懲罰自殺，但動機不同①［法］孟德斯鳩著，許明龍譯：《論法的精神》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第687頁。。中國古代法律中的見危不救罪同樣要求鄰里相助，但其立法動機顯然不應(yīng)從圣經(jīng)中尋找答案，且在晚清以前，中國古代的法律并未明顯受到歐陸法律的影響。流傳于中國古代社會的宗教，往往都有教人心懷慈悲的教義，但真正能夠使得此罪名在中國古代由秦綿延至清，顯然主要不是宗教上的原因。由于儒家長期以來居于正統(tǒng)地位，無論是始于漢代的本土道教和外來佛教，抑或是唐代傳入的基督教和伊斯蘭教，都從未令中國進入過“政教合一”的歷史階段?？v觀整個中國古代社會，雖不時偶有重道或崇佛的短暫時期，但貫穿始終的只有被儒家禮教牢牢粘連住的宗族/家族社會結(jié)構(gòu)，政治、法律的全部內(nèi)容均為此服務(wù)。誠如瞿同祖所說，“家族實為政治、法律的單位，政治、法律的組織只是這些單位的組合而已”②瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第37頁。。家族或宗族安全有序，即可望保證整個社會的安全有序。中國古代治理宗族社會的兩個核心手段——連坐制度和保甲制度，都強調(diào)了社會連帶性質(zhì)的“集體責任”，而守望互助是集體責任的內(nèi)在要求，通俗地說，就是有福同享，有難同當?？梢哉f，中國古代法律中長期存在見危不救罪正是宗族社會治理的題中應(yīng)有之義。用今天的話語表達，這是一種目的理性刑事政策導(dǎo)向的立法選擇。

三、一般救助義務(wù)刑事化的正當性分析

作為限制和規(guī)定國家刑罰權(quán)的法律，一部“良好的刑法”應(yīng)當保持謙抑性，避免任意擴張。與作為犯相比，不作為犯的概念似乎更具有刑事責任擴張的危險，亦與罪刑法定原則存在緊張關(guān)系。因此，不作為犯的設(shè)立更需謹慎。

（一）兩個分析路徑

一些著名的見危不救事例常引起輿論風暴，比如1964年發(fā)生在紐約皇后區(qū)的姬蒂·吉諾維斯（Kitty Genovese）案、1993 年南非攝影師凱文·卡特（Kevin Carter）獲得普利策攝影獎的作品“禿鷲與小女孩”（The vulture and the little girl）以及2011 年發(fā)生在廣東佛山的小悅悅案。對于刑法立法者來說，由公憤到罪名，中間隔著正當性論證的距離，而這一論證會因不同的理論前提導(dǎo)致不同的邏輯路徑。如果認為罪責的實質(zhì)在于對個人違反道德義務(wù)的譴責，則刑事化的準則在于明確義務(wù)的邊界；如果認為罪責的實質(zhì)在于達致刑法目的的社會責任，則刑事化的邊界在于目的理性下對刑事政策目標的實現(xiàn)。

從道義責任或規(guī)范責任出發(fā)，不作為犯罪應(yīng)當被“限縮在違反受法律義務(wù)所約束的范圍內(nèi)”③［葡］Manuel Leal-Henriques 著，盧映霞、陳曉疇譯：《澳門刑法典注釋及評述（第一冊）》，澳門：澳門法律及司法培訓中心，2015年，第163—164頁。。在此要注意避免純粹規(guī)范論的循環(huán)論證，即一旦立法者將一般救助義務(wù)刑事化，一般救助義務(wù)就成為法定義務(wù)——這并不能解決實質(zhì)上的正當性問題。對此，大陸法系的法益原則（犯罪是侵害法益的行為）及英美國家損害原則（犯罪是不法地損害利益的行為）可謂殊途同歸。無論是作為犯還是不作為犯，將某一作為刑事化，或者對于不作為犯，將某種義務(wù)刑事化，其正當性邊界在于明確該作為或不作為是否損害法益。

見危不救是對利益的損害嗎？所謂損害，是對利益的阻退，即令他人利益曲線下降。刑法意義上的損害是指不法對待他人并阻退利益①［美］喬爾·范伯格著，方泉譯：《對他人的損害》，《刑法的道德界限》第一卷，北京：商務(wù)印書館，2013年，第116，65頁。，此處的利益是應(yīng)由刑法保護的“必要的福利性利益”②［美］喬爾·范伯格著，方泉譯：《對他人的損害》，《刑法的道德界限》第一卷，北京：商務(wù)印書館，2013年，第116，65頁。。此處的不法是指他人享有不受此對待的權(quán)利。與獲得好撒瑪利亞人的救助相比，不顧而去當然令遇險者遭遇利益阻退，但這種損害是否不法，遇險者是否擁有獲得救助的權(quán)利，從而在未能獲得救助時提出責難的問題需要論證。休謨曾說，人性中最顯著的兩條原則之一是同情③［英］休謨著，關(guān)文運譯：《人性論》，北京：商務(wù)印書館，1980年，第631頁。。所謂同情，并非恩賜，它既是互惠，也是“己所不欲，勿施于人”。誠如反對者所說，目睹遇險者時舉手相助是人性本能。既然是一般人性的本能反應(yīng)，任何處于該等情境的人都會實施該等行為④Eric D’Arcy，Human Acts，Oxford：Clarendon press，1963，p.43ff.，那么由法律規(guī)定實施此種行為既非強人所難，亦未過分干涉自由，何以得出法律不應(yīng)強制實施的結(jié)論？一個人略微耽擱自己行程打電話報警的不便和另一個人的生命安危相比，孰輕孰重，一目了然。不應(yīng)僅僅因為法律規(guī)定施救義務(wù)可能會沖淡施救者的道德感和英雄主義情懷而反對立法。

簡言之，為了阻止對所有人的不法損害，任何人都應(yīng)享有獲得這種一般性救助的權(quán)利，實施一般性救助行為應(yīng)當是對所有人的義務(wù)要求。如果按照康德對法律義務(wù)的劃分，那么，一般救助義務(wù)是內(nèi)在的義務(wù)，產(chǎn)生于人性，要求人們?nèi)ァ罢钡厣睢?；是外在的義務(wù)，要求人們不侵犯任何人；也是聯(lián)合的義務(wù)，要“和別人一同加入一個社會”⑤［德］康德著，沈叔平譯：《法的形而上學原理——權(quán)利的科學》，北京：商務(wù)印書館，1991年，第48—49頁。。

另一方面，在社會責任論以及社會防衛(wèi)論的基礎(chǔ)上，安全刑法、風險刑法等目的刑法觀則從另一個路徑論證刑事化的必要性。如果說法益原則或損害原則要求刑事化應(yīng)從行為本身造成不法損害出發(fā)，那么，目的理性的刑事化則服務(wù)于刑事政策目標的實現(xiàn)。在安全刑法、風險刑法的觀念里，刑罰的目的就在于減少風險、預(yù)防犯罪及防衛(wèi)社會安寧。一般性救助義務(wù)的設(shè)定既符合密爾和邊沁所說的“最大化利益”或“最大多數(shù)人的最大幸?！钡牧⒎繕?，同時也會產(chǎn)生社會群體團結(jié)互助的效應(yīng)。易言之，見危不救罪向社會大眾傳遞了非常重要的信息，“通過這樣的立法可以加強社會聯(lián)系，重建群體關(guān)系”⑥Atricia Grande Montana，Watch or Report？Livestream or Help？Good Samaritan Laws Revisited：the Need to Create a Duty to Report，Cleveland State Law Review，2018，66 Clev.St.L.Rev.533.。

贊成見危不救行為入刑的理據(jù)總體不外乎上述兩條路徑：一是見危不救行為損害了法益；二是見危不救行為不利于整體社會秩序或法秩序⑦也有學者兼采兩種路徑，認為舉手施救“屬于己他兩利的行為，無論在保護法益上還是在維持社會生活秩序的最低限度上，都有入刑的必要”。參見黎宏：《一定條件下的見危不救入刑研究》，《中外法學》2018年第3期。。不過，第二個路徑用于證明見危不救罪的正當性并不可靠，它包含對社會連帶主義的默認，容易陷入“刑法新工具主義”的爭拗。

（二）對反對觀點的反駁

如前所述，首先是認為法律應(yīng)區(qū)別于道德，不應(yīng)設(shè)立利他性義務(wù)強制行善，從而反對設(shè)立見危不救罪的觀點。法律與道德的關(guān)系是宏大又基本的法哲學論題，但僅以法律區(qū)別于道德，從而得出不應(yīng)設(shè)立見危不救罪的結(jié)論，并不具有說服力。法律和道德之間既相互區(qū)別，也存在聯(lián)系——無論是富勒所說的邏輯和概念上的必然聯(lián)系，還是哈特所說的事實上的偶然聯(lián)系。富勒所說的“義務(wù)性道德”確立了“使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規(guī)則”①［美］富勒著，鄭戈譯：《法律的道德性》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第8頁。。這些規(guī)則進入法律中，就成為道德義務(wù)。無論出于退讓還是周延自己的理論，哈特也承認法律規(guī)則會納入某種“最低限度的自然法”，以“推動人類在群體生活中自我保存”②［英］哈特著，許家馨、李冠宜譯：《法律的概念》第三版，北京：法律出版社，2018年，第260頁。。反映在刑法中，就是加羅法洛所說的“自然犯”，這些行為違背了人類最基本的道德情感——正直和憐憫。自然犯中所包含的禁止性規(guī)范，哪一條不同時是道德規(guī)范，且是最底線的道德規(guī)范呢？如果說憲法是最高法，那么刑法就是“最低法”。前者以最高的位階規(guī)定基本權(quán)利，后者以刑罰為后盾保護這些基本權(quán)利，以維持最低限度的社會倫理。撇開（新）分析法學和（新）自然法學的各種對立，在各部門法中，刑法可以說是最富有道德性，或者距離道德最近的③方泉：《略論刑法學研究中的“事”與“器”》，《中外法學》2006年第2期。。此外，那些一方面認為社會互助可以建立更美好和諧的社會關(guān)系，另一方面又提出為達致這一目的，國家應(yīng)該依靠社會制度的提升，而非為個人設(shè)定寬泛的法律責任，特別是刑事責任的觀點④Liam Murphy，Beneficence，Law，and Liberty：The Case of Required Rescue，Georgetown Law Journal，March 2001，89 Geo.L.J.605.，混淆了立法的正當性依據(jù)和立法的目標效應(yīng)。建立和諧社會關(guān)系不應(yīng)成為立法的主要依據(jù)，但并非不可以體現(xiàn)在立法效果中。將一般性救助義務(wù)刑事化絕非為了彰顯或提升救助者的道德，而只是為了避免造成對遇險者的不法損害。

其次，認為一般性救助義務(wù)是不完全義務(wù)，是對自由的過度干涉。有學者指出，歐洲國家將見危不救行為入罪往往出現(xiàn)在專制程度較高的特殊時期，比如，德國1935 年設(shè)立見危不救罪時正處于納粹時期；法國1941 年首次立法時，納粹德國占領(lǐng)了法國西北部三分之二的國土，國會已經(jīng)解散⑤Edward A.Tomlinson，The French Experience with Duty to Rescue：A Dubious Case for Criminal Enforcement，New York Law Journal of International&Comparative Law，2000，20 N.Y.L.Sch.J.Int'l&Comp.L.451.。但如前所述，歐洲國家的壞撒瑪利亞人法律傳統(tǒng)從19世紀就已經(jīng)正式開始?？v觀壞撒瑪利亞人法律在歐洲國家前后持續(xù)一個多世紀的立法進程，1822 年，西班牙已將一般救助義務(wù)列入刑法，1845 年，俄國開始將見危不救罪適用于基督徒。直至二戰(zhàn)結(jié)束后，見危不救罪的立法傳統(tǒng)在歐洲國家仍維持高度共識，可以說，將見危不救罪與專制之間建立因果聯(lián)系并不可靠。實際上，法律的限制和自由的空間并非表面看來此消彼長的關(guān)系。在此回顧普通法中有關(guān)詐騙罪的一小段歷史?；诮灰鬃杂尚纬傻摹百I方小心”傳統(tǒng)，在很長一段時間內(nèi)，普通法認為被詐騙一方只是不夠聰明或不夠小心，將詐騙行為入罪被認為會限制交易自由。但詐騙行為其實就像不公平的比賽，必將損害對方的利益。將詐騙行為入罪貌似“干涉”了“精明人”的權(quán)利和自由，實則保護了正當?shù)慕灰鬃杂珊拓敭a(chǎn)法益。而一般性救助義務(wù)并非單向利他的義務(wù)，亦非限縮不予行善的自由，將其刑事化是為了保護獲得最基本救助的權(quán)利。

當然，認為一般救助義務(wù)是不完全義務(wù)的說法具有一定的迷惑性。一是運氣說。我如果在家里待著，我還是我，只是因為我運氣不好路過了某個地方，我成了犯罪人。不完全義務(wù)的不可預(yù)測性表面上看的確是對自由的干涉。然而，不可預(yù)測的道德義務(wù)其實是我們?nèi)粘＝?jīng)驗的一部分⑥［美］喬爾·范伯格著，方泉譯：《對他人的損害》，《刑法的道德界限》第一卷，第188頁。，如果對人人都“不可預(yù)測”，那也就無所謂不公平。二是法不責眾說。在見危不救事件中，不予施救者可能人數(shù)較多，如小悅悅案件中，報載有18名路人不顧而去，難道這18人都成了犯罪人？法一旦要責眾，就會猶豫起來，雖然這種猶豫除了司法經(jīng)濟上的考慮，并沒有什么必要。其實，小悅悅案件中“路人”并不算多。試想幾個畫面，幾十人在河邊圍觀溺水者，幾百人在大廈下圍觀跳樓者，成千上萬甚至更多的人在網(wǎng)絡(luò)平臺圍觀自殺直播，如果這些人均未實施任何呼救、報警或親身施救（不造成不合理風險的前提下）等行為，那么，這些人是否都構(gòu)成犯罪？如果上述畫面均真實存在，在回答法律問題之前，首先怕是要大喝一聲，這是何等樣的社會？！如果見危不救入刑，這些人當然都構(gòu)成犯罪。如果在旁鼓勵、慫恿自殺，還可以考慮構(gòu)成其他罪。行為是否入罪與行為實際發(fā)生的數(shù)量或可能的犯罪黑數(shù)之間沒有根本的相關(guān)性。例如日本刑法典的現(xiàn)場助威罪也存在圍觀者眾的情況下的適用問題。再如走私罪，查私、緝私總體上還是一個容認犯罪黑數(shù)的抽檢方式。易言之，適用的問題不應(yīng)成為反駁犯罪化正當性的理由。實際上，一般救助義務(wù)僅當需救助者超過或遠超過救助者人數(shù)時才存在成為不完全義務(wù)的問題。此時，未能施救者可以以此抗辯。

再次，認為法律適用效益差，從而反對設(shè)立見危不救罪。的確，實際適用的判決在設(shè)有該罪名的法域都不算常見。以澳門特區(qū)為例，目前在法院網(wǎng)公開的各級法院判決中無一例認定“幫助之不作為罪”的判決（近年雖有檢方指控此罪名的案件，但或由檢方歸檔，或由法院判定無罪），葡萄牙認定該罪的判決也很少。但案件少、適用困難不應(yīng)成為是否將行為犯罪化的理據(jù)。歸根到底，“這是現(xiàn)實世界的局限，是操作問題，不是理論問題”①H.M.Malm，Liberalism，Bad Samaritan Law，and Legal Paternalism，Ethics，Vol.106，No.1（Oct.，1995），pp.4-31.。刑事化的首要問題在于正當性的論證，而非司法成本的核算。性犯罪取證普遍困難，常態(tài)社會下殺人案件占比一般都較低，在澳門，《維護國家安全法》自生效以來，尚未出現(xiàn)一宗危害國家安全犯罪的案件，但這些情形顯然都不應(yīng)成為無需設(shè)立性犯罪、殺人罪，或者在澳門無需規(guī)定危害國家安全犯罪的理由。以刑法適用情況贊成或反對某種刑事化潛意識里包含著對刑罰阻嚇力的迷信，這或許恰是“刑法萬能”的鏡像，而非對刑法謙抑的遵從。

綜上，設(shè)立刑事責任的起點應(yīng)當是行為本身，行為是否不法地損害了利益是將其入刑最可靠的依據(jù)。對于刑事立法者而言，最根本的工作就是確定某個行為是否損害法益。這也是為什么范伯格說，損害原則“總能為刑事立法提供很好的理由……并且，可能找不到其他同樣有效且價值成本更低的方法”②［美］喬爾·范伯格著，方泉譯：《無害的不法行為》，《刑法的道德界限》第四卷，北京：商務(wù)印書館，2015年，第15—16頁。。除此之外，入刑后是否被濫用、是否難以取證、是否缺乏立法效益等，均在所不問，或只存在于立法技術(shù)層面的考量。

一般救助義務(wù)源于人性，源于人與人之間相互同情，表現(xiàn)為相互的團結(jié)互助。這種義務(wù)要求對他人提供迫在眉睫的社會支持，以免他人的法益遭受損害③［英］休謨著，關(guān)文運譯：《人性論》，第160—161頁。，并且“社會所有成員均應(yīng)受此約束”④［葡］狄雅士著，鄧志強譯：《刑法典評注［I］》，澳門：澳門大學法學院出版，2015年，第710頁。。歷史地看，一般救助義務(wù)被刑事化或許發(fā)端于宗教教義在世俗法律中的延伸，或許被立法者賦予社會管治功能加以利用，或許是某個專制時期的偶然產(chǎn)物，甚至存在被濫用的危險。但歸根到底，將見危不救行為入刑的正當性依據(jù)在于它對利益的不法損害。從損害法益的角度論證見危不救罪的正當性最為可靠，其他論證路徑可以作為補強。刑事政策的考慮可以體現(xiàn)在行為人可責性和可罰性階段，以一般預(yù)防和特殊預(yù)防為目標，設(shè)定阻卻事由，限縮刑罰的動用幾率。如此，才能最大限度地保障人權(quán)、保證刑事化的正當性。如此，即使身處風險社會，仍可避免在刑事化問題上的社會連帶主義，在保障人權(quán)的基礎(chǔ)上呈現(xiàn)分擔風險、防衛(wèi)社會安全的效果⑤方泉：《犯罪論體系的演變》，北京：中國人民公安大學出版社，2008年，第294—295頁。。

四、一般性救助義務(wù)的刑事化模式及其選擇

（一）幾種典型的立法例

1.大陸法系的一般模式：以《澳門刑法典》第194條“幫助之不作為罪”第1款為例①《澳門刑法典》第194條（幫助之不作為）：一、在發(fā)生使他人生命、身體完整性或自由有危險之嚴重緊急狀況，尤其該狀況系由于禍事、意外、公共災(zāi)難或公共危險之情況而造成時，不提供不論系親身作為或促成救援而排除危險之必需幫助者，處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金；二、如上款所指之情況，系由應(yīng)當提供幫助而不提供之人所造成，該不作為者處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金；三、如提供幫助可能使該不作為者之生命、身體完整性或自由出現(xiàn)嚴重危險，又或基于其他重要理由，系不可要求該人提供此幫助，則幫助之不作為不予處罰。。本文以澳門立法為例并非出于“就近”的便利。澳門地方細小，其法律制度的實際影響力較弱。不過，換一個角度看，澳門的法律是以中文表述并適用于華人（為主）地區(qū)的“純正”的大陸法系法律制度，從學術(shù)角度有其獨特的研究價值?！栋拈T刑法典》第194條“幫助之不作為罪”第1款即為未能履行一般救助義務(wù)的見危不救罪②《澳門刑法典》總則第9 條第2 款規(guī)定，不作為者在法律上負有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。筆者認為，總則關(guān)于不作為犯的這一規(guī)定似僅指不純正不作為犯，而未能涵蓋純正不作為犯。。該款葡文版與《葡萄牙刑法典》第200條（Omiss?o de auxílio）第1款完全相同，亦與大多數(shù)歐洲國家的立法相類③葡萄牙雖被認為是歐洲近代最早設(shè)立見危不救罪的國家，但現(xiàn)行1995 年版刑法典第200 條修改自1982 年版刑法典第219條，而1982年的該條規(guī)定參考了當時德國和法國的相關(guān)法條。。本文稱其為一般模式。

《澳門刑法典》分則分為侵犯人身罪、侵犯財產(chǎn)罪、危害和平及違反人道罪、妨害社會生活罪及妨害本地區(qū)罪等共五編④葡萄牙因新增虐待寵物罪而在分則中增加了第六編“有關(guān)動物的犯罪”。。其中，第一編“侵犯人身罪”編共設(shè)八章，將人身法益分為生命、子宮內(nèi)生命、身體完整性、人身自由、性自由及性自決、名譽、私人生活及其他人身法益共8 個子類。本罪位于第八章“侵犯其他人身法益罪”。本罪構(gòu)成的前提是“發(fā)生使他人生命、身體完整性或自由有危險之嚴重緊急狀況”。此處“嚴重緊急狀況”是指“對有關(guān)法益造成實質(zhì)（嚴重）損害、迫在眉睫之風險或危險”⑤［葡］狄雅士著，鄧志強譯：《刑法典評注［I］》，第712頁。，且這種嚴重緊急的危險須切實存在⑥參見葡萄牙科因布拉上訴法庭判決Ac.do TRC de 05.04.2017（75/13.2GTCBR.C1）。。正因危險狀況的嚴重性、切實性及緊迫性，使得救助被迫切需要。嚴重緊急狀況可以由自然力或人為因素造成，“尤其該狀況系由于禍事、意外、公共災(zāi)難或公共危險之情況而造成”，如因人為造成，亦不排除由被害人自己造成的危險狀況。

本罪是純正不作為犯，即“不提供不論系親身作為或促成救援而排除危險之必需幫助”。所謂“必需幫助”，是指在一般人標準下，針對被害人所處之嚴重緊急狀況，為保護人身法益所必要的、適當?shù)木戎驇椭?。具體可通過兩種方式實施：一是“親身作為”，即本人實施救援行為；二是“促成救援”，即行為人本人并未實施救援行為，但通過其他作為方式促成有關(guān)救援活動的實施，如向公共部門撥打緊急救援電話，或者呼叫路人、醫(yī)生等。可以選擇作出任何一種形式的救助行為，也可以一并實施，無論哪種情形，都是對本條所指幫助義務(wù)的履行。本罪為具體危險犯，罪名成立不以法益損害結(jié)果的實際發(fā)生為要件。遇險者是否因得不到救助而遭受人身或自由的損害后果⑦參見葡萄牙科因布拉上訴法庭判決Ac.do TRC de 05.04.2017（75/13.2GTCBR.C1）。，或者其是否獲得第三人的救助，均與不作為者構(gòu)成本罪無關(guān)⑧參見葡萄牙科因布拉上訴法庭判決Ac.do TRC de 11.11.2011。。

本罪為故意犯罪。行為人主觀上明知需要幫助者的生命、健康、自由處于嚴重且緊急的危險狀況，接受或容認該種危險的存在，但不需要行為人對于結(jié)果的發(fā)生抱有故意的心態(tài)。反之，如果行為人因誤認倒臥路旁的病人在熟睡休息而未提供救助，雖然實際情況是心臟病發(fā)，仍可以阻卻其故意。

本罪對一般主體均提出履行救助義務(wù)的要求。但法律不強人所難，不以英雄或圣徒的標準確定行為規(guī)則。一旦履行救助義務(wù)的風險達到不合理程度，或存在其他事由，即可阻卻不法和罪責。本條第3款規(guī)定了兩種不予處罰的情形：一是提供幫助可能使該不作為者之生命、身體完整性或自由出現(xiàn)嚴重危險；二是基于其他重要理由，系不可要求該人提供此幫助。此等情形下，不提供救助的罪責即被阻卻。本罪的法定刑最高1年徒刑或最高120日罰金，與大多數(shù)歐洲國家的規(guī)定一致。需要注意的是，本條第2款為針對特定義務(wù)人構(gòu)成犯罪的加重處罰條款，不屬于本文所討論的見危不救罪①本罪第2款與《澳門刑法典》第135條規(guī)定的棄置致死罪不同。澳門特區(qū)終審法院第20/2010號判決指出，第135條第1款a項所規(guī)定的犯罪要求有一個積極的作為，就是將他人棄置于某處，使之陷于獨力不能自救之狀況，而使其有生命危險，“這在同一法典第194條規(guī)定的情況中并不存在”。有關(guān)判決的分析詳見方泉：《澳門特別刑法概論》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第317—319頁。此外，在葡萄牙，因故意傷害致人死亡的情形，行為人同時構(gòu)成故意傷害罪和本罪。參見葡萄牙最高法院判決Ac.do STJ de 07.03.1990（SJ199003070404193）。。

2.大陸法系的其他模式?！兜聡谭ǖ洹返?23C條“不為救助罪”有別于一般模式之處在于其在刑法典分則中的位置。一般模式中，見危不救罪位于侵犯人身法益的犯罪中。德國則將該罪列入分則第28章“公共危險之犯罪”，以保護公共安全法益。至于存在特定身份關(guān)系者未能履行撫養(yǎng)、保護義務(wù)的行為，被規(guī)定在第12章“針對身份關(guān)系、婚姻與家庭之犯罪”中。盡管在分則中的位置不同，但從罪狀及法定刑上看，與一般模式基本相同。行為人身處意外事故或公共危險之現(xiàn)場，卻對身處險境者未予以救助。罪責的成立強調(diào)救助的必要性和可期待性。其中，對可期待性的判斷，主要指是否對行為人造成危險，或者存在重大義務(wù)沖突的情形。構(gòu)成犯罪的，處一年以下有期徒刑或罰金。此外，本條第2款規(guī)定，在該等情形下妨礙他人實施救助者，構(gòu)成妨礙救助罪，與前款同等處罰②《德國刑法典》分則第28 章第323C 條第1 款（不為救助罪）：于意外事故或公共之危險發(fā)生時，如行為人之施予救助系屬必要且依其所處情狀系可期待，特別是施予救助不至于對行為人發(fā)生顯著之危險與違背其他重大義務(wù)時之可能時，但行為人卻未予以救助者，處1 年以下有期徒刑或罰金。王士帆等譯：《德國刑法典》，臺北：元照出版公司，2017年，第407頁。此譯本無第2款。。

《法國刑法典》第223—6 條第2 款的“怠于救助罪”同樣位于第二卷侵犯人身罪當中，罪狀也與一般模式相當。1997 年發(fā)生在巴黎的黛安娜王妃車禍事后，有數(shù)名在場攝影師受到不同罪名指控，其中包括本罪。法國模式較為特別之處在于法定刑明顯較高。構(gòu)成犯罪的，處最高5 年監(jiān)禁或75 000 歐元罰金。此外，第223—5條也將阻撓救助的行為入罪。

此外，拉丁美洲也有不少國家設(shè)有見危不救罪。《巴西刑法典》第135條規(guī)定，若不存在不合理風險，面對身處險境的棄兒、走失的兒童、傷者、病患等未提供救助或未報警，將處以最高6 個月監(jiān)禁或罰金，如被害人因未得到救助而重傷或死亡，刑罰加重二分之一。

3.美國模式。前文已述，作為例外，美國有少數(shù)州規(guī)定了見危不救罪，基本都列為輕罪，但具體內(nèi)容各有不同③目前，美國制定壞撒瑪利亞人法律的州有佛蒙特州、明尼蘇達州、羅得島、威斯康星州、加利福尼亞州、佛羅里達州、馬薩諸塞州、內(nèi)華達州、俄亥俄州、得克薩斯州、華盛頓、阿拉斯加和夏威夷。。以救助對象的范圍和救助方式為標準，大致可以分為三類。第一類是向任何類型緊急事故中的遇險者提供救助。以羅德島法典第11編第56章第1節(jié)為例④RI Gen L§11-56-1 Duty to assist：Any person at the scene of an emergency who knows that another person is exposed to，or has suffered，grave physical harm shall，to the extent that he or she can do so without danger or peril to himself or herself or to others，give reasonable assistance to the exposed person.Any person violating the provisions of this section shall be guilty of a petty misdemeanor and shall be subject to imprisonment for a term not exceeding six months，or by a fine of not more than five hundred dollars（$500），or both.，法條規(guī)定，任何人身處緊急事故現(xiàn)場，明知他人遭受嚴重身體傷害，且提供合理救助不會造成自身危險，均有提供救助的義務(wù)，未提供救助者構(gòu)成輕罪，處6 個月以下監(jiān)禁，并處或單處500 美元以下罰金。第二類是為犯罪行為的被害人報警。以科羅拉多州法典第18編第8章第115節(jié)為例①COLO.REV.STAT.§ 18-8-115：Every person who has reasonable grounds to believe that a crime has been commit?ted to report promptly the suspected crime to law enforcement authorities.，法條規(guī)定，明知他人遭受犯罪行為而不報警，則構(gòu)成犯罪。第三類是為犯罪被害人中的兒童報警。以內(nèi)華達州的規(guī)定為例②NEV.REV.STAT.§202.882（1）-（2）：Any person who knows or has reasonable cause to believe that another person has committed a violent or sexual offense against a child must report the offense to a law enforcement agency.，任何人明知有兒童遭受犯罪侵害，特別是性侵害，應(yīng)當報警，否則構(gòu)成輕罪。法條還對報告時間（不晚于24 小時）和報告內(nèi)容（包括當事人姓名、地點等）作出明確規(guī)定。無論前屬哪類立法，法律都明確規(guī)定救助不應(yīng)對行為人造成不合理的危險。

可見，真正與歐洲立法模式相當?shù)氖堑谝活悾扇〈祟惲⒎Ｊ街挥辛_德島、明尼蘇達州和佛蒙特州，是少數(shù)例外中的少數(shù)例外。

（二）立法方案的選擇

由前述立法例可知，見危不救罪的最大公約數(shù)是指，行為人與遇險者無特定義務(wù)關(guān)系，行為人明知他人身處險境，在無不合理風險或其他阻卻事由的情況下，未提供救助。在這個最大公約數(shù)的基礎(chǔ)上，立法者依然面臨諸多問題和選擇。

首先是在分則罪名體系中的位置。與一般模式相比，同樣從法益侵害的原則出發(fā)，德國模式是對壞撒瑪利亞人法律在宗教義務(wù)來源上的另一種擺脫。應(yīng)否設(shè)立見危不救罪的很大一部分爭議糾纏于救助是否屬于行善以及特定的遇險者對于不特定的路人為何具有要求獲得救助的權(quán)利上。此外，設(shè)若多人遇險，會出現(xiàn)路人應(yīng)如何選擇救助對象，以符合義務(wù)沖突下免責要求的問題；又設(shè)若多人在場，應(yīng)如何認定在場者責任的問題。將義務(wù)對象設(shè)定為不特定人，似乎更容易回答上述問題，同時也與風險社會中的安全刑法觀念暗合。此外，公共交通領(lǐng)域發(fā)生公共危險的風險較高，機動車駕駛者更可能面臨“救不救”的場合。而在德國，取得駕駛執(zhí)照通常需要具備基本急救知識及通過有關(guān)心肺復(fù)蘇急救課程，這似乎也在某種程度上賦予駕駛者以救助技能上的“專業(yè)者責任”。

不過，這并不能得出見危不救罪應(yīng)當放置于公共安全罪中的結(jié)論。法益最基本的屬性在于它是“人”的利益：或者是個人的利益，或者是人的集合的利益③Black’s Law Dictionary（8th Edition），pp.828-830.。這也是為何人們在“虐待動物”入罪的問題上爭論不休的原因。盡管一些立法顯示其將動物福利視為“法益”，但也有一些設(shè)有虐待動物罪名的法律仍是在保護人的情感、人的財產(chǎn)、人的食品安全及人的居住環(huán)境等等。更有一些立法者以動物福利本身并非法益而不愿將虐待動物的行為入罪。本文無意討論動物福利是否屬于“法益”的問題。毋庸置疑，從人的利益出發(fā)，公共安全是人的集合的利益，它以個人的利益為基礎(chǔ)，是建立在個體的人身法益、財產(chǎn)法益之上的利益。公共安全法益是個人安全法益的集合，但又區(qū)別于個人法益，因為在遭受公共危險時，“沒有哪個特定個人顯得比另一個人遭受的損害更大”④Jeremy Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation（1789），ed.J.H.Burns and H.L.A.Hart（University of London，Athlone Press，1970），Chap.16，p.189.。比如在公共水源投毒對社區(qū)大眾所造成的損害。但見危不救的情形卻并不僅僅局限于此。因心臟病發(fā)躺倒路邊奄奄一息的人享有獲得一般性救助的權(quán)利，但路人不予救助的行為并不會影響損害其他社區(qū)大眾某個成員的利益。實際上，在證明刑事化的正當性問題上，“公共利益”的彈性擴張存在被濫用的危險。德國模式雖然將罪名置于公共危險的犯罪當中，但罪狀表述為“緊急事故或公共危險”，并未排除撒瑪利亞人路遇的情形，亦未特別提及公共道路交通領(lǐng)域的情形。至于機動車駕駛者具備急救資質(zhì)這一點并非論證設(shè)立本罪的依據(jù)，否則就會在一定程度上消解“一般救助義務(wù)”，半只腳踏入特定義務(wù)的范圍。出自所有一般人個體，施予所有一般人個體，才是一般救助義務(wù)的本質(zhì)所在。將見危不救罪置于侵害人身法益而非公共安全法益的罪名體系中是適當?shù)摹?/p>

其次是罪狀的描述?；谇笆觯瑥囊话阈跃戎x務(wù)的內(nèi)在要求出發(fā)，第一，關(guān)于救助對象的范圍。無論是一般模式的“嚴重緊急狀況”，還是德國模式的“緊急事故或公共危險”，只要是他人的生命、健康或自由處于危險中即可，不應(yīng)局限于是否為暴力犯罪的被害人等特定遇險者。第二，關(guān)于救助行為的方式。歐洲模式和羅德島模式對救助的規(guī)定皆屬泛指，可以是親身救助，也包括報警、呼救等喚起救助的行為，德國模式則提到必要性。但必要性須視乎遇險者及緊急狀況的具體情形而定，否則會對救助者形成較高的判斷要求和救助要求。從刑法的謙抑性出發(fā)，以警告、呼救、報警等基本救助為限較妥。第三，關(guān)于救助結(jié)果。見危不救罪是單純的不作為犯。它不是為著避免某種結(jié)果的發(fā)生，而是單純由刑法發(fā)出的命令。無論遇險者最終處于何等狀態(tài)，發(fā)生何種結(jié)果，抑或為其他人所救助，均與本罪的構(gòu)成無關(guān)①不過有葡萄牙法庭的判決顯示，遇險者當場身亡可令救助義務(wù)消失。參見葡萄牙里斯本上訴法庭判決Ac.do TRL de 03.11.2010（252/05.0GTALQ-B.L1-3）。而在意大利刑法中，發(fā)現(xiàn)尸體也應(yīng)當報警。。簡言之，即明知他人生命、健康或自由處于危險狀態(tài)的緊急情況下，而不提供呼救、報警、親身施救等必要的救助行為。

一般救助義務(wù)因其“一般”，與特定救助義務(wù)之“特定”相比，的確更易出入人罪。為了防止該等義務(wù)過度擴張，應(yīng)當通過阻卻事由為其設(shè)立合理限度②［德］韋塞爾斯著，李昌珂譯：《德國刑法總論：犯罪行為及其構(gòu)造》，第448頁。。參考各類立法例，主要考慮可期待性，即視乎救助者的能力及救助行為產(chǎn)生的可能風險而定。立法上的表述主要包含對行為人的危險和義務(wù)沖突。如德國立法中要求救助者在“對自己無重大危險及不侵害其他重要義務(wù)”的范圍內(nèi)實施救助。也有立法提到，在考慮對本人危險的同時，也不應(yīng)對第三人造成危險。關(guān)于對行為人自身的危險，以“重大或不合理危險”表述可能更嚴密。關(guān)于對第三人的危險，可以結(jié)合緊急避險等總則性規(guī)定認定。在義務(wù)沖突方面，一般救助義務(wù)與特定救助義務(wù)的來源不同，位階亦有所區(qū)別。一般認為，當兩者發(fā)生沖突時，后者高于前者。如發(fā)生車禍時，現(xiàn)場有兩人需要救助，甲是車禍受害人，乙是剛好病發(fā)倒在路旁的病人，其發(fā)病與車禍無關(guān)。則對于肇事人而言，救助甲優(yōu)先于救助乙。除非兩人人身危險程度存在顯著的差異，比如甲只是輕微擦傷，而乙瀕臨死亡。與此相較，對于此時經(jīng)過此地的路人而言，救助甲和救助乙都屬于一般救助義務(wù)，因此不存在先后順序，其救助義務(wù)是等同的。簡言之，救助的合理限度在于“對本人無不合理或重大危險，及不存在其他重大義務(wù)沖突”。

最后是法定刑幅度。在已有的立法例中，絕大多數(shù)將見危不救罪視為輕罪，法定刑幅度在1 年或6個月以下監(jiān)禁，或者科以罰金刑。法國模式的法定刑較重，屬少數(shù)特例。如果以各國故意傷害為比照，法國刑法中的相關(guān)法定刑幅度的確整體較高（當然也存在重疊）。從我國侵害人身法益犯罪的罪名體系及法定刑幅度來看，處最高1年有期徒刑、拘役、管制或罰金應(yīng)較妥。

綜上，結(jié)合我國刑法典分則的情況，見危不救罪可置于分則第4 章遺棄罪之后，作為第261 條之一。法條以一般模式為基礎(chǔ)性方案，試述如下。

第261 條之一：明知他人生命、健康或自由處于危險狀態(tài)，不提供呼救、報警、親身施救等必要的救助行為的，處1年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

救助行為對本人造成不合理或重大危險，或者存在其他重大義務(wù)沖突時，應(yīng)當免除處罰。

余論：刑法謙抑的實質(zhì)在于刑事化的正當性

隨著風險社會、風險刑法等觀念的蔓延，人們一方面寄望于刑罰的威力以求得安全，同時又擔心國家刑罰權(quán)借機擴張而破壞刑法的謙抑性。此種心態(tài)下，尤其需要回歸刑法謙抑的原意，同時強調(diào)，罪名的增刪多寡與刑法的謙抑性并不存在必然聯(lián)系。

刑法分則罪名數(shù)量發(fā)生變化，有時是由于需要保護的法益類型或范圍的變化，有時僅僅是立法技術(shù)上的調(diào)整。以此次《刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《草案》）為例，有觀點認為將高空拋物行為增入第114條是不必要的罪名擴張，只需在司法實踐中或者以危險方法危害公共罪，或者以尋釁滋事罪認定即可①韓軼：《刑法更新應(yīng)堅守謙抑性本質(zhì)——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為視角》，《法治研究》2020年第5期。?？墒牵碚摵蛯崉?wù)界日常批評的所謂“口袋罪”的刑罰擴張危險，難道不正應(yīng)該通過罪名的適當細化予以消解嗎？《草案》中增設(shè)的高空拋物行為以及第133 條之二所列干擾公共交通工具駕駛的行為，不僅沒有實際擴張刑罰權(quán)，反而可以對以危險方法危害公共安全罪這只“口袋”進行適當擠壓。

回歸初心和原意，恪守刑法的謙抑性，其實質(zhì)在于保證刑事化的正當性。刑法的謙抑性一方面是能不出手就不出手，另一方面則是該出手時就出手。在法治理念下，所有的法律都在保護權(quán)利、利益及自由，刑法也不例外。一個具備正當性的刑事化立法，恰恰是在保護公民應(yīng)由刑法予以保護的權(quán)利、利益及自由。認為刑法是國家用來擴張刑罰權(quán)的舞臺，進而過于在意罪名的數(shù)量，反而可能是潛意識里“刀把子”思維的表現(xiàn)。只有當內(nèi)心確信，良好的刑法是公民自由的大憲章，才會對罪名數(shù)量的增減脫敏，將法律人及公民的核心注意力集中到（非）刑事化的正當性問題上。