華東政法大學 韓轉(zhuǎn)

盜竊罪與詐騙罪的行為手段具有明顯差異，應是易于分辨的。但實務中的狀況往往更加復雜，存在著先盜后騙、先騙后盜甚至盜騙交叉的情形，使盜竊罪與詐騙罪處于交織狀態(tài)，難以區(qū)分與辨別。如今人們很少使用現(xiàn)金，只需通過一個小小的二維碼，就能夠完成以往復雜的交易流程。這在給交易帶來便捷的同時，也演變出了更新的犯罪手段，建立在移動支付之上的盜騙交織情形更加難以定性。例如，實踐中出現(xiàn)的調(diào)換二維碼案—行為人將商家貼出的收款二維碼覆蓋或替換成自己的二維碼，當顧客掃碼支付時，應當進入商家賬戶的貨款就進入了行為人的賬戶①。對此類案件的定性，學界與實務界都出現(xiàn)了重大分歧。本文將對此案存在的爭議焦點問題進行分析探討。

一、問題的提出

移動支付興起之時，司法實踐中調(diào)換二維碼的案件層出不窮。2016年11月在廣東省佛山市等地，由張某與吳某共同實施，以調(diào)換商家二維碼進行非法獲利的案件，可以被稱作二維碼第一案。這起案例一經(jīng)報道，很快引起了刑法學界、實務界以及社會公眾的廣泛關注。一方面，當時二維碼支付剛剛普及，此種作案手法十分新穎，極易吸引大眾目光。另一方面，對于此類案件的定性，刑法學界及實務界人士紛紛發(fā)表觀點，存在諸多分歧。從最終判決來看，法院以盜竊罪予以定罪處罰②。然而，這并不意味著實務界對于此類案件的定性達成一致意見。2018年發(fā)生在福建省寧德市的李文杰案出現(xiàn)了不同的判決③。由此可見，至今為止對于調(diào)換二維碼的案件定性，司法實踐中仍有很大分歧。隨著移動支付技術(shù)的發(fā)展，此類案件雖然能夠通過技術(shù)手段得到最大程度的避免，但是在刑法上對此進行一個統(tǒng)一、明確的定性還是十分必要的。

二、被害人是商家而非顧客

本案中的被害人是顧客還是商家，是對本案定性存在爭取的首個焦點問題。在對行為進行分析定性之前，首先要明確這個問題。

（一）對“顧客是被害人”主張的反駁

有觀點認為，在此類案件中，顧客是最終的受害者，筆者認為此觀點不夠妥當。首先，從實踐的角度看，報案的人通常是商家而非顧客，如認為受害者是商家，那么為何顧客對于其所受的“損失”并不在意？同時，隨著技術(shù)的發(fā)展，此類案件的偵破往往不算復雜，一般通過對覆蓋或替換的二維碼進行技術(shù)甄別就可直接找到行為人，因而很難出現(xiàn)商家向顧客行使請求權(quán)的情形。其次，顧客只需掃描商家所出示的二維碼，并完成支付，就算是履行了自己付款的義務，再去要求顧客對該二維碼進行審核和確認，明顯過于苛刻且不合常理。再次，上述觀點本質(zhì)上是以民法的視角來看待此處的債權(quán)請求權(quán)。民法關注的是終極的權(quán)利效力，而刑法關注的是當下的事實與秩序。本案中，商家對顧客的債權(quán)可能在民法上還未滅失，在未來具有實現(xiàn)的可能性。但是其失去了當場實現(xiàn)的可能性，這就是刑法意義上的財產(chǎn)性利益的損害。即便從民事賠償?shù)慕嵌瓤?，在商家與顧客的買賣合同中，由于商家提供的二維碼有瑕疵才導致合同目的未能實現(xiàn)。此時若商家基于買賣合同來請求實現(xiàn)對顧客的債權(quán)請求權(quán)，也是很難得到支持的。最后，如果按照上述觀點提出的思路持續(xù)推理，實際上所有的損失最終都可以從行為人處得到返還，這樣的追溯未免生硬。因而，在看待本案受損失方時，從行為直接造成的結(jié)果看即可。

（二）被害人是商家

首先，此類案件中實際遭受損失的一方是商家而非顧客。對顧客而言，其目的就是為了完成交易，即付出對價以獲得想要的商品。此案中，顧客拿到了商品并且支付了貨款，已經(jīng)達到自己的目的。商家不僅交付了商品，還沒有收到對應的貨款，是真正的受損失方。受損失一方是不是被害人，關鍵是要看其所遭受的損失與行為人的行為是否有刑法上的因果關系。此案中，在行為與商家受損失之間，存在顧客掃碼支付這一介入因素。但顧客掃碼是正常支付行為，顧客的行為不是阻斷因果關系的因素。不論支持何種因果關系說，商家都是最終損失的承擔者，同時也是調(diào)換二維碼這一行為直接導致的，因而應當認為商戶是此案的被害人。

其次，從財產(chǎn)返還程序的角度來看，如果認為被害人是顧客的話，就應當將行為人的非法所得返還給顧客。顧客拿到這筆錢，此案就圓滿解決，顯然這是不符合常理的。顧客仍需將其返還給本應該拿到此筆貨款的商家。而在司法實踐中，司法機關通常不會也不需要去尋找顧客，直接將行為人的非法所得交付給商家即可。之所以這樣處理，也是因為實際遭受到財產(chǎn)損失的一方是商家而非顧客。

最后，需要明確“商家因何成為被害人”這一問題，即商家遭受的是何種損失。商家在此次交易行為中可以說是貨款兩失。一方面，商家將商品交付給顧客，另一方面，其沒有收到相應的貨款。雖然看似其遭受了兩種損失，但實質(zhì)的損失只有一份，不能對此進行重復評價。行為人的初衷就是為了將本該打入商家賬戶的貨款占為己有，而不是為了占有該商品。實際上，商家將商品交付給顧客，商品已經(jīng)完成了轉(zhuǎn)移，商品上存在的法律關系就已終止。如果商家正常收到貨款，此次交易完成，但由于行為人調(diào)換了二維碼，貨款沒能進入商家的賬戶，商家對顧客的債權(quán)沒能實現(xiàn)。因此，此案中商家損失的是財產(chǎn)性利益，即其對顧客的債權(quán)。

三、顧客和商家均不是詐騙罪中的處分行為人

正如上文所述，商家是本案的被害人，因而主張行為人與顧客之間成立兩角詐騙的觀點則無落腳之處。但即便是在被害人的認定上達成共識，對行為性質(zhì)的認定仍存在諸多分歧。

（一）顧客和商家的行為不是詐騙罪中的處分行為

在本案中，顧客的處分行為只有一個，即掃碼支付的行為。有觀點認為，此行為就是基于行為人調(diào)換二維碼的欺騙而做出的財產(chǎn)處分行為。詐騙罪中的處分行為，不是指任何客觀上能使財物轉(zhuǎn)移到行為人手中的行為。顧客的這一行為只是處分了自己的財產(chǎn)，如果將二維碼支付視為銀行轉(zhuǎn)賬，那就是處分了其對銀行的債權(quán)。對于商家的債權(quán)這項財產(chǎn)性利益，顧客不具有處分的權(quán)利和資格。商家的行為也只有一個，即交付商品給顧客的行為。向前回顧可能有向顧客出示二維碼的行為，向后延伸可能有顧客支付成功后允許其離開的行為。如上所述，商品不是行為人侵害的法益，因而處分商品的行為不在行為人的犯罪行為考量范圍內(nèi)，因而商家對其享有的債權(quán)沒有進行處分，不存在處分行為。

（二）顧客和商家均不具有處分意識

二維碼支付只是一種支付手段，是交易活動中十分普通的一個環(huán)節(jié)，并且一般只存在于買賣雙方即顧客與商家之間。顧客與商家很難，事實上也都沒有意識到行為人的存在。就更不用談對財產(chǎn)走向的認識，雙方都缺失關于“對方”這個要素的認識。雖然商家存在“以為該二維碼是自己的”這一錯誤的認識，但是并不是所有的錯誤認識都是詐騙罪中的“認識錯誤”。例如，甲將錢包遺落在超市收銀臺處，后面排隊的顧客乙發(fā)現(xiàn)后，詢問正在結(jié)賬的丙，錢包是不是丙的。丙謊稱是并拿走了錢包，收銀員見證全程并信以為真，沒有阻止丙，雖然收銀員看起來有認識上的錯誤，但收銀員在乙詢問之前并沒有發(fā)現(xiàn)該錢包，即收銀員不具有占有該錢包的意識，自然也沒有將錢包處分給丙的意識，因而丙只能構(gòu)成盜竊罪而不能構(gòu)成詐騙罪。本案的商家與收費員一樣，雖然存在錯誤的認識，但不是在處分行為中的認識錯誤。

綜上所述，在調(diào)換二維碼案中，顧客和商家客觀上沒有對債權(quán)的處分行為，主觀上也缺乏處分意識。二者都不是處分行為人。而處分行為是詐騙罪中不成文的構(gòu)成要件[5]，因此，此案不符合詐騙罪的基本行為構(gòu)造。

四、調(diào)換二維碼行為應當認定為盜竊罪

（一）對債權(quán)占有狀況的認定

反對盜竊罪的觀點認為，本案中，無論是從事實還是觀念而言，商家都從未實現(xiàn)過對錢款的占有。行為人不可能從商家處盜竊走一個從未被其占有過的財產(chǎn)，自然不構(gòu)成盜竊罪。對此，有學者提出刑法上的占有包括事實占有與觀念占有兩種情形，后者主要是根據(jù)社會一般觀念和意識作出的判斷。此種觀點認為在本案中，“顧客支付給商家的錢款，在掃碼支付的一瞬間，就已經(jīng)屬于商家所有和占有”。筆者認為，首先如上文所述，本案的法益是財產(chǎn)性利益，而非現(xiàn)金這個有體物。其次，雖然一瞬間的占有也應當受到保護，但是在本案中，顧客沒有將自己的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)移給商家，商家一刻都未曾占有過顧客的銀行債權(quán)?？傊?，對于商家對顧客享有的銀行債權(quán)成立觀念上的占有這一觀點筆者是不贊同的。

筆者也不認為商家從未占有過“財產(chǎn)”，只不過此處的“財產(chǎn)”是指商家針對顧客的債權(quán)，而不是顧客對銀行（準確來講是第三方機構(gòu)）享有的債權(quán)。簡單來講，二維碼支付就是通過移動終端上的軟件生成二維碼，通過掃描及感應功能實現(xiàn)收付款的操作。在顧客與商家的交易活動中，顧客挑選好商品欲付款之時，相當于與商家訂立了買賣合同。此時，顧客需要支付，是債務人，而商家是債權(quán)人。若顧客使用現(xiàn)金支付，由于現(xiàn)金“占有即所有”的特性，支付現(xiàn)金時可使債務直接消滅。二維碼支付則不同，此種方式需要借助第三方平臺，顧客是用自己對第三方機構(gòu)的債權(quán)來抵消對商家的債務。從法律角度來講，不論使用何種支付方式，顧客與商家之間的關系都是基于買賣合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務關系。因而在討論顧客與商家二者之間的關系時，關注于顧客對第三方機構(gòu)享有的債權(quán)是沒有必要的。綜上，筆者認為，本案中在顧客拿到商品并欲支付之時，商家便取得了對顧客的債權(quán)。

（二）行為人是盜竊罪的直接正犯

首先，調(diào)換二維碼的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。一般認為盜竊罪的行為結(jié)構(gòu)是將他人占有的財物以平和的手段轉(zhuǎn)移給自己占有。在本案中，他人占有的財物是指商家占有的財產(chǎn)性利益，即對顧客的債權(quán)。調(diào)換二維碼這一行為的實質(zhì)，就是行為人竊得了商家的債權(quán)人地位，將商家針對顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移為自己享有。

其次，行為人不構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。有觀點認為，行為人是通過欺騙的方式利用顧客從而間接實施了盜竊行為，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。依此觀點，顧客是盜竊行為的直接實行者，是行為人的工具。筆者認為，顧客的付款行為只是為了履行債務，而不是為了轉(zhuǎn)移商家債權(quán)給自己或他人。本案中，調(diào)換二維碼的行為直接導致了商家債權(quán)的轉(zhuǎn)移。只是在顧客還未掃碼時，行為一直處于預備狀態(tài)，顧客掃碼準備支付時，進入實行階段，支付完畢，則犯罪既遂。本案屬于盜竊債權(quán)案，與本案類似的譬如“發(fā)工資案”④，甲盜竊了乙對公司的債權(quán)，構(gòu)成盜竊罪的直接正犯。此類案件中，必然需要債務人作為第三人的“幫助”與“配合”，而若第三人不知情且沒有過錯，則無需將第三人加入犯罪活動中并強行予以定性。

綜上，行為人通過調(diào)換二維碼的方式，竊得商家針對顧客的債權(quán)，是盜竊罪的直接正犯。

五、結(jié)語

在調(diào)換二維碼案中，行為人無需與商家和顧客交流，僅僅通過一個調(diào)換二維碼的行為，就能夠撬動顧客與商家之間的交易，這是技術(shù)的發(fā)展進步給司法帶來的挑戰(zhàn)。反對盜竊罪的觀點認為，相比詐騙罪，盜竊罪對行為的評價不夠全面。筆者認為，此種觀點只是難以接受行為人以十分輕松的方式完成竊取，才一定要對“騙”的行為作出評價。實際上，“騙”只是竊取的一個行為效果和手段而已，本質(zhì)上調(diào)換二維碼的行為屬于盜竊行為。

注釋

①本文僅討論上述這一種存在行為人、商家、顧客三方的情形，對行為人調(diào)換二維碼之后再作為顧客親自到店購物這一未出現(xiàn)三方關系的情形不予討論。

②參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2017）粵0604刑初550號刑事判決書。

③參見福建省寧德市中級人民法院（2019）閩09刑終263號刑事裁定書。

④“發(fā)工資案”是指某公司發(fā)工資的規(guī)則是，員工在內(nèi)部網(wǎng)上個人賬戶內(nèi)填寫一個銀行卡號（不限制自己或他人的），公司會計按照卡號打工資。員工甲潛入員工乙的賬戶，將乙的卡號修改為自己的卡號。之后，公司會計將乙的工資打入甲的卡號。