李苑，蔡瑞邦

1.廣州商學(xué)院；2.廣東君信律師事務(wù)所

2019年2月，國家衛(wèi)健委發(fā)布了《關(guān)于開展“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”試點工作的通知》（以下簡稱《試點通知》），確立了“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”運營新模式的雛形，嘗試通過新模式來解決老年人護理難的現(xiàn)實困境。利用互聯(lián)網(wǎng)平臺終端線上預(yù)約護理人員上門服務(wù)的共享護理新型嘗試，實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)與護理需求相結(jié)合。如何對“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”進行預(yù)先的制度構(gòu)建，從而為“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”的發(fā)展保駕護航，應(yīng)該引起重視。

一、互聯(lián)網(wǎng)＋護理服務(wù)出現(xiàn)的法律問題

（一）準入門檻缺乏行業(yè)細化標準

《試點通知》中，雖對護士人員的工作經(jīng)驗和技術(shù)職稱有著相應(yīng)的要求，但其準入門檻缺乏行業(yè)細化規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)平臺中，對于從事“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”的護理人員的注冊執(zhí)業(yè)標準非常寬松，僅是簡單從業(yè)資格的審核，對于護理人員的能力要求并沒有相應(yīng)行業(yè)細化規(guī)定進行規(guī)范。實踐中護理人員大多來源于社區(qū)衛(wèi)生機構(gòu)及民辦醫(yī)療機構(gòu)，他們的專業(yè)能力水平與大型醫(yī)院的護理人員整體上存在著一定差距。而受眾人群大多為老年人，其中不乏有失能人員群體，上門服務(wù)的模式下，護理人員只能攜帶便捷化醫(yī)療設(shè)施，如若出現(xiàn)護理事故，護理的風(fēng)險較大。如何完善好細化標準成為保障“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”安全性的非常重要的一環(huán)。

（二）業(yè)務(wù)外包現(xiàn)象多缺乏法律規(guī)制

業(yè)務(wù)外包現(xiàn)象的出現(xiàn)時對于企業(yè)和監(jiān)管部門來說都是非常頭疼的問題。我國《護士條例》中規(guī)定了護士人員注冊需要衛(wèi)生機構(gòu)的集體注冊，平臺并沒有進行護士的執(zhí)業(yè)注冊的條件，護士往往是兼職進行。而老年人的上門護理服務(wù)的需求在日益擴大，在這種供需矛盾下我們需要格外提防是否會出現(xiàn)部分符合資格要求的護理人員，通過平臺的注冊后，將業(yè)務(wù)外包給尚未獲得資格的人員，從而加大了護理服務(wù)的風(fēng)險，雖有手機人臉識別，但也存在著技術(shù)的漏洞，很難有效預(yù)防。

（三）醫(yī)療事故責(zé)任認定不清

發(fā)生醫(yī)療事故時，如何認定各方責(zé)任，對于醫(yī)患雙方來說至關(guān)重要。在《試點通知》中，要求試點醫(yī)療機構(gòu)與第三方互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺簽訂合作協(xié)議，明確各自在醫(yī)療服務(wù)、信息安全、隱私保護、護患安全、糾紛處理等方面的責(zé)任。其中回避了事故發(fā)生后責(zé)任承擔(dān)問題，把問題解決歸結(jié)于醫(yī)療機構(gòu)與平臺之間事前的約定。對此，極易出現(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)與平臺之間相互推諉，對患者權(quán)利保護極其不利。

同時，居家護理對護理過程的監(jiān)督難度更大，雖然護理人員配置護理工作記錄儀，使服務(wù)行為全程留痕可追溯，但參與護理的人群以老年人為主，一旦發(fā)生醫(yī)療事故，作為老年人群體對于護理過程中是否存在過錯進行舉證往往是非常困難的。

（四）缺乏健全的患者法律權(quán)利保護

患者的權(quán)利保護是在醫(yī)療護理過程中非常重要的環(huán)節(jié)，在治療過程中，患者權(quán)利包括知情同意權(quán)、自主決定權(quán)、獲得緊急搶救權(quán)這三種基礎(chǔ)性權(quán)利。在“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”模式下，護理項目的基礎(chǔ)信息是以平臺項目來向患者說明，患者選擇項目就默認知曉相應(yīng)的項目信息，護理人員只需直接提供特定護理項目。這就導(dǎo)致護理人員不會當(dāng)面告知。而對于一些失能老人的自主決定權(quán)來說，護理服務(wù)的網(wǎng)上預(yù)約基本上是由其子女進行線上操作的，鮮有護理人員自動征求患者本人的意見。同時，在發(fā)生突發(fā)情況下，患者能否快速獲得緊急搶救，如何實現(xiàn)與醫(yī)療機構(gòu)的快速對接，都需要進一步完善。

二、“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”法律困境原因探析

（一）門檻審核評估制度不完善

護理服務(wù)是一種專業(yè)化的服務(wù)項目，需要護理服務(wù)的從業(yè)人員有專業(yè)的技能，而在互聯(lián)網(wǎng)+護理領(lǐng)域，關(guān)注點在于護理人員的資格證書以及執(zhí)業(yè)的年限，行政機關(guān)及平臺并未對護理人員的相關(guān)技術(shù)以及能力進行專業(yè)化評估的執(zhí)業(yè)要求。這就容易出現(xiàn)符合硬性要求的護理人員，其并不具有足夠的護理能力水平。同時，我國并沒有建立護理人員資格項目評級的制度。對于不同護理項目并沒有實現(xiàn)分級管理，這與護理活動的專業(yè)性是相違背的。

（二）未建立業(yè)務(wù)外包懲治制度

我國的互聯(lián)網(wǎng)+護理行業(yè)業(yè)務(wù)外包懲治規(guī)制是空白的，其存在的風(fēng)險非常巨大，“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”領(lǐng)域?qū)τ诳赡艹霈F(xiàn)的業(yè)務(wù)外包現(xiàn)象違法處理時缺乏相應(yīng)方案，導(dǎo)致對于該類現(xiàn)象很難有震懾作用，很難做到法律的事前預(yù)防功能。實踐中，更多是以紀律處分，而這種處罰方式的震懾力非常有限，直接導(dǎo)致業(yè)務(wù)外包現(xiàn)象難以根除，規(guī)則漏洞更易被利用，長此以往，人們會對于平臺失去信任。

（三）責(zé)任歸責(zé)尚不明確

《民法典》中，規(guī)定了患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。而“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”過程中，大多是護士群體兼職進行，“互聯(lián)網(wǎng)+”運行方式脫離以往固定的醫(yī)療機構(gòu)限制，護理過程中也弱化醫(yī)療機構(gòu)的作用，相關(guān)的護理記錄并不能得到更為有效的監(jiān)督，患者舉證困難。而我國對這方面的責(zé)任歸責(zé)，并沒有根據(jù)其特點進行特殊化規(guī)定，統(tǒng)一采用過錯責(zé)任原則，需要患者承擔(dān)更多舉證責(zé)任，對于患者來說是不公平的。

（四）患者保障機制不完善

我國并沒有一部明確、系統(tǒng)的患者權(quán)利保障法律，患者的權(quán)利是零星散見于一些法律及行政法規(guī)，患者權(quán)利是在上百部各種層級的法律及行政法規(guī)中體現(xiàn)。實踐中，對于患者的知情權(quán)、自主決定權(quán)等權(quán)利實現(xiàn)沒有一種固定化的程序，甚至大多護理人員在工作中會忽視相關(guān)患者權(quán)利保障。規(guī)范流程停留在醫(yī)療機構(gòu)自主設(shè)定，存在很大的隨意性，對于醫(yī)療機構(gòu)的約束力較小。護理過程中可能出現(xiàn)的緊急事件，往往有效搶救時間較短，這迫切需要一套流程通暢、信息共享的應(yīng)急響應(yīng)流程。

三、完善“互聯(lián)網(wǎng)＋護理服務(wù)”的法律規(guī)制之建議

（一）建立準入制度及定期考核制度

“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”涉及三個主體，護士、醫(yī)院、網(wǎng)絡(luò)平臺。對于護士，應(yīng)當(dāng)在事前審核其相應(yīng)資格，包含針對“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”的特點事項考核。根據(jù)護理項目難度不同進行分類分項考核，并發(fā)放相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格證。同時，應(yīng)當(dāng)建立起全國統(tǒng)一的“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”培訓(xùn)機構(gòu)，對于首次進入人員進行技能培訓(xùn)及考核。確定監(jiān)督主體責(zé)任，由市級的衛(wèi)生行政部門負責(zé)進行監(jiān)督考核，組織資深的護理專業(yè)人才成立專業(yè)的評估小組，定期對執(zhí)業(yè)人員進行考核復(fù)盤。

醫(yī)院應(yīng)當(dāng)建立健全考核制度，結(jié)合“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”的特點，對互聯(lián)網(wǎng)+護理人員進行專業(yè)培訓(xùn)及法律培訓(xùn)。首次開展此類業(yè)務(wù)的醫(yī)院應(yīng)當(dāng)向衛(wèi)生行政部門提出申請，對醫(yī)院的人員、設(shè)備做出審查評定之后，決定是否同意開展。對于網(wǎng)絡(luò)平臺，也應(yīng)建立起審核備案制度，建立合格的醫(yī)療平臺評估機構(gòu)，對于平臺資格進行評定。

（二）完善外包行為懲罰性賠償規(guī)定

首先明確“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”需要專屬性許可，未經(jīng)許可不得從事互聯(lián)網(wǎng)+護理工作的執(zhí)業(yè)要求，其次，對于沒有護理資格的人員通過接受外包的方式承接護理服務(wù)的行為，衛(wèi)生行政部門發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)移交公安機關(guān)進入司法程序，列入非法行醫(yī)行為。對于護士未取得互聯(lián)網(wǎng)+護理許可而從事相關(guān)服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其護理資格。對于從事違法發(fā)包的個人或者組織，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其相應(yīng)的資格，同時對其進行懲罰性的罰款；最后，也要追究醫(yī)療機構(gòu)及平臺的責(zé)任?；颊吒鶕?jù)違約案由起訴醫(yī)療機構(gòu)和平臺，要求醫(yī)療機構(gòu)及平臺進行賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)予以認可。衛(wèi)生行政部門對于醫(yī)療機構(gòu)和平臺監(jiān)管不力的現(xiàn)象，可以制定相應(yīng)處罰措施，來警醒醫(yī)療機構(gòu)和平臺切實做好監(jiān)督工作。

（三）厘清醫(yī)療事故多方責(zé)任歸責(zé)

發(fā)生醫(yī)療事故患者處于弱勢地位，因此，應(yīng)當(dāng)將互聯(lián)網(wǎng)+護理過程中醫(yī)療機構(gòu)及網(wǎng)絡(luò)平臺作為相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)主體，可以要求其向衛(wèi)生行政機構(gòu)預(yù)繳一定數(shù)額的賠償基金，一旦出現(xiàn)醫(yī)療事故時，通過賠償基金支出先行治療費用，防止醫(yī)療機構(gòu)及平臺之間相互推諉。

對于醫(yī)療機構(gòu)及平臺責(zé)任，護理人員經(jīng)醫(yī)院許可進行的“互聯(lián)網(wǎng)+護理服務(wù)”，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機構(gòu)及平臺負責(zé)，不能以護理人員非在工作時間工作地點為由進行抗辯。該類責(zé)任應(yīng)是法定責(zé)任，不允許醫(yī)療機構(gòu)及平臺在相關(guān)協(xié)議中進行排除。同時要求醫(yī)療機構(gòu)及平臺承擔(dān)連帶責(zé)任，實現(xiàn)對患者的全面保障。此外，還應(yīng)采取無過錯的責(zé)任原則，由醫(yī)療機構(gòu)及平臺承擔(dān)對其護理行為無過錯負舉證義務(wù)。將護理過程中工作記錄儀的視頻解釋為病歷資料，對拒不提供或者捏造相應(yīng)視頻的，直接認定過錯。

（四）建立患者權(quán)利保護的服務(wù)流程

對于基礎(chǔ)性護理項目，規(guī)范制定出標準化的業(yè)務(wù)流程。充分保障患者的知情權(quán)和處分權(quán)，護理人員在進行護理前應(yīng)當(dāng)詢問患者是否接受相應(yīng)服務(wù)，并且做好護理項目的說明工作。同時，護理人員應(yīng)當(dāng)進行護理后的電話回訪，詢問護理后是否存在不良的身體反應(yīng)，保障患者生命健康。而對于難度較高的護理項目，要求有相應(yīng)資格的護理人員，事前確定護理流程，并由專業(yè)委員會進行審核，也應(yīng)充分考慮到突發(fā)情況的處理預(yù)案，防患于未然。

同時，應(yīng)當(dāng)建立聯(lián)動的應(yīng)急響應(yīng)機制，充分利用醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)，形成護理資料的共享機制，保障在調(diào)配醫(yī)療車輛、應(yīng)急救治、會診等方面更具專業(yè)性。