◆魏祎遠

網(wǎng)絡犯罪與取證

論跨國網(wǎng)絡犯罪給我國刑法管轄原則帶來的沖擊與挑戰(zhàn)

◆魏祎遠

（北京外國語大學法學院 北京 100089）

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展和用戶不斷增多，網(wǎng)絡犯罪日益突出，新的犯罪形式不斷涌現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一項重要的媒介，已成為跨國犯罪的重要工具，我國刑法的管轄原則已不能準確適應跨國網(wǎng)絡犯罪發(fā)展所帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，給國家、社會和個人都造成了嚴重影響，給我國刑法傳統(tǒng)的管轄原則理論帶來了巨大沖擊，各國的刑事管轄權也因此受到了重要影響。

網(wǎng)絡空間；跨國網(wǎng)絡犯罪；刑法管轄原則

1 跨國網(wǎng)絡犯罪的界定

1.1 網(wǎng)絡犯罪

網(wǎng)絡犯罪是隨著社會進步、科技發(fā)展而形成的一種犯罪類型，它深刻體現(xiàn)了社會生產(chǎn)力發(fā)展水平，使許多傳統(tǒng)型犯罪皆可利用網(wǎng)絡進行實施。從整體上看，“網(wǎng)絡”與犯罪的關聯(lián)目前有“工具說”“對象說”“空間說”和“關聯(lián)說”。

第一種學說是“工具說”，該學說把網(wǎng)絡視為同傳統(tǒng)犯罪一樣的犯罪工具。如果行為人使用網(wǎng)絡實施危害國家安全、社會法益和個體法益的犯罪行為就應視為網(wǎng)絡犯罪。第二種學說是“對象說”，該學說是把網(wǎng)絡作為一種犯罪對象來看待。即把網(wǎng)絡作為犯罪行為所侵害的具體人或具體物，通過對網(wǎng)絡實施侵害達到危害信息網(wǎng)絡秩序、社會公共秩序的目的。第三種是“空間說”，即把網(wǎng)絡作為犯罪空間，主要是依據(jù)網(wǎng)絡在該類犯罪中的地位和作用來劃分，正如勞爾·昆蘭蒂羅所說“網(wǎng)絡空間是一個與現(xiàn)實世界有些相似的世界，是一個既存在于現(xiàn)實世界，又存在于現(xiàn)實世界之外的無法界定的地方。”[1]第四種學說是“關聯(lián)說”，是目前占據(jù)主流的觀點，主要是以犯罪行為是否與網(wǎng)絡有所關聯(lián)進行判斷，無論是犯罪主體、客體抑或是犯罪對象、犯罪工具等，凡是有網(wǎng)絡與其相關聯(lián)就視為網(wǎng)絡犯罪。當前，將網(wǎng)絡作為“犯罪對象”“犯罪工具”和“犯罪空間”的網(wǎng)絡犯罪，三者共存而案發(fā)比例各不相同：“犯罪對象”類網(wǎng)絡犯罪逐漸減少，“犯罪工具”類網(wǎng)絡犯罪占據(jù)上風，“犯罪空間”類網(wǎng)絡犯罪不斷攀升[2]。

中國司法大數(shù)據(jù)研究院2019年11月發(fā)布的司法大數(shù)據(jù)專題報告之網(wǎng)絡犯罪特點和趨勢（以下簡稱“網(wǎng)絡犯罪報告”）給網(wǎng)絡犯罪的定義是指以互聯(lián)網(wǎng)為工具或手段實施的危害社會、侵害公民合法權益的行為，或是對計算機系統(tǒng)實施破壞的行為，可見其采用的是“工具說”和“對象說”。

綜合不同學說觀點，結合各類型網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展趨勢，本文認為網(wǎng)絡犯罪是指行為人利用網(wǎng)絡技術，把網(wǎng)絡作為犯罪工具或攻擊對象，或以網(wǎng)絡空間為主要犯罪場所，從事直接危害網(wǎng)絡安全和秩序以及其他嚴重危害國家、公民和社會利益的犯罪行為。

1.2 跨國網(wǎng)絡犯罪

跨國網(wǎng)絡犯罪是在網(wǎng)絡犯罪基礎上所形成，是指符合網(wǎng)絡犯罪的構成要件，并且由具有組織性的犯罪團伙通過互聯(lián)網(wǎng)這一媒介實施的犯罪行為，通常表現(xiàn)為跨國詐騙、色情、盜竊、賭博、誹謗、洗錢、傳播計算機病毒、侵犯知識產(chǎn)權等犯罪行為。其構成可以表述為：網(wǎng)絡犯罪+犯罪主體跨國/犯罪工具跨國/犯罪結果跨國/犯罪目的跨國=跨國網(wǎng)絡犯罪，其中犯罪主體、犯罪工具、犯罪結果、犯罪目的只要有一樣具有跨國成分，就可構成跨國網(wǎng)絡犯罪。

2 跨國網(wǎng)絡犯罪的特征

跨國網(wǎng)絡犯罪是網(wǎng)絡犯罪的“國際化”表現(xiàn)，呈現(xiàn)出許多突出特征，但這些特征中大多都表現(xiàn)為網(wǎng)絡屬性的表面特征，而當網(wǎng)絡與犯罪結合起來的時候就又呈現(xiàn)出動機多元化、行為隱蔽化、犯罪連續(xù)化、取證困難化等特征。

跨國網(wǎng)絡犯罪歸根到底是由其跨國性所決定?？鐕缸锸侵感袨槿藢嵤┑姆缸镄袨橛|及了兩個及以上國家或地區(qū)，也就是說犯罪主體、犯罪工具、犯罪結果、犯罪目的只要有一項跨越國界就可視為跨國犯罪。在跨國網(wǎng)絡犯罪中“國界”有時就需要作擴張解釋，它并不是指傳統(tǒng)意義上實際的國界線，還包括虛擬的國界，比如在跨國網(wǎng)絡詐騙案件中，行為人A在甲國境內(nèi)向位于乙國的受害人B索要錢財，讓其將錢款匯至在丙國開立的某賬戶，在本案中行為人A并未實際跨越國界前往乙國，但其跨越了網(wǎng)絡中虛擬的國界，因此甲乙丙三國都具有管轄權為宜。

跨國網(wǎng)絡犯罪具有很強的隱蔽性。從事此類犯罪活動的犯罪分子大多為有組織地作案，分工明確、人數(shù)龐大、技術水平高，呈現(xiàn)出規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化、集團化，有著清晰的“黑色產(chǎn)業(yè)鏈”，具有很強的反偵查能力，他們通常選擇在經(jīng)濟較不發(fā)達地區(qū)的偏遠城鎮(zhèn)或者在戒備森嚴的寫字樓內(nèi)從事犯罪活動，并借以合法成立的公司為外衣，也有一些采用分散至不同地方協(xié)同作案。

跨國網(wǎng)絡犯罪還具有無犯罪現(xiàn)場性。由于網(wǎng)絡的虛擬性，很多此類犯罪并沒有線下的犯罪現(xiàn)場，如網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪、網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權犯罪，通常都是在網(wǎng)絡上實施犯罪行為，偵查人員大多都需要借助網(wǎng)絡科技手段提取和保存證據(jù)，這就伴隨產(chǎn)生了網(wǎng)絡犯罪證據(jù)能夠被輕易修改的風險，給偵查取證帶來巨大困難，通常需要耗費大量的人力、物力、財力實施偵查和抓捕，使打擊此類犯罪的成本急劇上升。

跨國網(wǎng)絡犯罪中許多個案涉案數(shù)額小、波及范圍窄，所以很多被害人選擇不報案，使此類案件呈現(xiàn)出報案率低的情況，犯罪黑數(shù)很大，加之跨國網(wǎng)絡犯罪的特殊性和復雜性，很多辦案機關于人力、物力、財力等因素，通常以報案數(shù)額達不到立案標準或者不屬于其管轄范圍而棄之不理。

3 我國刑法管轄原則受到的沖擊與挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展引發(fā)了跨國網(wǎng)絡犯罪，2018年全國各級法院一審審結的網(wǎng)絡犯罪案件在全部刑事案件中占比為2.02%，并且案件量和占比均呈逐年上升趨勢。[3]網(wǎng)絡世界不同于我們的現(xiàn)實世界，它突破了傳統(tǒng)的地理界線，是一個看不見摸不著的虛擬世界，造成網(wǎng)絡犯罪行為與傳統(tǒng)的刑法管轄原則具有不適應性，不能夠一一對應。刑法管轄原則中的屬地管轄、屬人管轄、保護管轄和普遍管轄原則在應對網(wǎng)絡犯罪時連接點就不再是確定的，“管轄權問題可能是除證據(jù)之外處理跨國網(wǎng)絡犯罪的最大問題。”[4]對于我國刑法而言，跨國網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展給管轄權造成的沖擊和帶來的挑戰(zhàn)是全方位、多領域的。

3.1 屬地原則在跨國網(wǎng)絡犯罪案件中面臨的挑戰(zhàn)

屬地原則是我國刑法管轄原則中最基本的原則，其根本在于對犯罪地的認定，即對現(xiàn)實物理空間的認定，而跨國網(wǎng)絡犯罪的突出特征是其網(wǎng)絡虛擬性，無法以傳統(tǒng)的物理空間來確定。與此同時，跨國網(wǎng)絡犯罪的犯罪行為地和結果發(fā)生地大多都不在同一國家和地區(qū)，橫向可以跨不同國家和地區(qū)，縱向可以跨越較長的時間范圍，如何認定它們以及該由哪個國家和地區(qū)管轄都是具有挑戰(zhàn)性的問題?；诰W(wǎng)絡犯罪的高科技性，許多犯罪分子可以輕易修改服務器地址，偽造犯罪地，使真實的犯罪地無法得到認定，另一方面，即便是犯罪地得到了認定，大多辦案機關都會因為犯罪地認定的標準不同而相互推諉扯皮，錯失司法良機。

世界各國目前所采的屬地原則，大多都體現(xiàn)為如果犯罪地在本國領域內(nèi)，則本國對該案件就具有管轄權，犯罪地包括犯罪行為地和結果地，有些國家還包括犯罪行為經(jīng)過地。本國領域的范圍主要包括領土、領水、領空以及擬制領土，這種范圍是以物理空間為劃分依據(jù)，而對于網(wǎng)絡空間的領域?qū)W界目前有觀點認為其屬于“第五空間”。[5]按照傳統(tǒng)刑法理論觀點，無論是犯罪行為地還是結果地，都會與本國現(xiàn)實物理空間具有實際聯(lián)系，從而劃分管轄權，而由于網(wǎng)絡空間的虛擬性，一國的司法主權是否可以拓展至網(wǎng)絡空間，現(xiàn)有的刑法管轄內(nèi)容并不能妥善解決這些問題。

跨國網(wǎng)絡犯罪大多都發(fā)生于虛擬空間，這一空間具有很強的開放性，它不同于傳統(tǒng)現(xiàn)實空間，而是科技化、信息化、符號化的非物理空間，各國網(wǎng)民都可以進入到這一網(wǎng)絡空間之中。例如跨國網(wǎng)絡敲詐案件，犯罪分子從一國網(wǎng)絡開始通過另一國網(wǎng)絡服務器向位于第三國的被害人發(fā)送恐嚇信息勒索財物，犯罪行為地是行為人所在國，犯罪結果地是被害人所在國，而服務器所在國雖然既不屬于行為地國也不屬于結果地國，但是其作為重要的橋梁紐帶，屬于犯罪行為經(jīng)過國，可能上述三國都會對案件伸張管轄權。我國刑法的屬地管轄原則不僅要求與案件相關，而且確保所管轄案件具有正當合理性。如此，所涉及的各國都主張案件管轄權，就會導致管轄權的多重競合，在很大程度上不利于案件的偵破處理。因此傳統(tǒng)屬地管轄原則能否延伸至網(wǎng)絡空間確需慎重考慮。

3.2 屬人原則在跨國網(wǎng)絡犯罪案件中面臨的挑戰(zhàn)

屬人原則是刑法中主動積極的管轄原則，只要是我國公民，無論其在我國領域內(nèi)還是在我國領域外實施犯罪，都應適用我國刑法。把行為人的國籍作為管轄原則的決定因素是對屬地管轄原則的有效補充，具有一定的可操作性，但是跨國網(wǎng)絡犯罪中網(wǎng)絡的開放性弱化了行為人的國籍判定，極易導致其利用國籍國與犯罪地國的不同，故意鉆法律的空子從事跨國網(wǎng)絡犯罪活動，存在被害人遭受損害但無法使行為人得到追訴的情況。

但是在有些國家，跨國網(wǎng)絡犯罪的具體行為按照其國內(nèi)法可能不構成犯罪，即便我國和該國簽訂有引渡協(xié)議或刑事司法協(xié)助條約，但可能最終仍因為該國不認為是犯罪而不能對犯罪分子適用相關司法程序。同時在該類犯罪中未成年人犯罪的比例較高，能否保障好未成年人的合法權益，在司法協(xié)助方面也會存在障礙。

3.3 其他管轄原則在跨國網(wǎng)絡犯罪案件中面臨的挑戰(zhàn)

由于跨國網(wǎng)絡犯罪的跨地域性，很多此類案件所造成的危害后果波及多國，是普通刑事犯罪難以達到的。按照普遍管轄的原則，凡是我國締結或參加的國際條約所規(guī)定的罪行，只要犯罪分子在我國境內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，我們就對其具有管轄權。而目前國際上涉及此方面的國際條約只有21世紀初歐盟為保障網(wǎng)絡安全，試圖建立打擊網(wǎng)絡犯罪的國際刑事規(guī)范所頒布的《網(wǎng)絡犯罪公約》，但該條約僅對傳統(tǒng)的屬地和屬人原則的適用條件和范圍作出規(guī)定，僅對侵犯計算機系統(tǒng)、篡改計算機數(shù)據(jù)信息、侵犯著作權及相關權利的犯罪作出了規(guī)定，卻忽視了網(wǎng)絡犯罪發(fā)展的特性，在適用過程中難免會出現(xiàn)不適性，對于許多現(xiàn)實疑難問題也難以解決，并且隨著網(wǎng)絡犯罪的多樣化發(fā)展，網(wǎng)絡已不只作為工具和手段，而且犯罪主體也從高科技從業(yè)人員擴大到普通公民，這些內(nèi)容公約尚未做到與時俱進，因此普遍管轄原則缺乏前提基礎，也亟待需要一部具有國際視野、考慮各國實際、適應網(wǎng)絡犯罪發(fā)展特點的國際公約出臺。

根據(jù)保護管轄原則的內(nèi)容，凡是對我國和我國公民實施侵害的行為，按照我國刑法應當最低判處三年以上有期徒刑并且按照犯罪地法律同樣應受到處罰的，我國都具有管轄權。按照該原則，保護管轄適用的大前提是我國刑法和犯罪地國法律都應規(guī)定為犯罪，而事實上，跨國網(wǎng)絡犯罪的許多案件大多都是新類型案件，各國刑法可能都沒有及時在立法上作出相應回應，按照罪刑法定的原則很多案件都不能在雙方國都成立犯罪，因此保護管轄原則的適用也存在瓶頸。

4 秉持新理念看跨國網(wǎng)絡犯罪的管轄問題

刑法管轄原則設立的初衷就是為了維護國家主權和公民利益，是國家主權在司法主權上的體現(xiàn)。網(wǎng)絡發(fā)展變化無窮，世界各國的聯(lián)系日益密切，我國網(wǎng)絡犯罪案件占刑事案件的比例逐年攀升，成為我國刑事犯罪中的“生力軍”，我國刑法所確立的傳統(tǒng)管轄原則已不能適應跨國網(wǎng)絡犯罪發(fā)展的現(xiàn)狀，特別是管轄確立依據(jù)的現(xiàn)實界限不斷被打破，如何更好應對跨國網(wǎng)絡犯罪管轄權分配和一系列管轄權沖突的問題，建議從以下內(nèi)容進行考慮。

4.1 有限擴大屬地管轄原則

跨國網(wǎng)絡犯罪最顯著的特征是其跨國性，也正因為此才導致了一系列管轄權沖突的問題。在屬地原則所包含的領土、領水、領空及擬制領土的基礎上，引入網(wǎng)絡這一“第五空間”的概念，把我國刑法所確立的“地域”擴大解釋為網(wǎng)絡空間。但這一擴大解釋并不是想當然的解釋，而應當加以限制，即將犯罪地中的犯罪行為地內(nèi)涵進行延伸，延伸到最終提供服務的計算機所在地，包括實行不法行為的最終提供服務的計算機所在地、犯罪行為入侵系統(tǒng)時，系統(tǒng)最終提供服務的計算機所在地以及犯罪結果顯示最終提供服務的計算機所在地，只要任一情形出現(xiàn)在一國境內(nèi)，該國即享有管轄權。有限擴大還體現(xiàn)在對“抽象越境”的規(guī)避上，許多跨國網(wǎng)絡犯罪使用的網(wǎng)絡信號可能要從犯罪實施國跨越多國才能被目的國所接收，這其中所經(jīng)過的國家被“抽象越境”，在這種觀點下，這些被“抽象越境”國不能夠享有對案件的管轄權，否則會出現(xiàn)多國競相爭奪對跨國網(wǎng)絡犯罪案件的管轄。

有限擴大屬地管轄原則可以高效解決跨國網(wǎng)絡犯罪帶來的管轄權沖突問題，并未對網(wǎng)絡“第五空間”地域?qū)俚毓茌牂噙M行無限擴大，又有傳統(tǒng)的屬地管轄原則為基礎，容易與我國刑法及多數(shù)國家的國內(nèi)法相銜接，在一定程度上緩解了跨國網(wǎng)絡犯罪所涉國在管轄權方面的沖突，具有較高的可行性。

4.2 實害聯(lián)系原則

該原則有些學者也稱為有限管轄原則，是指在屬人管轄的基礎上把一國或該國公民因跨國網(wǎng)絡犯罪所遭受的實際損害和犯罪地之間是否具有關聯(lián)性、關聯(lián)的密切程度作為判斷原則來確定管轄權的歸屬，這種關聯(lián)性的具體含義是指犯罪行為對本國或本國公民已經(jīng)造成了實際侵害，這種侵害與行為人、被害人之間產(chǎn)生了直接聯(lián)系，更多適用于結果犯、具體危險犯等可以對實際損害進行客觀衡量的犯罪類型，但對于其他犯罪類型可能無法做到客觀判斷。

關聯(lián)性是否存在是實害聯(lián)系原則中確定管轄權的重要依據(jù)。但是關聯(lián)性的判斷如果沒有依據(jù)、缺乏判斷標準也很難做到客觀評判。除了關聯(lián)性判斷，“實害”的判斷標準同樣非常模糊，這就給司法人員增添了很大的自由裁量空間，如果在實際操作中隨意掌控，將有礙于跨國網(wǎng)絡犯罪管轄權沖突的解決。

4.3 網(wǎng)址來源國原則

“網(wǎng)址”主要是指IP地址和域名地址，是確定網(wǎng)絡服務器、計算機所在地的重要依據(jù)，有著較高的穩(wěn)定性。無論是申請網(wǎng)址或者搭建服務器，還是后期的網(wǎng)絡維護工作都需要耗費煩瑣的程序和大量的財力，所以在一般情況下一經(jīng)建立就難以改變，即便是對網(wǎng)站進行更新、填換新的內(nèi)容，網(wǎng)站地址是不會輕易改變的，很容易就可以通過其網(wǎng)址和服務器地址輕易判斷出其所在的國家，因此基于其重要的穩(wěn)定性特點，把網(wǎng)址來源國原則作為確定跨國網(wǎng)絡犯罪管轄權的一項考量因素具有一定的合理性。

該原則也存在一定的弊端。在大多數(shù)情況下，網(wǎng)址變動、服務器更換不會輕易發(fā)生，但隨著網(wǎng)絡科技的不斷升級，網(wǎng)址注冊、服務器搭建變得越來越簡單，甚至有一些犯罪團伙同時擁有很多服務器，此外現(xiàn)在VPN（即虛擬專用網(wǎng)絡）技術越來越發(fā)達，通過對數(shù)據(jù)包的加密和服務器地址的轉換實現(xiàn)遠程訪問，使其所呈現(xiàn)出的IP地址不是其真實所在地，很多跨國網(wǎng)絡犯罪團伙專門雇傭網(wǎng)絡技術精湛的人員從事服務器管理工作，隨時監(jiān)測網(wǎng)絡情況，憑借技術手段隱藏或變換網(wǎng)址。網(wǎng)址來源國原則在這種情況下只能順藤摸瓜，通過其虛擬的服務器地址向上游找尋其實際所在地。

跨國網(wǎng)絡犯罪兼具無地域性和跨國性，原因復雜、價值多元，需要考慮的利益紛繁復雜，雖然跨國網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展給我國刑法管轄原則帶來了眾多沖擊與挑戰(zhàn)，但不能因此盲目認為我國刑法所確立的管轄原則已不再適用，而不切實際地建立新的刑法管轄制度。反之，我們應遵循刑法的謙抑性原則，綜合考慮現(xiàn)行刑法的管轄原則，結合網(wǎng)絡犯罪發(fā)展的新特點，與國際社會通力合作，合理確定管轄權的分配，特別是協(xié)調(diào)好國家安全、網(wǎng)絡秩序和個人利益之間的關系。無論哪個國家，依靠個別國家來打擊跨國網(wǎng)絡犯罪，力量已太過單薄，要想解決好跨國網(wǎng)絡犯罪所帶來的沖擊和挑戰(zhàn)就必須加強協(xié)調(diào)合作，只有共同應對網(wǎng)絡犯罪帶來的新問題，加強各國之間的司法協(xié)助，才是有效遏制跨國網(wǎng)絡犯罪的關鍵，才能使全球網(wǎng)絡空間秩序得到更好維護。

[1]（美）勞拉·昆蘭蒂羅，王涌譯.賽博犯罪——如何防范計算機犯罪[M].江西教育出版社，1999：1.

[2]魏東，金燚.網(wǎng)絡犯罪魔變中的刑法理性檢討[J].刑法論叢，2017（2）：7.

[3]最高人民法院.司法大數(shù)據(jù)專題報告之網(wǎng)絡犯罪特點和趨勢（2016.1-2018.12）[EB/OL].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-202061.html，2019-11-22.

[4]STEVE SHACKELFORD. Computer-related crime：an international problem in need of an international solution[J].Texas International Law Journal，1992（27）.

[5]李曉明，李文吉.跨國網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權解析[J].蘇州大學學報（哲社版），2018（1）：91.