任建華 邱新華

摘 要：適于抵銷的債權優(yōu)先于普通債權，因而代位權不能阻卻次債務人抵銷權的行使。抵銷權是形成權，代位權無法阻卻形成權性質(zhì)的處分權。代位權清償原則并不改變代位權的債的保全屬性，而債的保全屬性將代位權進行了限定。因此，在代位權訴訟中應允許次債務人行使抵銷權，因債權消滅而無法認定代位權成立，在具體處置中應該駁回原告基于代位權行使而提出的訴訟請求。

關鍵詞：代位權 形成權 抵銷權

一、問題的提出

原告小額貸款公司訴被告朱某、邵某和第三人某材料有限公司債權人代位權糾紛一案，小額貸款公司曾向任某、張某、材料公司出借1500萬元。張某、邵某、朱某、沈某簽署股東會決議，載明材料公司自正常生產(chǎn)以來至2012年5月20日為止生產(chǎn)經(jīng)營虧損8835萬元，此經(jīng)營虧損額由各股東按股份比例承擔，其中朱某承擔16830675元。同日，材料公司、朱某、邵某共同簽訂還款協(xié)議，載明朱某應支付材料公司16830675元，系朱某為材料公司股東所承擔的公司虧損額，期限自簽訂之日起3年。如朱某無法償還，由邵某擔保償還。原告小額貸款公司起訴被告朱某、邵某和第三人某材料有限公司債權人代位權糾紛，請求：（1）朱某償還原告小額貸款公司貸款本金1500萬元及利息 183萬元; （2）邵某對朱某的上述還款承擔連帶保證責任。后邵某將材料公司訴至法院，要求材料公司歸還邵某借款2000萬元。該院經(jīng)審理后判決，材料公司支付邵某2000萬元。在本案一審期間，邵某提出其可將對材料公司的債權轉(zhuǎn)讓給朱某用于抵銷本案債權。

一審法院經(jīng)審理認為，雖然次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張，但該抗辯應是對債權真實性的抗辯，邵某的上述主張不屬于可以向債權人抗辯的內(nèi)容。進入代位權訴訟程序后，債務人即喪失了處分次債務人債權的權利，次債務人如果履行義務，只能向代位權人履行，不能向債務人履行。故即使邵某在本案審理過程中將其對享有公司享有的債權轉(zhuǎn)讓給朱某，也不能在代位權訴訟程序啟動后抵銷材料公司對朱某的債權。判決：（1）被告朱某于本判決生效后10日內(nèi)向原告小額貸款公司支付款項1683萬元; （2）被告邵某對被告朱某強制執(zhí)行后不能履行的部分承擔清償責任。判決后，被告朱某、邵某不服，向二審法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理認為，在法院認定原告小額貸款公司提起代位訴訟成立的情況下，朱某不能行使對材料公司的抵銷權。雖然法律規(guī)定，在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張，但該抗辯僅是對債權真實性、已超過訴訟時效等的抗辯。代位權訴訟中，基于債權人向次債務人提起訴訟，是法律賦予債權人在債務人怠于行使其到期債權損害債權人權利實現(xiàn)時的一種特殊的債的保全制度。按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第20條規(guī)定，人民法院認定債權人代位權成立的情況下，次債務人朱某只能向債權人小額貸款公司履行，不能主張與債務人材料公司互負債務互相抵銷。故二審法院判決駁回上訴，維持原判。

《人民司法》2019年第29期，登載了徐冰、呂明天“代位權訴訟中對次債務人主張互負債務抵銷的審查”一文。文章對該案進行了系統(tǒng)的闡釋和分析，對司法裁判結果給予充分的認可。該文觀點代表了一部分專家學者的認識，認為在債權人代位權訴訟審理期間，次債務人向債權人主張與債務人互負債務相互抵銷，如果法院認定代位權成立，則次債務人只能向債權人清償，其抵銷主張不能得到支持。 [1]該文觀點，對代位權、處分權和抵銷權諸多概念方面未能進行深入地辨析，在解釋上做了不應有的限制性解釋，故而得出了錯誤的結論。

二、理論溯源：適于抵銷的債權債務優(yōu)先于普通債權

抵銷權分為法定抵銷權和約定抵銷權。在代位權訴訟中，如果在訴訟前已經(jīng)約定抵銷，則代位權成立就失去了實現(xiàn)實體權利基礎。在代位權訴訟提起以后，因代位權訴訟的啟動，債務人對該債權失去通過合意處分債權債務的資格，因而無法行使約定抵銷權。一般來講，研究代位權中次債務人抵銷權行使的有關問題，都特指法定抵銷權的行使。

抵銷制度的價值有兩個維度，一是效率，一是擔保。從效率維度來講，通過抵銷制度的設立，債權人自助地實現(xiàn)自己的債權，清償自身債務，大大地降低了履行成本。從某種意義上，這些能相互抵銷的債權債務，并不是真正意義上的債權債務，只是在會計學意義上的數(shù)字而已。通過抵銷雙方重新調(diào)整賬目，實現(xiàn)債權債務的清零。從擔保維度而言，抵銷制度能夠?qū)崿F(xiàn)互負債務的擔保作用。在互負債務的當事人之間，每一方的債權實質(zhì)上是另一方的擔保資產(chǎn)，類似于優(yōu)先性留置權。通過抵銷，可以使自己的債權即時實現(xiàn)，而避免債權安全困境，從而發(fā)揮了擔保債權實現(xiàn)的功能。

在代位權訴訟中，談及法定抵銷權，主要涉及其擔保價值的實現(xiàn)。在某種意義上，代位權是債務人的普通債權人實現(xiàn)債權的一種制度。行使代位權的債權人，其債權只是普通債權，和具有擔保功能的抵銷權所指向的債權比較而言，具有清償上的劣后性。

三、權利剖析：代位權不能阻卻次債務人抵銷權的行使

在代位權訴訟中，《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定了次債務人的抗辯權，第18條規(guī)定，在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。但有種觀點認為，《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定的抗辯主要是指債務不真實，債務人未怠于履行權利，已超過訴訟時效等的抗辯。[2]這一觀點對《合同法解釋（一）》第18條作了限縮解釋。為何要進行限縮解釋，該文作者認為，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定所指的法院認定代位權成立，并非指通過法院的認定創(chuàng)造了代位權，而是指法院認定債權人主張的代位權自債權人主張之時成立。故雖然合同法及相關司法解釋沒有明確規(guī)定代位權訴訟審理期間，次債務人能否主張抵銷以及其他債權處分行為，如能否向債務人履行債務、與債務人協(xié)議延長到期債權履行期限等，但因為債權人已經(jīng)提起了代位權訴訟，并有極大可能被法院認定自債權人主張代位權時成立，在此之后的債務人與次債務人之間的抵銷等債權處分行為將導致債務人對次債務人的債權消滅或未到期，從而直接或者間接影響債權人代位權的行使，相當于允許債務人與次債務人自主處分財產(chǎn)，債權人代位權制度設定的目的便落空。[3]

針對這一認識，筆者認為，代位權是需要司法確認的權利，債權人可以行使對債務人的代位權，并及于次債務人，是通過債權人向法院起訴，由法院判定取得代位權。在起訴之后、判決之前，債權人并未取得代位權，只是一個可期待的權利。但是這一權利也并非完全沒有實體法上的意義。關于代位權的起訴，特別是起訴書的送達，對債務人和次債務人而言，都具有債權人行使代位權通知的功能。在這一通知之后，債務人和次債務人的權利都受到代位權如同成立一樣的限制，除非法院判決不成立，那么代位權所產(chǎn)生的阻卻后果也就自然失效，其欲產(chǎn)生的法律效果也不成立。但是如果抵銷權成立的話，法院就不會認定代位權成立。因而代位權在訴訟中所衍生的阻卻功能也就無意義了。由是之故，代位權制度設定的目的也就不會落空。也正因此，無法用代位權制度設立的規(guī)范目的這一理由來阻卻次債務人抵銷權的行使。

另外，這一觀點似乎從代位制度規(guī)范目的的角度，對制度中的抗辯進行了限縮，將抵銷權排除在外。這一觀點實際上將抵銷權行使當做了抗辯權。其實，抗辯權是程序性的權利，抗辯權行使所主張的抗辯內(nèi)容應該是已經(jīng)存在的權利狀態(tài)，無論是權利障礙的抗辯還是權利消滅的抗辯。在抵銷權尚未行使的情況下，抵銷所引起的權利消滅的法律后果并未存在，因而不能作為抗辯權行使。同時，這一觀點也認為抵銷權是一種處分權，在代位權成立的情況下，對債務人和次債務人的處分權應做否定，否則無法實現(xiàn)代位制度的規(guī)范目的。處分權是在民事訴訟語境下的一種權利行使的表達方式，在實體法上并沒有進行特定的概念化?，F(xiàn)行民事訴訟法第13條規(guī)定：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權利和訴訟權利。”民事訴訟的處分權是指當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依照自己的意志安排和支配自己的民事權利、訴訟權利（包括訴訟資料），并產(chǎn)生相應法律效力的權利。[4]處分權分為實體權利和訴訟權利。處分原則是民事訴訟中貫徹私法自治的體現(xiàn)，也是當事人程序主體性原則的必然要求。就本文所涉及話題而言，也就是在代位訴訟制度下，因為代位權的存在，債務人對次債務人的實體處分權被阻卻，但并不能否定次債務人單方可以行使的處分權，次債務人單方可以行使的處分權包含了程序性的抗辯權和實體性的抵銷權。在民事訴訟中，處分權是當事人受法律保護的權利，當事人在沒有權利障礙的情況下，有權行使處分權。在代位權訴訟中，否定次債務人和債務人合意的權利，是因為代位權訴訟結果將會溯及到代位權起訴之時，此時代位權的成立否定了債務人的處分權。但代位權的成立，進入代位權訴訟程序后，只能對債務人的權利進行代位，即債務人喪失了處分次債務人債權的權利，并不能否定次債務人可以單方行使的處分權。

抵銷權是不經(jīng)合意而固有的權利，具有單方性的特點，即以自己的主張來否定債務人權利的特點，所以，從權利性質(zhì)上屬于形成權的范疇。形成權是依照權利人單方的意思表示就可以使已經(jīng)成立的民事法律關系發(fā)生變化的權利，是對既有權利的行使的權利。之所以憑借一個通知行為，就能產(chǎn)生債權債務消滅的法律后果，本質(zhì)在于適于抵銷的債權是已經(jīng)通過民事法律行為得到清償?shù)臋嗬?/p>

四、概念澄清：代位權的清償原則并不改變代位權的債的保全屬性

債權人代位權制度是合同法賦予債權人在債務人怠于履行到期債權，損害債權人權利實現(xiàn)時一種特殊的債的保全制度。債權人代位權突破了合同的相對性，允許債權人干涉?zhèn)鶆杖藢ζ湄敭a(chǎn)的自由處分，也一定程度上限制了次債務人對訴爭標的的處分。[5]代位權制度始于法國民法。法國民法創(chuàng)設代位權制度的目的主要是為了彌補其民事執(zhí)行制度的不足。[6]債權人代位權具有保全債權人債權的功能，“責任財產(chǎn)之增減，與債權人之利害，息息相關，因而責任財產(chǎn)如發(fā)生不當?shù)臏p少，而影響于債權之清償時，法律上乃不能不賦予債權人以防止其減少的權利，俾直接維持債務人之財產(chǎn)狀況，間接確保自己債權之獲償。此即保全制度之所由設也?！盵7]代位權立法之目的，在于保持債務人之責任財產(chǎn)。[8]既然是為了保全財產(chǎn)，因而就要求這一債權具有財產(chǎn)的屬性，是無法律障礙可以實現(xiàn)的財產(chǎn)。換句話說，債務人的消極行為必須是損害了債務人的財產(chǎn)，如果并未損害債務人財產(chǎn)的實現(xiàn)，并不減少債務人的財產(chǎn)，也就沒有必要行使代位權。根據(jù)前述分析，因為可以抵銷的債務或者債權，不會因一方的消極行為而減少一方的財產(chǎn)，因而不具有保全之必要性。

有一種觀點認為，代位權已經(jīng)從債的保全轉(zhuǎn)變?yōu)閭那鍍?。代位權的債的保全性質(zhì)，其主要依據(jù)是入庫規(guī)則。入庫規(guī)則是指依據(jù)傳統(tǒng)的債權人代位權理論，行使代位權取得的財產(chǎn)應先歸入債務人的財產(chǎn)庫，然后再由各個債權人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務人那里接受清償，即入庫規(guī)則系一種債的保全制度而非債的清償制度。其強調(diào)債權代位權系保全債務人的財產(chǎn)，確保每個債權人能平等地受償。[9]入庫規(guī)則使得債務人的財產(chǎn)增加，間接地為了債權人的利益，保全中債權人只具有代理人的位置，因而債務人和債權人之間的法律上的處分權不能被債權人的代位所切斷。代位權在立法過程中經(jīng)歷了從入庫規(guī)則到對債權人清償?shù)难葑?。學者起草的“合同法”（建議草案）第72條第3款規(guī)定：代位權行使的效果歸債務人。“合同法”（草案第四稿）第52條第2款也曾規(guī)定這一規(guī)則，即“行使代位權取得的財產(chǎn)，歸債務人后再清償債權”。1997年5月全國人大常委會法工委印發(fā)《合同法（征求意見稿）》，關于代位權有意見認為，“行使代位權取得的財產(chǎn)，歸債務人后再清償債權”的規(guī)定不切實際，建議修改為“扣除債權人的債權份額后再歸債務人?！盵10]《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。有觀點認為入庫原則強調(diào)的是結果平等，而清償原則則是機會平等。從入庫原則變?yōu)榍鍍斣瓌t，是否就從保全功能轉(zhuǎn)變?yōu)榍鍍敼δ?，使次債務人的權利特別是抵銷權滅失呢？

筆者認為清償原則并未改變代位權制度的保全屬性，清償只是代位權行使的結果。這一制度的立法意旨本身，仍然是對債務人財產(chǎn)的保全，至于保全后由所有債權人按比例分配還是由行使代位權的債權人獨得，只是基于對債權人行使代位權進行激勵的考量，是對制度行使法律后果所進行的考量。如果以制度行使的后果來確定制度的法律屬性，顯然是對邏輯的悖反。在代位權屬于債的保全理論的框架下，代位權只能限制債務人處分權。除此之外，次債務人單方面的處分權，特別是次債務人所享有的抵銷權，完全可以無障礙的行使。

五、邏輯推論：本案代位權因次債務人行使抵銷權而歸于消滅

債權人代位權的成立條件是債務人怠于履行到期債權。這一債權應該是沒有權利障礙的債權，在次債務人行使抵銷權的情況下，債權發(fā)生消滅的法律后果。另外，代位權的成立還要受制于次債務人對債務人的抗辯權。在抵銷權行使的情況下，債務人對次債務人的債權消滅成為業(yè)已存在的權利狀態(tài)，就演變?yōu)榇蝹鶆杖说目罐q權。值得指出的是，根據(jù)法律規(guī)定，在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。在這里法律未對抗辯權進行限定，無論是構成權利障礙還是構成權利滅失，次債務人都可以行使?？罐q權是訴訟權利，其權利基礎是已經(jīng)行使并產(chǎn)生法律后果的實體權利或者法律事實。那種認為該抗辯僅是對債權真實性、已超過訴訟時效等的抗辯，并無法律依據(jù)，也缺乏法理支持。

本案中，原告小額貸款公司提起代位權訴訟，但朱某主張對材料公司互負債務行使抵銷權，從而使得債務人與次債務人的債務相互抵銷。在訴訟中，就形成了針對債權人代位權的抗辯權，該權利行使的結果，否定了代位權行使帶來的法律效果。因此，本案因為代位權不成立，應該駁回原告基于代位權行使而提出的訴訟請求。

注釋：

[1]參見徐冰、呂明天：《代位權訴訟中對次債務人主張互負債務抵銷的審查》，《人民司法》2019年第29期。

[2]同前注[1]。

[3]同前注[1]。

[4]何文燕、曾瓊《論民事訴訟當事人的處分權：人權保障的另一視角》，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2006年第1期。

[5]同前注[1]。

[6]參見梁慧星主編：《民商法論叢》（第十六卷），金橋文化出版（香港有限公司2000年版），第527頁。

[7]參見鄭玉波：《民法債編總論》，三民書局1986年版，第312頁。

[8]參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第135頁。

[9]同前注[1]。

[10]崔建遠、韓世遠：《合同法中的債權人代位權制度》，《中國法學》1999年第3期。