王登山

問：雙方能否根據(jù)工程的實(shí)際情況、變更備案合同結(jié)算方式？

2007年12月，發(fā)包人鳳輝公司將城中村改造工程發(fā)包給赤峰建設(shè)公司承包施工，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》并在建設(shè)主管部門備案。備案合同約定采用可調(diào)價(jià)格，工程竣工驗(yàn)收合格后，承、發(fā)包雙方按照竣工圖紙、竣工資料計(jì)算工程量，套用2003年《河北省建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)》計(jì)價(jià)，人工費(fèi)調(diào)增執(zhí)行建設(shè)局通知中的上下限平均價(jià)格，組織措施費(fèi)按照《河北省建筑、安裝、市政、裝飾裝修工程費(fèi)率》標(biāo)準(zhǔn)取費(fèi)。

備案合同簽訂后，承包人進(jìn)場(chǎng)施工，因拆遷戶堵門、甲方材料供應(yīng)等問題，發(fā)生多次停工。

2010年7月，為解決復(fù)工問題，承、發(fā)包雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定雙方同意采用固定單價(jià)方式結(jié)算，其中住宅為1650元/m2、商業(yè)為1950元/m2、車庫部分雙方另行協(xié)商。

2013年初，施工現(xiàn)場(chǎng)又因回遷問題停工，發(fā)包人向承包人發(fā)出解除合同通知。承包人退場(chǎng)后提起訴訟，要求發(fā)包人按照補(bǔ)充協(xié)議約定的固定單價(jià)結(jié)算工程價(jià)款。

發(fā)包人辯稱，補(bǔ)充協(xié)議屬于未經(jīng)備案的黑合同，應(yīng)當(dāng)以備案合同約定的可調(diào)價(jià)格結(jié)算工程價(jià)款。

律師觀點(diǎn)：

1.客觀情況發(fā)生重大變化，雙方可以變更備案合同。

案涉補(bǔ)充協(xié)議是在雙方簽訂備案合同并施工2年多后，因客觀情況發(fā)生重大變化而簽訂，屬于雙方正常行使合同變更權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)”之規(guī)定，針對(duì)的是當(dāng)事人在中標(biāo)合同之外另行簽訂建設(shè)工程施工合同，以架空中標(biāo)合同、規(guī)避中標(biāo)行為和行政部門監(jiān)管的情形，不適用本案簽訂的補(bǔ)充協(xié)議。

2.補(bǔ)充協(xié)議約定的固定單價(jià)應(yīng)作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)。

備案合同和補(bǔ)充協(xié)議均為雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效，發(fā)包人未否認(rèn)補(bǔ)充協(xié)議真實(shí)性，也未主張撤銷，雙方應(yīng)當(dāng)依約履行。因補(bǔ)充協(xié)議簽訂在后，屬于雙方在合同履行過程中經(jīng)協(xié)商一致的合同變更，雙方應(yīng)按照補(bǔ)充協(xié)議約定的固定單價(jià)方式結(jié)算工程價(jià)款。

3.工程價(jià)款應(yīng)以承包人完成工程占整個(gè)工程的比例確定。

本案屬于未完工程，對(duì)于承包人已經(jīng)施工部分的工程價(jià)款，無法直接按每平方米單價(jià)來確定，應(yīng)當(dāng)先通過合同約定和施工圖紙確定的工程總平方米，在全部完工情況下，乘以每平方米的單價(jià)，計(jì)算出工程總價(jià)款。再通過造價(jià)鑒定計(jì)算出承包人完成部分占整個(gè)工程比例。確定比例后，乘以按每平方米計(jì)算的工程總價(jià)款，即可得出已施工工程價(jià)款。