練泰霖 于改之

近年來，我國對外投資總額一直穩(wěn)居世界前三(1)參見商務(wù)部等部門聯(lián)合公布的《2018年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，http://fec.mofcom.gov.cn/article/tjsj/tjgb/201910/20191002907954.shtml， 訪問日期：2020年4月10日。。作為貿(mào)易投資大國，商業(yè)賄賂犯罪也是一個伴隨我國海外投資企業(yè)的重要問題。當前，英美等發(fā)達國家紛紛完善本國立法，推進《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際性公約的實施，力圖打造對治海外商業(yè)賄賂問題的國際法律框架和通行規(guī)則。但相對這一大趨勢，我國反海外商業(yè)賄賂犯罪的立法進程比較緩慢，主動性不足，不斷增長的對外投資規(guī)模和反海外商業(yè)賄賂法治建設(shè)明顯脫節(jié)。當前，如何建立健全我國反海外商業(yè)賄賂犯罪的立法，培養(yǎng)企業(yè)知法守法的自覺意識，是我國必須直面的問題和考驗。

一、完善我國反海外商業(yè)賄賂犯罪立法的必要性與法治意義

(一)海外商業(yè)賄賂犯罪的基本概念

海外商業(yè)賄賂犯罪本質(zhì)上是發(fā)生在海外商業(yè)活動中的一種權(quán)錢交易行為。從廣義上來說，商業(yè)賄賂犯罪作為對合犯罪，應(yīng)當同時包括行賄行為和受賄行為，但海外商業(yè)活動中的受賄主體往往是外國公職人員，按照國家主權(quán)原則，一國立法不具有直接處罰他國公職人員的法理基礎(chǔ)和可操作性。因此，海外商業(yè)賄賂犯罪一般指本國商業(yè)主體的海外行賄行為。從行賄的主體來看，賄賂活動雖然都是由個人實施，但個人行為既可能代表了單位的意志，也可能是為了個人利益所為，所以單位和自然人都可以成為海外商業(yè)賄賂犯罪的主體。從行賄的對象來看，海外商業(yè)賄賂活動中既有對公職人員的賄賂行為，也有對私營部門等非公職人員的賄賂行為?！堵?lián)合國反腐敗公約》作為最具權(quán)威性的國際性反腐敗公約，并沒有在條文中明確商業(yè)賄賂犯罪的概念，但在定罪條文中分別規(guī)定了對外國公職人員賄賂犯罪以及私營部門之間的賄賂犯罪，而大多數(shù)國家的立法并未將私營部門間的賄賂行為納入其中。究其原因，《聯(lián)合國反腐敗公約》作為國際性的反腐敗框架性公約，應(yīng)將現(xiàn)實海外商業(yè)賄賂中可能發(fā)生的各種主體間的賄賂行為納入其中，從而進行全面嚴密的規(guī)定。但各國立法需要考慮規(guī)制犯罪的現(xiàn)實緊迫性和法律的可執(zhí)行性，海外商業(yè)賄賂本就是難以取證的犯罪活動，而私營部門之間的賄賂行為往往隱藏于正常的商業(yè)活動之中，以商業(yè)回扣、虛開發(fā)票、虛增合同價值等方式實施，難以發(fā)現(xiàn)和取證。因此本文認為，海外商業(yè)賄賂犯罪的行賄對象僅應(yīng)包括外國公職人員及國際公共組織官員。綜上，海外商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)當是指在海外商業(yè)活動中直接或間接給予外國公職人員或國際公共組織官員財物或其他不正當好處，以謀取不正當利益的行為。

(二)完善我國反海外商業(yè)賄賂犯罪立法的現(xiàn)實必要性

從商務(wù)部等部門聯(lián)合公布的對外投資數(shù)據(jù)來看，我國2018年的對外投資額達到1430.4億美元，境外投資企業(yè)4.3萬家，遍布全球188個國家和地區(qū)(2)參見商務(wù)部等部門聯(lián)合公布的《2018年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，http://fec.mofcom.gov.cn/article/tjsj/tjgb/201910/20191002907954.shtml， 訪問日期：2020年4月10日。。如此規(guī)模的企業(yè)數(shù)量和投資覆蓋面之下，極易滋生海外商業(yè)賄賂等商業(yè)活動中常見的犯罪行為。如果不能完善立法，加大對相關(guān)犯罪的懲處范圍和打擊力度，就會使海外商業(yè)賄賂犯罪愈演愈烈。長此以往，不僅會破壞海外市場秩序，助長企業(yè)的不良風(fēng)氣，還會損害中國企業(yè)形象，進而降低我國企業(yè)的核心競爭力。

另一方面，在經(jīng)濟全球化背景下，一些國家打著反海外商業(yè)賄賂的名義，以長臂管轄等方式打擊對本國造成威脅的他國企業(yè)。在我國企業(yè)被他國發(fā)起商業(yè)賄賂調(diào)查時，國內(nèi)立法的不健全會使我國無法及時做出有效應(yīng)對，主張本應(yīng)由我國行使的司法管轄權(quán)；同時，也無法在我國企業(yè)被國外以所謂“不正當目的”處罰時做出反制措施。因此，如何更好地制定規(guī)制海外商業(yè)賄賂犯罪的國內(nèi)立法，是緊迫的現(xiàn)實問題。

(三)完善我國反海外商業(yè)賄賂犯罪立法的法治意義

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，經(jīng)濟發(fā)展到哪里，立法就應(yīng)該跟進到哪里。對外投資貿(mào)易作為我國市場經(jīng)濟的重要組成部分，不應(yīng)成為法外之地，不能因為海外犯罪的調(diào)查時間長、取證困難、司法成本高等原因就放松對我國企業(yè)海外活動的立法監(jiān)管。在英美等發(fā)達國家發(fā)展海外貿(mào)易的初期，也曾放松對企業(yè)海外活動的監(jiān)管。從短期來看，這些企業(yè)的確取得了一定的經(jīng)濟利益，但是隨著跨國企業(yè)海外賄賂事件被頻頻曝光，不僅在其國內(nèi)引起民眾的強烈反響，導(dǎo)致跨國企業(yè)形象崩塌、公信力降低，而且還使海外市場陷入不正當競爭的惡性循環(huán)，嚴重損害了市場的公平與公正。

我國對外投資正在面臨從快速增長階段向高質(zhì)量發(fā)展階段的關(guān)鍵轉(zhuǎn)變，對海外企業(yè)的管理應(yīng)當更加體系化和精細化，而依法治理是構(gòu)建對外投資治理體系和提高對外投資治理能力的重要一環(huán)。法治所具有的剛性、強度與威懾力有助于降低海外企業(yè)違法犯罪風(fēng)險，培養(yǎng)企業(yè)守法與規(guī)則意識。刑法作為所有立法中最為嚴厲的法律，尤其要發(fā)揮對我國企業(yè)海外活動的監(jiān)督和凈化作用。我們應(yīng)通過完善刑事立法對海外商業(yè)賄賂犯罪構(gòu)成的規(guī)定，擴大刑法的覆蓋面，使所有海外商業(yè)賄賂犯罪難逃法網(wǎng)，形成對潛在犯罪的強大威懾，以法治來確立對外投資的行為邊界，在警示與處罰中養(yǎng)成我國海外投資企業(yè)知法守法的自覺意識。

二、我國反海外商業(yè)賄賂犯罪立法存在的問題

我國在很長時間內(nèi)都不存在反海外商業(yè)賄賂犯罪的刑事立法。2003年我國簽署《聯(lián)合國反腐敗公約》后，因公約明確要求“各國立即采取必要措施將賄賂外國公職人員和國際公共組織官員的行為規(guī)定為犯罪”，才于2011年通過《刑法修正案八》將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪納入刑法規(guī)制的范圍，但至今沒有出臺配套的司法解釋和實施細則。由于立法不夠完備，缺乏可執(zhí)行性，從2011年立法至今，我國尚無對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的司法判例，從而造成對海外企業(yè)法律監(jiān)管的缺位。

(一)立法不完備，法網(wǎng)不嚴

我國目前只有刑法第164條對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪一個條文直接規(guī)定了海外商業(yè)賄賂犯罪，將罪狀描述為“為謀取不正當商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物”。但是，對于海外商業(yè)賄賂犯罪的管轄權(quán)、行為對象、行為方式等缺乏進一步的解釋，難以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的海外商業(yè)賄賂局面。

首先，海外商業(yè)賄賂犯罪的管轄權(quán)不明。根據(jù)刑法第164條規(guī)定，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的主體為自然人和單位。問題在于，如果行賄行為發(fā)生在中國境內(nèi)，固然可以通過屬地管轄原則行使我國的司法管轄權(quán)，但是大部分對外國公職人員、國際公共組織官員的行賄行為發(fā)生在海外，此時只能援引刑法第7條的屬人管轄原則進行管轄，而按照我國刑法的規(guī)定，屬人管轄的范圍只包括“公民”，不包括單位(3)賀志軍、胡江濤：《海外商業(yè)賄賂刑事規(guī)制比較與完善——以中、美、英相關(guān)立法為中心》，《經(jīng)濟刑法》2019年第19輯。。這就意味著，在海外商業(yè)賄賂行為構(gòu)成單位犯罪的情況下，我國司法機關(guān)是無法通過現(xiàn)有刑法規(guī)定進行追責(zé)的。

其次，行賄對象缺乏清晰定義。外國公職人員和國際公共組織官員是刑法第164條規(guī)定的行賄對象。根據(jù)我國刑法第93條的規(guī)定，受賄罪的主體“國家工作人員”包括國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位等從事公務(wù)的人員和其他依照法律從事公務(wù)的人員。該規(guī)定通過列舉的方式劃定了“國家工作人員”的范圍，并明確了國家工作人員“從事公務(wù)”的實質(zhì)屬性。但是其他國家與我國的國情不同，公職人員的定義和范圍也不同。因此，在處理海外商業(yè)賄賂案件時，不能直接援引刑法第93條對“國家工作人員”的規(guī)定來解釋外國公職人員和國際公共組織官員。此外，我國所參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》雖然對外國公職人員和國際公共組織官員有明確的定義(4)《聯(lián)合國反腐敗公約》第1章第2條規(guī)定：“外國公職人員”系指外國無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員，以及為外國，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員；“國際公共組織官員”系指國際公務(wù)員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。，但是國際條約未經(jīng)過國內(nèi)立法的轉(zhuǎn)化是不能直接在我國適用的，因此上述規(guī)定只具有參考價值而沒有法律效力。

最后，犯罪行為界定過于狹窄。目前我國對海外商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定的行為方式是“給予財物”，而未包括允諾但沒有實際給予的行為，以及通過第三方機構(gòu)間接給予財物的行為。在現(xiàn)實中，為了規(guī)避執(zhí)法風(fēng)險，很多海外商業(yè)賄賂行為都是通過第三方支付完成的。如果不對海外商業(yè)賄賂給付財物的方式進行擴張解釋，會讓一些實質(zhì)違法的行為逃脫處罰。

(二)刑事處罰力度不足

刑罰的設(shè)置是刑法懲治、預(yù)防犯罪的關(guān)鍵因素。目前，我國對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的刑罰有兩種：自由刑和罰金刑。其中自由刑最高刑期為有期徒刑10年，罰金刑則采取的是無限額規(guī)定的方式。總體來看，當前立法對海外商業(yè)賄賂犯罪的處罰力度尚存在欠缺。海外商業(yè)賄賂行為屬于典型的貪利性犯罪，犯罪主體主要以追求不正當商業(yè)利益為目的，此時財產(chǎn)刑的設(shè)置尤為重要，只有當犯罪主體繳納的罰金或者被罰沒的財產(chǎn)超過其違法所得，使得賄賂行為得不償失時，才能真正起到震懾犯罪的作用。我國刑法的罰金刑主要有普通罰金、倍比罰金和無限額罰金三種方式。刑法第164條采取的是無限額罰金的方式，即不設(shè)定罰金的上限。無限額罰金制表面上給予法官充足的自由裁量權(quán)，但是因為我國的行賄、受賄處罰主要以自由刑為核心，使得法官在司法裁判時往往對罰金的判處較輕。筆者在裁判文書網(wǎng)上選取了2019年對20個單位行賄罪的判決書，匯總后發(fā)現(xiàn)對單位判處的罰金在10萬元至1000萬元區(qū)間，對個人的罰金上限普遍在犯罪數(shù)額的一倍以內(nèi)。但是，司法實踐中行賄人通過行賄所獲得的不正當利益往往遠大于行賄的數(shù)額，僅以行賄數(shù)額為處罰上限難以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的法律效果。

(三)審前分流機制缺乏

目前我國處理賄賂型犯罪主要還是通過刑事追訴和法院審判的單一司法程序，案件的其他解決機制不足。通過嚴格的司法程序?qū)ι虡I(yè)賄賂案件定罪處罰，固然可以限制司法人員的自由裁量權(quán)，確保立法條款在司法程序中得到貫徹執(zhí)行，并通過刑罰的實施起到打擊和預(yù)防犯罪的目的。但海外商業(yè)賄賂案件的特殊性在于，針對海外商業(yè)賄賂行為的取證困難、司法程序復(fù)雜冗長，每一個海外商業(yè)賄賂案件的處理都要耗費大量的司法資源；同時，刑罰的嚴厲性決定了對企業(yè)的司法審判可能會直接導(dǎo)致其垮臺，造成企業(yè)員工、股東等第三方利益受損。如果堅持以刑事追訴的方式對每一個海外商業(yè)賄賂主體定罪處罰，雖然使違法者付出了相應(yīng)的代價，但也會造成一系列不利的衍生后果。

海外商業(yè)賄賂案件的特殊性決定了我們需要一種既能懲罰企業(yè)又能保護企業(yè)、兼顧法律效果和社會效果的審前分流機制。我國《刑事訴訟法》的附條件不起訴制度規(guī)定，對滿足一定條件的犯罪嫌疑人可以由檢察機關(guān)作出不起訴決定，其設(shè)置的主要目的是為了保護未成年嫌疑人，監(jiān)督他們改過自新以重返社會。而對于海外商業(yè)賄賂案件中主動認罪伏法、改過態(tài)度良好的企業(yè)，我們同樣需要給予其一定的保護，這與附條件不起訴的立法目的相吻合。問題在于，附條件不起訴目前僅適用于未成年人犯罪，對于能否將適用范圍擴大至海外商業(yè)賄賂犯罪，還需要進一步研究和討論。

三、反海外商業(yè)賄賂犯罪立法的國際經(jīng)驗與做法

《聯(lián)合國反腐敗公約》制定的國際法律框架和通行規(guī)則，在一定程度上為各國反海外商業(yè)賄賂的國內(nèi)立法指明了方向。目前，很多國家都制定了反海外商業(yè)賄賂的專門立法，并配合司法、執(zhí)法形成了一套成熟的法治體系?？傮w來看，當前反海外商業(yè)賄賂犯罪的國際立法呈現(xiàn)出擴大犯罪成立范圍、加大刑罰處罰力度，以及引入審前分流機制的基本特點。

(一)擴大海外商業(yè)賄賂犯罪的成立范圍

《聯(lián)合國反腐敗公約》對商業(yè)賄賂犯罪的各構(gòu)成要件，均采取了較為寬泛的定義，從而擴大了商業(yè)賄賂犯罪的成立范圍。各國的立法規(guī)定雖然有所差別，但大都通過修改國內(nèi)法來逐漸與《聯(lián)合國反腐敗公約》相統(tǒng)一，主要表現(xiàn)如下：

其次，增加行賄的方式?！堵?lián)合國反腐敗公約》不僅要求處罰實際給予外國公職人員不正當好處的行為，還要求處罰許諾給予、提議給予但未實際支付的行為。英國《反賄賂法》及美國《反海外腐敗法》，直接將許諾但未實際支付不正當好處的行為也納入立法處罰的范圍；德國《反腐敗法》則將許諾支付的行為作為犯罪未遂形態(tài)進行處罰(6)田坤：《國際反腐新趨勢——2016年全球腐敗治理報告》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2017年，第56頁。。同時，因為海外商業(yè)賄賂行為大多通過第三方中介實施，因此通過第三方的支付行為也成為一些國家的立法規(guī)制對象。

最后，對賄賂范圍做擴張解釋。我國刑法中規(guī)定的賄賂范圍僅包括財物，司法解釋將“財物”解釋為可以用金錢計算的財產(chǎn)性利益。但一些非財產(chǎn)性利益，如性賄賂、安置就業(yè)等也可能影響公職人員的職務(wù)行為。對此，《聯(lián)合國反腐敗公約》直接將賄賂的范圍劃定為不正當好處，其范圍明顯寬于“財物”。而英德等國家的立法也都傾向于對賄賂范圍做擴張性解釋，以免出現(xiàn)法律漏洞。如《德國刑法典》將賄賂的范圍界定為“利益”，但立法并未限制利益的范圍，而是交由法院在司法審判中自由裁量，這就無形中擴大了賄賂的范圍；英國《反賄賂法》在以列舉的方式規(guī)定賄賂范圍的同時，還以“其他好處”作為兜底條款，防止實踐中出現(xiàn)法律無法處罰的變相賄賂行為。

(二)加大刑事處罰力度

加大對商業(yè)賄賂中行賄方的處罰已經(jīng)成為世界大多數(shù)國家的共識。德國的《反腐敗法》對行賄、受賄者等同視之，行賄數(shù)額超過35歐元就可以立案，對行賄者的罰金也十分高昂，最高可達1000萬歐元。新加坡的《反賄賂法》則把行賄和受賄行為規(guī)定在同一罪名中，以相同的標準處罰，并且秉承“主懲小惡，以戒大惡”的立法理念，對于賄賂犯罪沒有設(shè)置最低行賄限額，即使只行賄1元也可能構(gòu)成犯罪。美國《反海外腐敗法》也對海外商業(yè)活動中的行賄者施以重罰，根據(jù)美國《選擇性罰金法案》，如果違法行為獲得了利益或者導(dǎo)致他人受損，罰款數(shù)額最高可以達到犯罪所得或者造成損失的兩倍，除非對罰金的追繳會無限期地延長審判程序。

(三)建立審前分流機制

2003年，時任美國司法部副部長湯普森以簽署備忘錄的形式，將暫緩起訴協(xié)議(Deferred Prosecution Agreements,簡稱“DPAs”)和不起訴協(xié)議(Non-Prosecution Agreements,簡稱“NPAs”)正式明確為美國反海外商業(yè)賄賂的案件解決機制(7)引自美國司法部原副部長羅森斯坦2017年11月在第34屆反海外腐敗國際會議上的講話，https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rosenstein-delivers-remarks-34th-international-conference-foreign， 訪問日期：2020年4月10日。，以求用更加緩和的方式來解決公司違法問題。其中暫緩起訴已經(jīng)成為美國處理海外商業(yè)賄賂案件時最常用的結(jié)案方式。暫緩起訴協(xié)議是檢察官與違法企業(yè)簽訂的正式協(xié)議，協(xié)議簽訂后，檢察官仍會向法院提交指控材料，但是在被告同意和遵守協(xié)議內(nèi)容的情況下會暫緩起訴。暫緩起訴協(xié)議一般會要求被告提交一定數(shù)量的罰金，承認違法事實并積極配合執(zhí)法部門。暫緩起訴的期限一般是1年至3年，期限屆滿如果被告沒有違反協(xié)議內(nèi)容的話，檢察官將取消指控，被告將不會留下定罪或認罪的不良記錄。法國2016年頒布的《薩潘II法案》中也建立了類似的延遲起訴制度。按照規(guī)定，企業(yè)在因涉嫌商業(yè)賄賂犯罪被調(diào)查時可以與檢察機關(guān)達成和解協(xié)議，達成和解的條件是企業(yè)需要繳納過去三年平均營業(yè)額1/3的和解金，并在三年之內(nèi)建立行之有效的企業(yè)合規(guī)體系。在滿足了和解協(xié)議規(guī)定的條件之后，檢察機關(guān)將會放棄對企業(yè)的調(diào)查和起訴。實踐中，以暫緩起訴為代表的審前分流機制在提高司法效率、降低再犯可能、保護第三方利益等方面均取得了一定的效果，并被越來越多的國家接受和推行。

四、借鑒國際經(jīng)驗完善我國反海外商業(yè)賄賂犯罪立法的路徑

在我國對外投資規(guī)模不斷加大、“走出去”企業(yè)數(shù)量日益增多的形勢下，亟須借鑒國際經(jīng)驗，完善我國反海外商業(yè)賄賂犯罪立法，在打擊企業(yè)海外商業(yè)賄賂行為、規(guī)制海外市場秩序方面發(fā)揮關(guān)鍵作用。

(一)借鑒國外立法經(jīng)驗的限度

鑒于我國實際，能否借鑒以及如何借鑒國外反海外商業(yè)賄賂的立法經(jīng)驗，是首先需要討論分析的問題。

1.反海外商業(yè)賄賂的單獨立法模式不適合我國。從立法模式來看，英國、美國對海外商業(yè)賄賂行為的規(guī)制，集中規(guī)定在單行法中。這種專門立法的模式對反海外商業(yè)賄賂法的適用主體、行為要件、制裁措施等各方面規(guī)定得較為詳盡，能夠根據(jù)該類犯罪特點更細致、系統(tǒng)地完善立法體系。我國關(guān)于海外商業(yè)賄賂犯罪的罪名直接規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章第164條，法條的規(guī)定較為簡單，對犯罪主體、行為要件等方面都缺乏具體解釋。而我國自1997年刑法修訂以后，只在1998年出臺過《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》一部單行規(guī)定，在之后已經(jīng)實際上停止了單行刑法的制定。因此，針對反海外商業(yè)賄賂犯罪出臺單行刑法規(guī)定并不現(xiàn)實，但是可以通過立法解釋、司法解釋，以及制定實施細則等方式，對反海外商業(yè)賄賂刑法條文做具體闡釋和說明。

2.國外的暫緩起訴制度與我國的附條件不起訴制度具有一定相同性，可以適當借鑒。從程序立法來看，美國的審前分流機制較具特色，其通過立法給予司法機關(guān)較大的自由裁量權(quán)，司法機關(guān)可以通過暫緩起訴、刑罰減免等激勵措施來換取企業(yè)的認罪認罰，更早更快地結(jié)束司法程序。在審前階段，美國的檢察機關(guān)可以與涉案企業(yè)簽訂不起訴或暫緩起訴協(xié)議，企業(yè)以認罪和繳納高額罰金等方式來避免被起訴的結(jié)果；在審判階段，美國的審判機關(guān)可以通過《聯(lián)邦量刑指南》賦予的自由裁量權(quán)給予涉案企業(yè)極大的刑罰減免，促使犯罪主體盡早認罪，降低庭審的對抗性。與美國不同的是，我國司法機關(guān)的自由裁量權(quán)較小，《刑事訴訟法》嚴格限制了檢察機關(guān)適用不起訴以及附條件不起訴的范圍，而審判機關(guān)也只能在《刑法》有限的量刑幅度和減輕、從輕情節(jié)內(nèi)對犯罪主體定罪量刑。但同時也應(yīng)看到，我國的附條件不起訴制度與美國反海外商業(yè)賄賂執(zhí)法常用的暫緩起訴制度具有一定的相同性，我國完全可以在不破壞現(xiàn)有立法體系的前提下，以擴大附條件不起訴適用范圍、放寬限制條件等方式借鑒美國的暫緩起訴等審前分流機制。

(二)借鑒國際經(jīng)驗完善我國反海外商業(yè)賄賂犯罪立法的路徑設(shè)計

我國的法律體系決定了我國無法像英美等國那樣出臺單行法規(guī)對海外商業(yè)賄賂行為進行集中細致的規(guī)制，但是完全可以在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，通過修訂現(xiàn)有法律條文、出臺相關(guān)司法解釋及實施細則等途徑，達到完善反海外商業(yè)賄賂犯罪立法的目的。

1.明確管轄范圍。明確的管轄范圍是司法機關(guān)行使海外商業(yè)賄賂案件管轄權(quán)的前提。目前，我國刑法第7條規(guī)定的域外管轄范圍僅包括我國公民，但海外商業(yè)賄賂犯罪的主體以公司等單位主體居多，因此應(yīng)考慮將單位納入我國刑法的域外管轄中。以此為基礎(chǔ)，立法可以通過代理理論進一步擴大海外商業(yè)賄賂犯罪的域外管轄范圍。在現(xiàn)實中，很多中國企業(yè)是通過控股國外公司或在外國建立子公司等方式開展海外業(yè)務(wù)的，雖然這些海外公司不屬于我國法人企業(yè)，但中國企業(yè)是其實際控制人。為了避免中國企業(yè)通過海外子公司和控股公司實施海外商業(yè)賄賂行為，規(guī)避國內(nèi)執(zhí)法，有必要將上述主體納入管轄范圍。

2.擴大犯罪行為要件。刑事立法應(yīng)當清晰而明確，從而為執(zhí)法者提供有力的指導(dǎo)。我國刑法第164條只是籠統(tǒng)地規(guī)定了對“為謀取不正當商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物”的行為予以定罪處罰，對于行賄對象以及行賄方式等犯罪行為要件缺乏明確的解釋。首先，對于行賄對象“外國公職人員和國際公共組織官員”的闡釋，可以借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，將其定義為既包括外國政府、國際組織的官員或職員，也包括代表該政府或者國際組織行使公共職權(quán)的任何人。不同的國家行使公權(quán)力的主體和行使權(quán)力的方式會存在一定的差異，對行賄對象采取較為寬泛的解釋，可以更好地適應(yīng)國外不同的市場環(huán)境，使懲治海外商業(yè)賄賂行為的法網(wǎng)更加嚴密。其次，對于行賄方式的定義應(yīng)當依據(jù)企業(yè)海外賄賂行為的新特點，將允諾支付、第三方支付等海外行賄常見的方式納入刑法規(guī)制的范疇。這樣既符合國際立法趨勢，也能與《聯(lián)合國反腐敗公約》對于腐敗行為的定義保持一致。

3.完善和細化刑罰設(shè)置。海外商業(yè)賄賂是典型的貪利性犯罪，因此財產(chǎn)刑的設(shè)置尤為重要。美國《反海外腐敗法》為海外商業(yè)賄賂行為設(shè)置了高額罰金，最高可達犯罪收益的兩倍。本希望通過賄賂行為獲取高額利益的違法企業(yè)一旦被查處，往往會招致“負收益”的結(jié)果，這在很大程度上威懾了海外商業(yè)活動的主體。我國雖然規(guī)定了對海外商業(yè)賄賂行為處以罰金，但沒有確定具體的幅度。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第19條的規(guī)定，我國司法機關(guān)傾向于以犯罪數(shù)額而不是犯罪收益作為賄賂型犯罪的罰金處罰上限基準。海外商業(yè)賄賂是典型的“以小謀大”的犯罪行為，單純以犯罪數(shù)額作為罰金處罰上限基準遠遠達不到威懾犯罪的目的。因此，建議提高海外商業(yè)賄賂犯罪的罰金數(shù)額，并以犯罪收益而不是犯罪數(shù)額為罰金處罰上限基準。

4.謹慎適用附條件不起訴制度。我國《刑事訴訟法》中的附條件不起訴制度與美國暫緩起訴制度具有一定的相同性，但適用主體仍局限于未成年人。本文認為，針對海外商業(yè)賄賂犯罪，我國完全具有適用附條件不起訴的條件。附條件不起訴與暫緩起訴的實質(zhì)，都是對符合一定條件的特定違法行為暫緩提起訴訟。將附條件不起訴擴大適用于海外商業(yè)賄賂犯罪并不會破壞我國現(xiàn)有的刑事訴訟法律體系，只是對原有的適用主體和適用方式作出一定的修改。

我國可以考慮通過以下方式適用附條件不起訴制度：第一，嚴格限制附條件不起訴的適用條件。附條件不起訴是對原本符合起訴條件的犯罪行為暫緩起訴，因此應(yīng)嚴格限制適用范圍，只對認罪態(tài)度較好、積極配合執(zhí)法且犯罪危害性不大的海外商業(yè)賄賂犯罪主體予以適用。第二，根據(jù)海外商業(yè)賄賂犯罪的特點為違法企業(yè)設(shè)定相應(yīng)的不起訴條件。不起訴條件應(yīng)同時兼顧刑法預(yù)防和懲治犯罪的目的。一方面，賄賂犯罪為典型的貪利性犯罪，應(yīng)當對違法企業(yè)處以重額罰金，使犯罪的成本大于收益，這樣才能從根本上威懾犯罪；另一方面，為企業(yè)設(shè)置一定的合規(guī)條件，要求企業(yè)在不起訴考驗期內(nèi)對企業(yè)內(nèi)部進行合規(guī)化改造，當企業(yè)的內(nèi)部治理達到要求時才對其作出不起訴決定，降低再犯可能性。第三，附條件不起訴應(yīng)當與其他執(zhí)法措施配合，形成一套立體化和層次化的執(zhí)法體系。比如在犯罪被發(fā)現(xiàn)前企業(yè)主動承認海外商業(yè)賄賂行為的，可以援引刑法第164條“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，對涉案企業(yè)減輕或者免除處罰，并在罰金等處罰措施上予以減免；而對于犯罪危害性較大，不符合附條件不起訴條件的企業(yè)，仍然要依法對其提起公訴，以嚴格的司法審判程序?qū)ζ涠ㄗ锾幜P。只有建立這樣一種多元化的執(zhí)法機制，才能針對不同的違法情形，量體裁衣，施以最科學(xué)合理的刑事制裁措施。