范 淼

（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽110136）

一、問題的提出

非法集資案件在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中屢見不鮮。從初期以民間借貸為手段的傳統(tǒng)非法集資，到中期以理財、投資、租賃等形式包裝下的新型非法集資，再到近年來以互聯(lián)網(wǎng)為工具、P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺為中介的互聯(lián)網(wǎng)非法集資，盡管其手段千變?nèi)f化，形式花樣翻新，但是在本質(zhì)上都屬于“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金”的集資行為。集資犯罪行為一般在外觀上表現(xiàn)為犯罪人與數(shù)個當(dāng)事人訂立數(shù)個具有吸收資金性質(zhì)的合同，因此在非法集資案件中，集資犯罪行為由數(shù)個民事行為所組成，這就出現(xiàn)了刑事犯罪與民事糾紛的交叉現(xiàn)象。當(dāng)一個案件中出現(xiàn)刑民交叉現(xiàn)象，如何對兩種不同性質(zhì)的問題進(jìn)行處理，以保證刑民裁判一致，既要維護(hù)刑法所保護(hù)的公權(quán)力又要保護(hù)民事法所保護(hù)的私權(quán)利，如何排列同一案件中刑事訴訟程序與民事訴訟程序的先后順序，一直都是刑民交叉問題中關(guān)注的重點，因為不同的排列順序會產(chǎn)生不同的法律效力與結(jié)果。

（一）非法集資犯罪中的刑民交叉關(guān)系與不同效力

同一非法集資案件中，在刑事法律關(guān)系中，集資人為行為人，多個被集資人為被害人，一個案件中存在一個“一對多”的刑事法律關(guān)系；在該案件的民事法律關(guān)系中，集資人為債務(wù)人，多個被集資人為多個債權(quán)人，一個案件中存在多個“一對一”的民事法律關(guān)系。當(dāng)多個民事法律關(guān)系“組成”一個刑事法律關(guān)系的情況下，民事法律關(guān)系的效力與刑事法律關(guān)系的性質(zhì)之間存在著微妙的關(guān)系。即組成非法集資犯罪的多個吸收資金的民事法律行為的效力是有效、無效還是效力待定，三種效力的不同，關(guān)系到非法集資犯罪的被害人將通過何種途徑解決與犯罪人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，民事訴訟結(jié)果是否受到刑事裁判結(jié)果的影響。

非法集資案件根據(jù)行為是否具有詐騙性質(zhì)分為非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪兩種，每種犯罪類型中所交叉的民事法律行為性質(zhì)也有所不同。在非法吸收公眾存款類集資案件中，行為人對集資資金不具有非法占有目的，其集資行為需滿足非法性、公開性、利誘性和社會性四個條件：（1）非法性：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）公開性：通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（3）利誘性：承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）社會性：向社會公眾即社會不特定對象吸收資金①參見2010 年12 月13 日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條。。因此在非法吸收公眾存款類案件中，將集資人與每個被集資人之間簽訂民事合同的行為分別獨立來看，即使?jié)M足非法性、公開性、利誘性的特點，也無法滿足社會性，而滿足前三個特點并不能否認(rèn)民事合同的效力，所以每個民事法律行為單獨來看都可能是有效的，多個有效的民事法律行為組成一個犯罪行為，這就是非法吸收公眾存款罪中刑民交叉所體現(xiàn)的特點。而在集資詐騙案件中，除了集資行為需要滿足四個條件外還要求行為人在主觀上對集資資金具有非法占有目的，即具有詐騙性。與集資詐騙發(fā)生交叉的民事法律行為，則可能包含了欺詐手段，也就是債務(wù)人在訂立合同時采取了隱瞞真相或者虛構(gòu)事實的方法，此時這種民事法律行為并非必然無效，而是屬于效力待定，需要當(dāng)事人對其予以追認(rèn)。所以集資詐騙罪中刑民交叉的特點是每個民事法律行為單獨來看都是效力待定的，多個效力待定的民事法律行為組成一個犯罪行為。

（二）刑民交叉訴訟程序的三種適用原則及其法律后果

同一刑民交叉中民事訴訟程序和刑事訴訟程序的先后順序適用原則主要表現(xiàn)為先刑后民、刑民并行或是先民后刑三種。同一案件適用不同的訴訟順序，其民事法律行為的效力也有所不同。

若是適用“先刑后民”原則，即意味著每個民事法律行為的效力都可能根據(jù)刑事裁判結(jié)果而無效，那么被集資人將無法通過民事訴訟解決該債權(quán)債務(wù)糾紛，只能夠在刑事訴訟終結(jié)后以清退、追繳等方式受償，且往往不能夠完全受償；若適用“刑民并行”或是“先民后刑”原則，就是將每個民事法律行為與集資犯罪分離開來，其效力不受刑事裁判結(jié)果的影響，若該民事法律行為有效或是效力待定，則被集資人可以直接或是對合同效力予以追認(rèn)后，通過民事訴訟程序主張自己的債權(quán)，更具有自主權(quán)和完全受償?shù)目赡堋?/p>

目前對于此類問題，實務(wù)中的處理方式與理論界所提出的觀點出現(xiàn)了兩種截然不同的情況：在司法實務(wù)中，一般會嚴(yán)格按照“先刑后民”的方式處理，其處理依據(jù)為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2014 兩高一部意見》）中第七條的規(guī)定；但是在理論界，多數(shù)學(xué)者提倡“刑民并行”的處理方法，認(rèn)為在同一案件中，若刑事與民事法律事實不存在競合的情況下，應(yīng)當(dāng)刑民兩種程序同時進(jìn)行，且刑民兩種判決互不沖突〔1〕〔2〕，甚至有學(xué)者提出適用“先民后刑”原則處理〔3〕，此爭議延伸至司法實務(wù)中，會出現(xiàn)裁判與執(zhí)行上的問題，如因各地裁判處理方式不同、入罪標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致同類案件處理結(jié)果不同；因刑事判決后清退追繳難，導(dǎo)致被害人不易受償，而寧愿以民事方式來解決問題，使得非法集資犯罪難以被發(fā)現(xiàn)，黑數(shù)較大；某些未涉罪的被告人為了逃避相應(yīng)的民事責(zé)任，而制造虛假的集資犯罪事實，利用“先刑后民”的規(guī)定來拖延履行自己的民事責(zé)任。因此，在處理非法集資案件中，出現(xiàn)刑民交叉且刑民發(fā)生沖突的情況時，應(yīng)當(dāng)如何選擇訴訟程序，成為一個亟待解決的問題。

二、理論與實務(wù)在程序選擇上的抵牾及其原因

（一）理論與實務(wù)出現(xiàn)抵牾的表現(xiàn)

1.實務(wù)上的“先刑后民”

司法實務(wù)對于非法集資案件中刑民交叉情況的處理，主要依據(jù)《2014 兩高一部意見》，其中第七條規(guī)定：“對于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審查非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應(yīng)當(dāng)及時通報相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理。”

依據(jù)相關(guān)司法文件精神，目前在司法實務(wù)當(dāng)中，對于民刑交叉的訴訟程序選擇的具體操作方式如下（以民間借貸與非法集資交叉型案件為例）：

（1）若法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，沒有發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪嫌疑或者集資情節(jié)較輕未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的，則繼續(xù)以民間借貸糾紛予以審理并作出民事裁判；

（2）若法院在接受民間借貸糾紛的起訴但尚未進(jìn)入審理階段時，公安機(jī)關(guān)因同一事實按照非法集資犯罪進(jìn)行立案并查處的，法院需告知當(dāng)事人直接向公安機(jī)關(guān)報案，若當(dāng)事人堅持起訴的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或者駁回起訴；

（3）若法院接受民間借貸糾紛的起訴且進(jìn)入到審理階段時，發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對同一事實按照非法集資犯罪進(jìn)行立案，或者發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)對同一事實作出相應(yīng)刑事判決的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；

（4）若法院接受民間借貸糾紛的起訴且進(jìn)入到審理階段時，發(fā)現(xiàn)該案件存在非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或者駁回起訴，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)。若公安機(jī)關(guān)在接到所移送的涉案材料后發(fā)現(xiàn)不符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，不予立案偵查，原告可以申請恢復(fù)審理程序，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予，并根據(jù)之前經(jīng)審理認(rèn)定的民間借貸糾紛的事實作出民事裁判；

（5）若法院已經(jīng)對相關(guān)的民間借貸糾紛案件作出了民事裁判或者案件已經(jīng)進(jìn)入到執(zhí)行程序時，發(fā)現(xiàn)本案涉嫌犯罪，此時應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。若公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)對原民事案件恢復(fù)執(zhí)行；

（6）若法院已經(jīng)對相關(guān)的民間借貸糾紛案件作出了民事裁判或者案件已經(jīng)進(jìn)入到執(zhí)行程序時，發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對同一事實按照非法集資犯罪進(jìn)行立案偵查的，此時應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行處理〔4〕。

由此可見，在司法實務(wù)中，只要因同一事實同時涉及民間借貸糾紛和非法集資犯罪的，都要以刑為先，或是對民事糾紛案件不予受理、駁回起訴，或是中止執(zhí)行，同時將有關(guān)材料移送至公安機(jī)關(guān)。那么在實務(wù)中還可能出現(xiàn)的情況是，若民間借貸糾紛中，部分事實被認(rèn)定為非法集資犯罪，而其他事實沒有被刑事裁判認(rèn)定的情況下，對于沒有被認(rèn)定的事實，可以由當(dāng)事人繼續(xù)向法院提起民事訴訟，按照民間借貸糾紛來進(jìn)行民事裁判的處理。但前提是要在刑事訴訟完畢后，剩下的沒有被處理的事實才能通過民事訴訟來處理。可見，在司法實務(wù)中“先刑后民”是處理刑民交叉中訴訟程序選擇的主要原則。

2.理論上的“刑民并行”抑或“民商先行”

理論界對于刑民交叉案件的處理模式存在紛爭。有觀點認(rèn)為，處理刑民交叉案件應(yīng)以“刑民并行”為基本原則，“先刑后民”或“先民后刑”為例外〔5〕。持類似觀點的有，認(rèn)為對于刑民交叉案件應(yīng)當(dāng)限制“先刑后民”的范圍，凡屬不同法律事實的，應(yīng)當(dāng)一律分案處理；屬同一法律事實的，可以通過刑事附帶民事訴訟合并審理，也可以分案審理〔6〕。還有學(xué)者認(rèn)為民事刑事規(guī)范的交叉問題要依據(jù)其規(guī)范目的比較兩者調(diào)整的行為要件和法律后果，如果存在重疊則刑法有限適用，否則刑法與民法可以平行適用〔7〕。當(dāng)然，也有部分學(xué)者依據(jù)刑法謙抑性及契約自由下私權(quán)保護(hù)的觀念，提倡適用“先民后刑”原則，認(rèn)為“先民后刑”的適用能夠使民間借貸融資活動在我國基本國情和現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)環(huán)境下起到活絡(luò)民間金融的作用〔8〕。

縱觀理論界，目前比較占據(jù)優(yōu)勢的觀點是提倡以“刑民并行”的方式來解決刑民交叉的訴訟程序問題，很少有人提倡嚴(yán)格堅持“先刑后民”。其理由在于：（1）“先刑后民”體現(xiàn)公權(quán)優(yōu)先的價值觀念，與現(xiàn)代法治理念不符，公權(quán)與私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到同等保護(hù)，甚至私權(quán)應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先保護(hù)，所以刑民交叉案件中訴訟程序的類型選擇應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人來決定；（2）“先刑后民”不適用于刑民混同、難以區(qū)分的案件，如果任由司法機(jī)關(guān)對刑民進(jìn)行區(qū)分，則為司法機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛提供了理由；（3）“先刑后民”不利于保護(hù)被害人權(quán)利，為當(dāng)事人逃避承擔(dān)民事責(zé)任提供了理由，公安、檢察機(jī)關(guān)通過刑事程序?qū)κ芎θ说木葷?jì)遠(yuǎn)不及民事訴訟更加全面、長遠(yuǎn)和周延〔9〕。

顯然，理論界對“先刑后民”的否定以及對“刑民并行”的提倡，明顯與我國目前司法實務(wù)在處理相關(guān)問題的態(tài)度背道而馳。

（二）理論與實務(wù)存在抵牾之原因

實際上，關(guān)于“民先”還是“刑先”的問題，理論界已經(jīng)討論了數(shù)年，最早可以追溯至2003 年〔10〕，并逐漸形成了否定“先刑后民”原則，建立以“刑民并行”為原則，以“先刑后民”及“先民后刑”為例外的刑民交叉案件法律程序體系。然而，盡管司法實務(wù)界也認(rèn)識到理論界所提觀點的可取之處，卻難以突破“先刑后民”原則的適用，形成了理論界“喊破喉嚨”，實務(wù)界“執(zhí)迷不悟”的局面。這一局面的發(fā)生，關(guān)鍵在于理論界重視于論證“刑民并行”原則之科學(xué)性，卻忽視了這一原則之可行性的研究，并對實務(wù)界“先刑后民”原則的適用存在一定誤解。具體可表現(xiàn)于以下幾個方面：

1.實務(wù)界存在“刑民并行”的訴訟方式

目前處理非法集資案件刑民交叉問題所依據(jù)的司法解釋主要有1998 年4 月21 日《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《1998 最高法解釋》）中第一條、第十條與第十一條的規(guī)定①1998 年4 月21 日《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第1 條規(guī)定：“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理?！钡?0 條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理?！钡?1 條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！?，2014 年3 月25 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（簡稱為《2014 兩高一部意見》）第七條。有部分觀點認(rèn)為，《1998 最高法解釋》中的第一條與第十條均規(guī)定了“刑民并行”的訴訟方式，但由于難以界定兩條規(guī)定中“不同法律事實”“同一法律關(guān)系”的內(nèi)涵，而導(dǎo)致實務(wù)中各級法院和公安機(jī)關(guān)大都適用容易被解讀為“先刑后民”的第十一條，同時《2014 兩高一部意見》也秉持了“先刑后民”的立場，由此“先刑后民”成為司法機(jī)關(guān)處理刑民交叉案件的首選準(zhǔn)則〔11〕。

然而實務(wù)中，法院對相關(guān)司法解釋卻并非如此理解。如對《1998 最高法解釋》第一條的理解，實務(wù)界認(rèn)為同一主體因不同法律事實而涉嫌民事糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪的，所規(guī)定的“案件分開審理”只是對案件審理的形式予以規(guī)定，即不能將其混為一個案件，而是分開為兩個獨立案件進(jìn)行審理，但這并不意味著兩個案件必須同時審理，即使采用“先刑后民”原則也只是將兩個的案件以先后順序?qū)徖?，并不違反第一條中“案件分開審理”的規(guī)定。對于《1998 最高法解釋》第十條的理解，實務(wù)界認(rèn)為這一條并不適用于非法集資案件的處理，因為第十條中規(guī)定涉案的經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪之間是“牽連關(guān)系”。但是在非法集資案件中，經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪之間是“競合關(guān)系”，即非法集資型的經(jīng)濟(jì)犯罪是由數(shù)個經(jīng)濟(jì)糾紛組成的，經(jīng)濟(jì)糾紛中的數(shù)個民事法律事實組成了非法集資犯罪中的一個刑事法律事實，其中并非牽連型交叉，而是競合型交叉，所以不能適用第十條的規(guī)定。比如，在民間借貸糾紛中發(fā)現(xiàn)存在私刻公章的犯罪事實，這種情況屬于牽連型交叉關(guān)系，即可依據(jù)《1998 最高法解釋》第十條將有關(guān)涉嫌偽造印章罪的線索和材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)，民間借貸糾紛案件則繼續(xù)審理。若在民間借貸糾紛中發(fā)現(xiàn)該民間借貸涉嫌非法集資，這種情況屬于競合型交叉關(guān)系，則需要依據(jù)《1998 最高法解釋》第十一條，裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)。

因此，司法實務(wù)中實際上僅是對具有競合型交叉關(guān)系的刑民交叉案件適用“先刑后民”原則，對于牽連型交叉關(guān)系的刑民交叉案件則適用“刑民并行”原則，不能一味地認(rèn)為實務(wù)界對于刑民交叉案件一律適用“先刑后民”原則而形成誤解。

2.實務(wù)界存在“先民后刑”的訴訟方式

在實務(wù)中，非法集資案件因現(xiàn)實情況的限制，可能出現(xiàn)“先民后刑”的情況。首先，由于非法集資案件的特殊性，多數(shù)集資案件在集資初期，雖其行為已符合非法集資犯罪的認(rèn)定條件，但一般隱藏于民事行為之中，若資金鏈沒有斷裂，只要債務(wù)償還穩(wěn)定、能夠維持資金運轉(zhuǎn)，犯罪事實通常不會被發(fā)現(xiàn)。所以大多數(shù)集資案件在發(fā)案初期，只是集資人無法償還部分集資款而引發(fā)的幾起民事糾紛，而且以民事糾紛起訴的人數(shù)較少，被告一般也較為配合，能夠出庭應(yīng)訴，答辯理由一般為資金周轉(zhuǎn)困難，一時難以償還，法院便依法下判。當(dāng)法院在已經(jīng)以民事程序處理完這些民事糾紛以后，與此相關(guān)起訴的人數(shù)越來越多，法院才會發(fā)現(xiàn)案件涉嫌非法集資犯罪，將相關(guān)材料移送公安部門，遂根據(jù)情況采取中止或不予受理、駁回起訴等措施〔12〕。其次，集資受害人以為資金鏈未斷裂，急于挽回自己的損失，即使知道非法集資的實際情況，也因刑事程序周期過長、賠償不及時等原因不愿意告訴法院，導(dǎo)致法院很難發(fā)現(xiàn)非法集資的犯罪事實，而率先適用民事程序解決相關(guān)的糾紛問題。甚至在對集資人適用民事執(zhí)行程序能夠完全償還受害人的情況下，法院出于維護(hù)社會穩(wěn)定、安撫被害人等目的，不將該案移送至公安機(jī)關(guān)予以刑事處理。這種訴訟方式完全踐行了“先民后刑”原則所提倡的“私權(quán)優(yōu)先”理念?？梢?，實務(wù)中并非保守適用“先刑后民”原則，而是根據(jù)實際情況靈活適用各種訴訟方式。

3.“刑民并行”原則在實務(wù)中存在程序障礙

由筆者論述可見，司法實務(wù)中對非法集資案件中刑民交叉的訴訟方式的處理并非嚴(yán)格按照“先刑后民”的原則，但在多數(shù)情況中，仍然以“先刑后民”的適用原則為主，這一點毋庸置疑。近年來實務(wù)界也認(rèn)識到“先刑后民”訴訟方式適用上的弊端，希冀向“刑民并行”的方向突破，但在程序上存在諸多障礙，即“刑民并行”原則具有理論上的科學(xué)性，卻在現(xiàn)有訴訟制度和社會現(xiàn)實下無法訴諸實踐。

（1）公權(quán)力高于私權(quán)利的法律傳統(tǒng)觀念仍然根深蒂固。當(dāng)國家利益和集體利益與個人利益發(fā)生沖突和矛盾時，首要保護(hù)的仍然是國家利益和集體利益。即使在刑民交叉案件的訴訟方式選擇上，突破慣性思維，選擇“刑民并行”或是“先民后刑”，但由于訴訟程序中其他相關(guān)制度的不匹配，仍然是無法實現(xiàn)的。比如對某一非法集資案件選擇適用“刑民并行”的訴訟方式，其中刑事上的犯罪嫌疑人與民事上的當(dāng)事人為同一人，在刑事訴訟程序當(dāng)中，犯罪嫌疑人在立案逮捕后需要被關(guān)押于看守所，同時正處于刑事訴訟程序中的犯罪嫌疑人作為民事案件中的當(dāng)事人全程參與相關(guān)的民事訴訟程序則存在困難。因此，在實務(wù)中由于當(dāng)事人被刑事逮捕后難以參與民事訴訟程序，法院往往會選擇暫停民事程序，在刑事訴訟結(jié)束后再進(jìn)行民事訴訟。諸如此類的問題都是因整個司法制度中傳統(tǒng)“重刑輕民”的法律思維而產(chǎn)生的，僅改變“先刑后民”這形式上的一環(huán)，也無法順利實現(xiàn)實質(zhì)上的“刑民并行”。

（2）刑民界限難以劃分，容易在程序上出現(xiàn)沖突與重復(fù)處理的問題。非法集資案件中的民刑之間是一種競合型的交叉關(guān)系。與牽連型交叉關(guān)系不同，競合型交叉關(guān)系之中民刑界限很難明確。非法集資犯罪與普通的民間借貸糾紛等經(jīng)濟(jì)糾紛在外觀表現(xiàn)上十分相似，多數(shù)非法集資犯罪都具備民間借貸的特點，在實踐操作上，該行為是否入罪仍需要依靠刑事程序來確定。那么“刑民并行”或是“先民后刑”在這一問題的處理上就出現(xiàn)了障礙。在“刑民并行”訴訟方式中，如何將同一案件進(jìn)行刑民區(qū)分，在目前我國的司法制度下仍然需要依靠刑事標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，那么民事糾紛中行為對象的確定就需要以刑事案件中犯罪行為的確定為前提，這也就相當(dāng)于回到了“先刑后民”的訴訟方式。如果在此情況下，民事訴訟不以刑事訴訟為前提的話，則很容易發(fā)生民刑之間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一所導(dǎo)致的重復(fù)定性、矛盾定性的問題，更加不利于案件的處理。而如果采用“先民后刑”的訴訟方式，就意味著需要通過民事訴訟程序來對刑民界限予以確定，可能出現(xiàn)犯罪嫌疑人在民事訴訟中為了躲避相關(guān)刑事責(zé)任而逃匿的情況，還可能縮小刑事犯罪事實的認(rèn)定范圍而不利于打擊犯罪與預(yù)防犯罪。因此“先刑后民”原則適用是目前刑民交叉案件中的刑民劃分的基本需求。

由上可見，對于非法集資案件的民刑程序選擇問題，既存在理論對于實務(wù)的誤解，又存在實務(wù)踐行理論的障礙。在此局面下，到底該適用何種訴訟方式，對于現(xiàn)有困境又該如何解決，是一個棘手而又亟待解決的問題。

三、“刑民并行”原則的確立及實務(wù)障礙的克服

可以說，目前對于刑民交叉案件的程序選擇問題，理論界基本達(dá)成了一定的共識，即不能絕對適用“先刑后民”原則，應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)適用，但具體在何種限度內(nèi)適用仍存在爭議。實務(wù)界的立場在此問題上也有一定松動，在某些情況下可以適當(dāng)突破“先刑后民”原則來處理刑民交叉案件。那么針對非法集資案件中的刑民交叉問題應(yīng)當(dāng)如何來進(jìn)行程序選擇呢？

（一）“刑民并行”確立的理論依據(jù)

在理論意義上來說，筆者認(rèn)同多數(shù)學(xué)者支持的以“刑民并行”為原則、“先刑后民”“先民后刑”為例外的觀點。由于該觀點已經(jīng)被論證得比較成熟與充分，在此不再贅述。那么該觀點如何具體適用于刑民交叉型的非法集資案件問題，則需要進(jìn)一步的論證與分析。

非法集資案件以非法吸收公眾存款與集資詐騙案件為主要表現(xiàn)形式，但是這兩類案件的行為性質(zhì)不同，所侵犯法益的性質(zhì)不同，其中刑民交叉的具體交叉形式和結(jié)構(gòu)也不盡相同，需要逐一分析。

在非法吸收公眾存款案件中，非法吸收公眾存款的犯罪行為是由多個合同行為組成的，但是犯罪性質(zhì)的認(rèn)定并不依賴于合同的效力。只要簽訂合同，主觀上具有非法吸收資金的故意，客觀上實施具有非法吸收資金性質(zhì)的行為，即可認(rèn)定其犯罪性質(zhì)。而案件中的合同效力也不需要以犯罪的認(rèn)定為依據(jù)，即使行為人因多個非法吸收資金的合同行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，其中的非法僅僅是因為不符合資格吸收資金的非法，并不能否定合同效力，合同仍然存在真實有效的可能。所以從理論上來說，非法吸收公眾存款案件的程序選擇完全可以適用“刑民并行”原則。

在集資詐騙案件中，集資詐騙的犯罪行為則是由多個具有詐騙性質(zhì)的合同行為組成，不具有詐騙性質(zhì)的合同行為不能夠被認(rèn)定為集資詐騙，一個具有詐騙性質(zhì)的合同行為也不能單獨被認(rèn)定為集資詐騙，而只可能成立單獨的合同詐騙罪。因此，也可以認(rèn)為集資詐騙行為是由多個合同詐騙行為組成，那么集資詐騙行為中的合同效力則涉及合同詐騙罪中合同效力的問題。若認(rèn)為成立合同詐騙罪的合同為無效合同，則集資詐騙案件中的民事程序需要以刑事程序中犯罪性質(zhì)的認(rèn)定為依據(jù)來進(jìn)行，此時應(yīng)當(dāng)依照“先刑后民”的程序來進(jìn)行。若認(rèn)為即使構(gòu)成合同詐騙罪，該合同也并不當(dāng)然無效，屬于具有欺詐性質(zhì)的可撤銷合同，則民事程序無須以刑事判決的結(jié)論為前提，可以依照“刑民并行”的程序進(jìn)行。目前通說觀點認(rèn)為合同詐騙罪中具有詐騙性質(zhì)的合同并不當(dāng)然無效，那么可以依照“刑民并行”的程序來進(jìn)行。

因此，從理論上來說，刑民交叉型非法集資案件中程序選擇在一般情況下可適用“刑民并行”來進(jìn)行。

（二）“刑民并行”確立的實踐依據(jù)

從實務(wù)的角度來說，選擇“刑民并行”程序，能夠良好地改善目前非法集資案件中受害人的合法權(quán)益無法得到完整有效保護(hù)的問題。

首先，一般非法集資案件具有集資范圍廣、涉及人數(shù)多的特點，刑事訴訟通常需要進(jìn)行較長的時間，那么想要通過民事訴訟申請賠償?shù)氖芎θ诵枰却臅r間也比較漫長，甚至?xí)驗橄喔魰r間過長，可能超過民事訴訟時效，導(dǎo)致原本可以被賠償?shù)氖芎θ艘驗檫^程中的種種變故而無法得到賠償。

其次，在目前的司法實務(wù)中，與非法集資行為具有競合交叉關(guān)系的民事合同行為通常不會再通過民事訴訟進(jìn)行二次審理，也就是屬于非法集資行為組成部分的合同行為被刑事判決認(rèn)定后，因該合同所導(dǎo)致的受害人的損失只能通過刑事執(zhí)行中的追贓程序?qū)崿F(xiàn)。一方面，通過追贓程序彌補受害人的損失實際上意味著免除了合同中約定支付利息的合同義務(wù)，這相當(dāng)于犯罪人的變相獲利；另一方面，刑事執(zhí)行中的追贓程序執(zhí)行與民事執(zhí)行相比不能充分保障受害人權(quán)益，因為刑事執(zhí)行的追贓只能對犯罪人自身所有的財產(chǎn)執(zhí)行，非法集資案件基本都是因為資金鏈斷裂、無法償付受害人而產(chǎn)生糾紛或刑事立案，因此犯罪人在被抓捕歸案時已經(jīng)失去償還能力，刑事訴訟所追贓或追繳的贓款贓物必定無法對受害人的損失予以全額賠償，執(zhí)行效果較差。但民事執(zhí)行中，不僅可以向債務(wù)人追償損失，還可以依據(jù)保證合同向保證人申請執(zhí)行；不僅可以執(zhí)行債務(wù)人當(dāng)前所有的合法財產(chǎn)，也可以執(zhí)行其將來取得的財產(chǎn)或收益。在進(jìn)行刑事訴訟的同時，通過民事訴訟對受害人先行償付，有利于彌補受害人受損利益，也能夠安撫受害人，同時不放縱犯罪人，符合我國維護(hù)社會穩(wěn)定，構(gòu)建社會主義和諧社會的政策和方針。

再次，刑民交叉案件中的民事糾紛賠償問題在實務(wù)中多會選擇通過刑事附帶民事訴訟的方式解決，但是這種方式與單獨的民事訴訟相比，對受害人權(quán)益的維護(hù)仍顯不足。因為，我國刑事附帶民事訴訟不允許提起精神損害賠償，無法對遭受精神損害的受害人予以賠償。而且，每個非法集資案件在刑事上屬于一個刑事案件，在民事上則屬于數(shù)個獨立的民事案件。若以民事訴訟的方式處理其中的民事糾紛，通常是由數(shù)個民事審判庭對其中每個獨立的民事案件同時審理；若以刑事附帶民事訴訟的方式處理其中的民事糾紛，則是由審理刑事訴訟的刑事審判庭一并審理，相比較來看，刑事附帶民事訴訟的審理方式對于一個刑事審判庭來說工作量較大，工作效率與單獨提起民事訴訟相比較低，既消耗司法成本，又不利于受害人利益的及時維護(hù)。

（三）“刑民并行”原則實務(wù)適用障礙的克服

前已論及，“刑民并行”原則的適用比“先刑后民”原則的適用更具科學(xué)性，但是在具體適用上，需要克服前文所提及的障礙。根據(jù)我國目前的實際情況，這種適用障礙的克服既存在遠(yuǎn)期思維模式的轉(zhuǎn)變也包括近期訴訟制度的協(xié)調(diào)。

首先需要改變的就是目前仍然存留的公權(quán)優(yōu)先的傳統(tǒng)思想。由于非法集資案件的經(jīng)濟(jì)屬性，決定了其與其他案件相比，應(yīng)當(dāng)更注重對私權(quán)的保護(hù)。公權(quán)優(yōu)先的法律思想在現(xiàn)代社會已經(jīng)受到廣泛批判，公權(quán)與私權(quán)平等保護(hù)甚至私權(quán)優(yōu)先保護(hù)已經(jīng)成為共識〔13〕。公權(quán)優(yōu)先的傳統(tǒng)思想遲早會退出歷史舞臺。具體至實務(wù)工作中，如“刑民并行”時刑事訴訟中的犯罪嫌疑人作為民事訴訟中的被告人，在參與雙重程序上的沖突還是具有協(xié)調(diào)解決的空間的。在民事訴訟程序中，需要被告人參與的程序，可以由相關(guān)司法部門在不影響刑事訴訟下配合民事訴訟保證被告人的參與。諸如此類的問題并非無法解決，關(guān)鍵在于以后司法制度上傳統(tǒng)思維模式的逐步改變。

其次，目前更具可操作性的改良方案莫過于在具體司法訴訟制度上的協(xié)調(diào)。對于刑民交叉中刑民界限難以劃分的非法集資案件，應(yīng)區(qū)分對待，將具體非法集資案件所涉刑民關(guān)系進(jìn)行類型化區(qū)分。若民事訴訟中民事法律行為效力的認(rèn)定需要以刑事判決結(jié)果為依據(jù)的，可以適用“先刑后民”原則來處理。若無需以刑事判決為依據(jù)的，則直接適用“刑民并行”的原則進(jìn)行，其中兩方都需要用到的案件材料等可以制定相應(yīng)的共享規(guī)則，在不影響兩方實質(zhì)審理的前提下予以協(xié)調(diào)和變通，以從制度上平衡公權(quán)與私權(quán)的保護(hù)地位，進(jìn)而帶動整體傳統(tǒng)法律思維模式的轉(zhuǎn)變。