徐 武

2020 年初新型冠狀病毒感染肺炎疫情（以下簡稱“新冠肺炎疫情”） 對我國社會生產(chǎn)勞動造成巨大的影響，隨著疫情在全世界的擴散，已經(jīng)發(fā)展為全世界流行的重大流行病，各國政府為了防止疫情的快速擴散都采取了不同程度的措施，包括停工、停產(chǎn)、停學以及禁止不必要的外出活動等。由于疫情爆發(fā)而不得已而采取的措施，對不同行業(yè)和不同勞動者產(chǎn)生不同程度的影響，在我國疫情爆發(fā)初期，中央政府果斷采取了最嚴厲的防疫措施，比如武漢封城、幾乎全體公民居家隔離。為了穩(wěn)定人心盡快遏制疫情，人力資源社會保障部辦公廳于2020 年1 月24 日發(fā)布《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》。隨著疫情在國內得到控制，復工復產(chǎn)有序進行，但是疫情發(fā)生已經(jīng)對經(jīng)濟和勞動者工作勞動產(chǎn)生嚴重影響，國外疫情的進一步爆發(fā)加重疫情對經(jīng)濟的沖擊，因此勞動就業(yè)受到嚴重的沖擊，因為由疫情而引發(fā)的各種法律糾紛（包括勞動糾紛） 具有特殊性，最高人民法院針對疫情陸續(xù)發(fā)布《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見》（一）（二）（三）等三個司法解釋，其中“指導意見（一）”涉及勞動糾紛審理。

雖然國家政策和法律及時對因疫情而出現(xiàn)的勞動就業(yè)法律問題出臺相應的規(guī)定，但是此次疫情對社會沖擊的廣度、深度和持久性都比發(fā)生在2003 年SARS 疫情嚴重，此次疫情中諸如“共享員工”、染疫認定工傷、靈活就業(yè)人員的勞動保障、就業(yè)歧視等勞動就業(yè)法律問題并未有明確的政策和法律予以回應，同時，此次疫情也凸顯了我國勞動就業(yè)法律制度中某些不足，有必要進行反思。

一、 人社部2020 年1 月24 日發(fā)布 《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》 的個人解讀和思考

武漢因新冠肺炎疫情擴散危險性極大，于2020 年1 月23 日實行封城，同時全國實行延長假期、停工停產(chǎn)、嚴禁非必要外出等嚴格的防疫措施，人社部2020 年1 月24 日非常及時發(fā)布《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》。該通知共有4 條，涉及穩(wěn)定勞動關系、勞動報酬、勞動仲裁、勞動行政等四個方面，主要從保護勞動者權益的角度制定該政策，及時安撫勞動者的情緒、積極配合政府的停工停產(chǎn)以及嚴格隔離措施。

但是有觀點認為，此次疫情屬于法律上的不可抗力，突發(fā)疫情導致的停工停產(chǎn)不是用人單位和勞動者的過錯造成，用人單位和勞動者都沒有互相承擔的法律責任，顯然政府出臺的政策文件只是單方面從保護勞動者利益出發(fā)，沒有兼顧用人單位的實際情況，存在“政府請客，企業(yè)買單”的情況。因為大量企業(yè)等用人單位在此次疫情中受到嚴重的沖擊，自身難保經(jīng)營困難或面臨破產(chǎn)。從不可抗力的法理上講，用人單位不需要支付因不可抗力事件而中止的勞動關系中的勞動者勞動報酬，此次疫情發(fā)生的停工停產(chǎn)是政府命令，是從保護整個社會利益的角度出發(fā)而不得已的行政強制命令，因此根據(jù)“誰受益誰承擔”的原則，企業(yè)因政府命令而停工停產(chǎn)造成的勞動者的損失，應該由全社會共同承擔，即由“取之于民用之于民”政府稅收財政和各種社會保障基金承擔。

筆者認為，人社部等政府部門的疫情政策文件，是在緊急情況下的非常政策，新型冠狀病毒感染肺炎的患者、疑似病人、密切接觸者都是自然人，而不是用人單位，為了“在隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工”，情緒穩(wěn)定積極配合政府抗疫，及時出臺充分保證勞動者權益的政策法律文件，雖然某程度上加重了用人單位的法律責任，似乎也不符合不可抗力的相關法理，但是從企業(yè)必須承擔抗疫等社會責任的角度，企業(yè)在非常時期為政府和社會承擔一定的責任，及時支付因為疫情而中斷的勞動關系中的勞動者勞動報酬，也是可以理解的。況且，政府后續(xù)政策也及時對企業(yè)免征各種稅費和提供各種補貼，對企業(yè)予以大力的支持和回饋。

但是，人社部此次出臺的文件只是針對具有勞動關系的勞動者權益保障問題，我國存在大量靈活就業(yè)人員，他們沒有與企業(yè)形成勞動關系，而是構成勞務關系。這些靈活就業(yè)人員受到疫情的沖擊更大，勞動收入的來源更沒有保障，但不屬于此次人社部文件規(guī)范保障的勞動關系范疇。

二、 企業(yè)的防疫責任與勞動者染疫工傷認定問題

企業(yè)的防疫責任是社會責任還是法律責任，存在不同的理解。勞動者在勞動時間工作崗位感染新冠肺炎，是否構成工傷？

首先，企業(yè)的防疫責任是社會責任是毫無疑問的，但是同時是否也是對勞動者的法律責任，即企業(yè)是否有義務采取措施保障勞動者在勞動崗位避免感染新冠肺炎，存在不同的理解和政策規(guī)定。比如，北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》規(guī)定，“19.【防護用品與勞動保護】用人單位在疫情防控期間未能向返崗復工的勞動者提供口罩、消毒液等防護用品，勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條第一款第一項的規(guī)定提出解除勞動合同，要求支付解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)?，是否支持？答：除日常工作中醫(yī)護、檢疫、防疫、消毒等特殊崗位或在疫情防控期間從事疫情防控等相關工作，用人單位必須提供口罩、消毒液等防護用品而未提供的情形外，對勞動者的該項請求一般不予支持。”北京市高院和勞動仲裁委認為一般企業(yè)沒有義務向勞動者提供口罩、消毒液等防護用品，企業(yè)的防疫責任僅僅是社會責任而非對勞動者的法律責任。但是，筆者認為，企業(yè)的防疫責任既是社會責任也是法律責任，兩者是統(tǒng)一的，因為企業(yè)防疫責任要求企業(yè)在自身企業(yè)內嚴格執(zhí)行國家的防控措施，防止疫情在企業(yè)內傳播，因此企業(yè)向勞動者提供口罩、消毒液等防護用品是企業(yè)的防疫責任，同時也是用人單位必須向勞動者提供健康衛(wèi)生工作環(huán)境的法律義務的具體要求。

其次，勞動者在勞動時間工作崗位感染新冠肺炎死亡能否構成工傷，也存在不同理解和規(guī)定。目前法律文件規(guī)定，醫(yī)護人員、防疫工作人員以及因公前往疫情相對嚴重地區(qū)而感染新冠肺炎死亡的，可以認定為工傷。但是，對于普通勞動者在工作崗位而感染新冠肺炎死亡的，能否認定工傷沒有明確法律規(guī)定，這體現(xiàn)了我國勞動法律體系主要保護生產(chǎn)性和技術性而產(chǎn)生的有害因素所引起勞動者健康的損害，而對工作崗位感染傳染病影響勞動者生命安全健康衛(wèi)生還未涉及。筆者認為，勞動者在勞動時間工作崗位感染新冠肺炎死亡是勞動者由于工作而面臨的勞動風險，勞動者在勞動崗位和勞動時間內感染新冠肺炎而死亡，符合工傷認定的基本條件。相對于醫(yī)護人員、防疫工作人員以及因公前往疫情相對嚴重地區(qū)而感染新冠肺炎死亡的，勞動者在普通勞動崗位感染新冠肺炎死亡的概率更低，但都是因為工作勞動原因而感染死亡，沒有本質的區(qū)別。目前法律政策文件，在緊急情況下只明確較小范圍因感染新冠肺炎死亡構成工傷，而目前法律政策文件并沒有“勞動者在一般勞動崗位感染新冠肺炎死亡不能構成工傷”的明文規(guī)定，主要基于抗疫的需要和社?；鸪惺苣芰Φ目紤]。我國《工傷保險條例》第十五條第一款第（一） 項規(guī)定，職工在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48 小時之內經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷。此種情形勞動者因疾病死亡大多都不是因為勞動原因而致病，只是發(fā)病時間在勞動時間和工作崗位，相比于勞動者在勞動時間工作崗位感染新冠肺炎死亡，后者更有理由被認定為工傷，因為后者是因為勞動而被染病致死，而前者一般不是。因此，勞動者在勞動時間工作崗位感染新冠肺炎死亡而不能認定為工傷，顯然與現(xiàn)行《工傷保險條例》的類似工傷認定規(guī)定存在邏輯矛盾。

三、 疫情下“共享員工” 等新型用工形式的法律思考

疫情期間，酒店、餐飲等服務行業(yè)受到最明顯的沖擊，大量員工無工可返；而在線生鮮電商生意火爆，騎手、打包員、撿貨員等人手緊缺，由此出現(xiàn)了這種臨時性的靈活用工模式——“共享員工”。輸出“共享員工”的行業(yè)主要有酒店、餐廳、影院、KTV、景區(qū)等臨時歇業(yè)的行業(yè)，以及一些受疫情影響停工、停產(chǎn)的中小企業(yè)；接受行業(yè)主要集中在物流、在線生鮮電商、共享單車、制造業(yè)等。

除了企業(yè)自發(fā)共享，多地政府也鼓勵企業(yè)通過“共享模式”解決用工問題。安徽省合肥市人社局發(fā)布《到復工企業(yè)就業(yè)的倡議書》，鼓勵通過鐘點工、遠程工、“彈性員工”和“共享員工”等多種形式，支持企業(yè)復工；廣東省東莞市人社局推出3 類企業(yè)用工余缺調劑服務模式，推動企業(yè)“共享員工”。

一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)針對疫情專門推出“跨界”用工平臺。獵聘招聘平臺于2 月初推出“員工共享”計劃，為各類業(yè)態(tài)提供服務；阿里本地生活服務公司推出了“藍?！本蜆I(yè)共享平臺，通過靈活就近的短期用工形式，緩解企業(yè)壓力。

“共享員工”是近年來“共享經(jīng)濟”概念的延伸，共享經(jīng)濟是人們公平享有社會資源，各自以不同的方式付出和受益，共同獲得經(jīng)濟紅利，“共享”是通過互聯(lián)網(wǎng)作為媒介來實現(xiàn)的。共享單車、共享汽車、共享籃球、共享充電寶、共享雨傘等共享經(jīng)濟新形態(tài)不斷涌現(xiàn)。但是，“共享員工”與共享單車等其他共享形態(tài)有著本質的不同，員工是自然人，不是物品，員工是具有民事權利的主體。“共享員工”形態(tài)具有三方主體或四方主體，其中包括員工（勞動者）、原單位（出借單位）、用工單位（借用單位） 以及互聯(lián)網(wǎng)用工平臺，因此法律關系非常復雜，各方主體存在一定的法律風險，尤其是勞動者權益保障問題比較突出。

“共享員工”雖然借用了一個比較時髦的名詞，但是其法律本質是企業(yè)“出借員工”。比如，北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》 規(guī)定，“22. 【共享員工】疫情防控期間，用工單位臨時借用其他用人單位的勞動者提供勞動，勞動者在借用期間的勞動報酬、社會保險費、工傷保險待遇等由誰承擔？答：勞動者被臨時借用期間，由出借單位承擔用人單位主體責任。出借單位與借用單位可就勞動者被借用期間的勞動報酬、社會保險費、工傷保險待遇等約定補償辦法。排除出借單位承擔用人單位主體責任的約定無效。”該文件規(guī)定顯然明確把“共享員工”定性為員工借用法律關系，在員工借用法律關系中，具有勞動者、出借單位、借用單位等三方主體，此外還有可能存在的互聯(lián)網(wǎng)用工平臺主體。筆者認為，目前因疫情而催生的所謂“共享員工”形式，只是“共享員工”的雛形，真正的“共享員工”應該是常態(tài)化大規(guī)模地利用互聯(lián)網(wǎng)用工平臺的用人單位之間的“員工出借”，將來是否會出現(xiàn)真正的“共享員工”形式，取決市場需求和互聯(lián)網(wǎng)用工管理平臺的出現(xiàn)。真正的“共享員工”形式應該具有四個主體，即勞動者、出借單位、借用單位和平臺企業(yè)，其中勞動者與出借單位簽訂了勞動合同，與出借單位形成勞動合同關系，在某些時段由于季節(jié)性或其他原因，出借單位出現(xiàn)了勞動過剩，經(jīng)過勞動者的同意，出借單位通過平臺企業(yè)發(fā)布“員工出借”信息，出借單位與借用單位通過平臺企業(yè)而達成員工出借協(xié)議，勞動者被臨時出借到借用單位勞動。（如圖1 示意）

注：1.勞動關系；2.發(fā)布信息；3.平臺中介；4.出借協(xié)議；5.借用勞動

企業(yè)之間實行“共享員工”，進行勞動力調劑，一定程度上提高了人力資源配置效率。“共享員工”不改變出借單位和勞動者之間的勞動關系，出借單位應保障勞動者的工資報酬、社會保險等權益。出借單位不得以營利為目的借出員工。出借單位和借用單位均不得以“共享員工”之名，進行違法勞務派遣，或誘導勞動者注冊為個體工商戶以規(guī)避法律責任。首先，出借單位在出現(xiàn)勞動力臨時富余的情形下，可以選擇停工或裁員，出借單位考慮自身發(fā)展需要，裁員不利企業(yè)后續(xù)業(yè)務恢復和發(fā)展以及停工給企業(yè)造成支付停工待遇的損失，才會考慮通過“共享員工”達到企業(yè)利益最大化，因此“共享員工”對于出借單位是有益的方案。其次，勞動者具有知情同意選擇權，“共享員工”的方案必須經(jīng)過員工的同意，否則出借單位不能強迫勞動者進行“共享員工”；在借用單位同樣享有同工同酬的權利，出借單位不能克扣截留勞動者的勞動報酬；共享員工權益受到侵害時由出借單位和借用單位承擔連帶責任。最后，共享員工的期限一般具有臨時性和靈活性，若出借約定期限到期，出借單位勞動力富余情形消除，出借單位不能繼出借員工；若出借單位勞動力富余情形消除時約定的出借期限未到期，出借單位可以和借用單位協(xié)商提前解除用工借用協(xié)議。

四、 疫情下勞動者勞動就業(yè)權益保護立法完善

諸如2003 年SARS 疫情和2020 年新冠肺炎疫情對勞動者勞動就業(yè)權益都造成直接的影響。疫情的發(fā)生相對來說是一個小概率的事件，同時由于2003 年SARS 疫情在比較短的時間內就結束了，因此疫情下勞動者勞動就業(yè)權益保護立法完善工作在2003 年SARS 疫情發(fā)生以后一直未予以重視；但是此次2020 年爆發(fā)的新冠肺炎疫情由于影響范圍大、持續(xù)時間長，已經(jīng)嚴重影響了勞動者勞動就業(yè)權益，雖然人社部和各省都及時出臺了相應保護勞動者勞動就業(yè)權益的政策法律文件，但是由于時間倉促，各地政策法律文件規(guī)定不統(tǒng)一或過于籠統(tǒng)不便于操作，同時反映出我國勞動就業(yè)法律制度中長期存在的一些問題，在疫情爆發(fā)的情形下更加突出。因此疫情下勞動者就業(yè)權益保護立法必須加強和完善。

由于疫情因素影響，主要有以下方面的勞動就業(yè)法律問題值得研究需要完善立法。第一，關于勞動關系穩(wěn)定方面：1.盡量減少因疫情導致的企業(yè)單方解除勞動合同和大量裁員；2.禁止和防范對染疫病或可能染疫病勞動者的就業(yè)歧視；3.保障疫情期間的勞動合同續(xù)訂和錄用簽約；4.明確疫情期間初次錄用勞動者試用期合法適當延期。第二，關于勞動待遇保障方面：1.明確因工作而染疫病的工傷認定；2.明確因疫情而停工期間的勞動權益保障與不可抗力的關系；3.明確企業(yè)的防疫責任及其范圍；4.細化共享員工的勞動權益保障規(guī)定；5.制定勞動者個人健康信息保護的具體措施；6.建立靈活就業(yè)人員在疫情期間的就業(yè)保障與社會救濟制度。第三，關于勞動爭議處理程序方面：1.明確疫情為勞動仲裁時效中止事由；2. 明確疫情為勞動爭議訴訟時效中止事由。第四，健全我國的最低工資、工資集體協(xié)商和工資指導線等工資增長機制，提高社會財富在勞動者報酬初次分配中比例，增加勞動者個人財富儲蓄以應對因疫情停工失業(yè)造成收入減少的個體抗風險能力。

疫情下勞動者勞動就業(yè)權益保護的立法完善。首先，必須提高立法級別，以基本法律或司法解釋形式予以規(guī)定。其次，總結以此次新冠疫情和2003 年SARS 疫情中出現(xiàn)的問題全面進行研究予以完善。最后，疫情下勞動者勞動就業(yè)立法完善應堅持最大限度保護勞動者權益的基本原則。