胡建淼 劉威

(中共中央黨校(國家行政學(xué)院) 政治和法律教研部，北京 100091)

在中國的現(xiàn)行法律制度中，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為廣泛存在。這種對(duì)司法的協(xié)助行為，不僅表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)司法偵查、調(diào)查行為的配合，更表現(xiàn)為對(duì)司法裁判執(zhí)行的協(xié)助和落實(shí)；不僅存在于刑事訴訟、民事訴訟，同樣存在于行政訴訟領(lǐng)域。但是，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，本身到底屬于什么行為，司法行為、民事行為抑或行政行為，至今沒有一致的定論以及支撐定論的統(tǒng)一法律標(biāo)準(zhǔn)和理論標(biāo)準(zhǔn)，眼下包括司法解釋和司法裁判在內(nèi)的處理方法，背后的邏輯缺乏同一性。不對(duì)這種協(xié)助行為進(jìn)行理論上的定性，勢必造成法律適用上的矛盾和困難，從而影響公民、法人或者其他組織當(dāng)自身合法權(quán)益受到協(xié)助行為不法侵害時(shí)所能給予法律上的有效救濟(jì)。

一、行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為概念和范圍

(一)行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法行為的概念

在現(xiàn)代國家治理中，由于國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限設(shè)置，有時(shí)不免出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：一個(gè)國家機(jī)關(guān)如果沒有其他國家機(jī)關(guān)的協(xié)助而無法獨(dú)立完成自己的行為。這就使得在我國現(xiàn)行制度中，存在著行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助(如行政機(jī)關(guān)對(duì)司法判決的協(xié)助執(zhí)行)，同時(shí)也存在著司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的協(xié)助(如人民法院對(duì)行政行為的非訴執(zhí)行)。

“概念是在這個(gè)世界上進(jìn)行思考和行為的工具?！?1)[英]克里斯·巴克：《文化研究——理論與實(shí)踐》，孔敏譯，北京大學(xué)出版社2013年版第4頁。只有明確了概念，才能更好的思考法律問題。目前學(xué)界對(duì)行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為界定有狹義說與廣義說之分。狹義說認(rèn)為，該類協(xié)助行為就是行政機(jī)關(guān)依照法院生效裁判作出的，協(xié)助執(zhí)行法院裁判的行為。(2)參見江必新：《論行政訴訟法司法解釋對(duì)行政訴訟制度的發(fā)展和創(chuàng)新》，載《法律適用》2018年第7期。此觀點(diǎn)實(shí)際上將這一行為限定為協(xié)助執(zhí)行行為。廣義說則認(rèn)為該類協(xié)助行為是行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定執(zhí)行司法決定的行為。(3)胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第504頁。“司法決定”的范疇顯然要廣于“生效裁判”，其包括了調(diào)查中的決定和執(zhí)行中的決定，除了人民法院的生效判決，也包括有執(zhí)行力的其他司法文書。

僅就本文要研討的行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為而言，是指基于法律上的協(xié)助關(guān)系，因司法機(jī)關(guān)向特定的行政機(jī)關(guān)提出職務(wù)上的協(xié)助請(qǐng)求，行政機(jī)關(guān)依法提供協(xié)助的行為。

(二)行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法行為的法律特征

行政機(jī)關(guān)所作出的這種協(xié)助行為，不同于行政機(jī)關(guān)自我啟動(dòng)的其他行政行為，它具有下列法律特征：

第一，基于法定的協(xié)助關(guān)系。行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為是基于法定的協(xié)助關(guān)系而發(fā)生。行政機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的協(xié)助關(guān)系，是一種法定關(guān)系，而不是人情關(guān)系。它們之間的協(xié)助關(guān)系不是基于雙方單位領(lǐng)導(dǎo)是親屬、朋友、師生和同學(xué)等情感而發(fā)生，而是有關(guān)法律設(shè)定了這種協(xié)助關(guān)系，使得在一定條件下，司法機(jī)關(guān)有權(quán)提出協(xié)助請(qǐng)求，有關(guān)行政機(jī)關(guān)具有協(xié)助的義務(wù)。必須強(qiáng)調(diào)的是：這種協(xié)助關(guān)系涉及到司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)限劃分，因而必須由全國人大及其常委會(huì)制定的法律設(shè)定。法規(guī)和規(guī)章無權(quán)設(shè)定這種協(xié)助關(guān)系。

第二，因司法機(jī)關(guān)的協(xié)助請(qǐng)求而啟動(dòng)。行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為是因司法機(jī)關(guān)的請(qǐng)求而啟動(dòng)。行政機(jī)關(guān)行為的啟動(dòng)方式是多種多樣的，有的是依相對(duì)人的申請(qǐng)而啟動(dòng)，大量行為是行政機(jī)關(guān)依自己的職權(quán)而啟動(dòng)。而行政機(jī)關(guān)作出的協(xié)助行為則不同，它是因司法機(jī)關(guān)的協(xié)助請(qǐng)求而啟動(dòng)。沒有司法機(jī)關(guān)的協(xié)助請(qǐng)求，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為不可能發(fā)生。

第三，存在兩種權(quán)力和兩種行為的銜接。這種協(xié)助行為既不同于司法機(jī)關(guān)自己作出和完成的司法行為，也不同于行政機(jī)關(guān)自己依職權(quán)作出的行政行為，它涉及到司法權(quán)與行政權(quán)、司法行為與行政行為之間的銜接。正因?yàn)檫@樣，這種行為到底屬于司法行為還是行政行為引起了至今尚未解決的爭論。

第四，兩種行為的主從關(guān)系。這種協(xié)助行為不僅體現(xiàn)了兩種權(quán)力(司法權(quán)與行政權(quán))及兩種行為(司法行為與行政行為)之間的銜接關(guān)系，而且還表現(xiàn)為主從關(guān)系。前段由司法機(jī)關(guān)作出的行為是主行為，后段由行政機(jī)關(guān)作出的行為屬于從行為。主從關(guān)系就是皮與毛的關(guān)系，皮之不存,毛將焉附。司法機(jī)關(guān)的主行為無效，必須導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的從行為無效；但行政機(jī)關(guān)的從行為無效，并不導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)的主行為無效。

(三)行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法行為的范圍界定

為探討行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為之法律屬性，即回答它是屬于司法行為還是行政行為之前，首先必須界定這種行為的范圍。行為范圍的模糊性必然導(dǎo)致行為性質(zhì)的模糊性。為此，劃清這種協(xié)助行為與其他相近行為的界線十分必要。

1.行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為與行政機(jī)關(guān)作為訴訟當(dāng)事人執(zhí)行生效裁判的行為。行政機(jī)關(guān)作為行政主體去協(xié)助執(zhí)行司法裁判與行政機(jī)關(guān)作為訴訟當(dāng)事人執(zhí)行司法裁判，這兩種行為形式上非常接近，都出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)并且和司法裁判有關(guān)，但其實(shí)是不同的。行政機(jī)關(guān)作為訴訟當(dāng)事人執(zhí)行生效的司法裁判，在民事訴訟和行政訴訟中都有可能。在民事訴訟中，行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人購買他人貨物而不付款，法院判決行政機(jī)關(guān)依價(jià)付款；在行政訴訟中，法院判決行政機(jī)關(guān)賠償相對(duì)人的損失。在這些情況下，行政機(jī)關(guān)必須按照訴訟法的規(guī)定執(zhí)行司法裁判。這時(shí)行政機(jī)關(guān)所作的行為，不屬于作為行政主體履行職責(zé)的行為，而是作為訴訟當(dāng)事人執(zhí)行生效裁判的行為。雖然這兩種行為都由行政機(jī)關(guān)作出，但是，作為訴訟當(dāng)事人執(zhí)行生效的司法裁判，行政機(jī)關(guān)是作為訴訟當(dāng)事人受生效司法裁判的約束，它本身就有執(zhí)行的義務(wù)；而行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，行政機(jī)關(guān)是作為行政主體履行職務(wù)行為，它并不是生效裁判所約束的當(dāng)事人，并不具有執(zhí)行司法裁判的義務(wù)。簡單地說，前者是行政機(jī)關(guān)基于訴訟關(guān)系對(duì)生效裁判的執(zhí)行，后者是行政機(jī)關(guān)基于法定的協(xié)助關(guān)系對(duì)生效裁判執(zhí)行的配合和協(xié)助；前者是履行裁判義務(wù)的行為，后者是對(duì)裁判義務(wù)執(zhí)行的協(xié)助行為。本文所探討的是后一種行為而不是前一種行為。

2.行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為與行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的聯(lián)合執(zhí)法行為。在某個(gè)專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)中，兩個(gè)以上的國家機(jī)關(guān)聯(lián)合執(zhí)法，這是中國國家治理的一個(gè)特色。在聯(lián)合執(zhí)法中，有時(shí)人民法院也會(huì)作為一個(gè)聯(lián)合的執(zhí)法主體出現(xiàn)。對(duì)于這一做法的合法性和科學(xué)性我們暫且不論，但是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的聯(lián)合執(zhí)法行為，顯然不屬于本文研討的協(xié)助行為。因?yàn)?，在行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的聯(lián)合執(zhí)法行動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在作決定時(shí)依然是各行其職，只是基于工作的關(guān)聯(lián)性而共同參與而已。在這里，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間不是誰協(xié)助誰的關(guān)系，而是一種共同參與的關(guān)系。

3.行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為與司法機(jī)關(guān)協(xié)助行政的行為。在我國現(xiàn)行法律制度中，既存在行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，同樣也存在著司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的協(xié)助行為。司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的協(xié)助行為主要表現(xiàn)在兩種制度上：一是對(duì)行政強(qiáng)制措施的協(xié)助。例如，《中華人民共和國審計(jì)法》(2006)第34條第2款：“審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)被審計(jì)單位違反前款規(guī)定的行為，有權(quán)予以制止；必要時(shí)，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審計(jì)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，有權(quán)封存有關(guān)資料和違反國家規(guī)定取得的資產(chǎn)；對(duì)其中在金融機(jī)構(gòu)的有關(guān)存款需要予以凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出申請(qǐng)。”(4)類似的情況還有：《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》(2006)第41條規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者其省一級(jí)派出機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)查詢涉嫌金融違法的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其工作人員以及關(guān)聯(lián)行為人的賬戶；對(duì)涉嫌轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金的，經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)予以凍結(jié)?！倍菍?duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的協(xié)助。這主要表現(xiàn)在人民法院依據(jù)《行政訴訟法》和《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為實(shí)行“非訴執(zhí)行”。(5)《行政訴訟法》(2017)第97條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”《行政強(qiáng)制法》(2011)第53條規(guī)定：“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！边@類司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的協(xié)助行為，不屬于本文的研究范圍。

二、我國現(xiàn)行規(guī)范文本的梳理

行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，不僅僅是一個(gè)概念，而且是一種成型的法律制度，不少法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件都有所反映。

全國人大及其常委會(huì)以及地方各級(jí)人大及其常委會(huì)制定的法律和地方性法規(guī)。行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助制度首先來自于法律文本，特別是由全國人大及其常委會(huì)制定三部訴訟法。《民事訴訟法》(2017)第114條(6)《民事訴訟法》(2017)第114條規(guī)定：“有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款：(一)有關(guān)單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的；(二)有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)財(cái)產(chǎn)的；(三)有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)、轉(zhuǎn)交有關(guān)票證、證照或者其他財(cái)產(chǎn)的；(四)其他拒絕協(xié)助執(zhí)行的。人民法院對(duì)有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款；對(duì)仍不履行協(xié)助義務(wù)的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)提出予以紀(jì)律處分的司法建議?！贝送?，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2018)第192條規(guī)定：“有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，有下列行為之一的，人民法院可以適用民事訴訟法第一百一十四條規(guī)定處理：(一)允許被執(zhí)行人高消費(fèi)的；(二)允許被執(zhí)行人出境的；(三)拒不停止辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)、權(quán)屬變更登記、規(guī)劃審批等手續(xù)的；(四)以需要內(nèi)部請(qǐng)示、內(nèi)部審批，有內(nèi)部規(guī)定等為由拖延辦理的?！辈粌H表明行政機(jī)關(guān)是司法調(diào)查和司法執(zhí)行的協(xié)助機(jī)關(guān)并有協(xié)助的義務(wù)，而且表明司法機(jī)關(guān)對(duì)具有協(xié)助義務(wù)的行政機(jī)關(guān)在不履行協(xié)助義務(wù)時(shí)的處罰權(quán)。第242條(7)《民事訴訟法》(2017)第242條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向有關(guān)單位查詢被執(zhí)行人的存款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)情況。人民法院有權(quán)根據(jù)不同情形扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。人民法院查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)的財(cái)產(chǎn)不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍，人民法院決定扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理?！?、第243條(8)《民事訴訟法》(2017)第243條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。人民法院扣留、提取收入時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理?！薄⒌?45條第1款(9)《民事訴訟法》(2017)第245條第1款：“人民法院查封、扣押財(cái)產(chǎn)時(shí)，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場。拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者財(cái)產(chǎn)所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加?！薄⒌?49條(10)《民事訴訟法》(2017)第249條規(guī)定：“法律文書指定交付的財(cái)物或者票證，由執(zhí)行員傳喚雙方當(dāng)事人當(dāng)面交付，或者由執(zhí)行員轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。有關(guān)單位持有該項(xiàng)財(cái)物或者票證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。有關(guān)公民持有該項(xiàng)財(cái)物或者票證的，人民法院通知其交出。拒不交出的，強(qiáng)制執(zhí)行?！倍贾苯右?guī)定了包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的有關(guān)單位在司法查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)財(cái)產(chǎn)、扣留、提取義務(wù)人收入以及見證過程中的協(xié)助義務(wù)。其第251條(11)《民事訴訟法》(2017)第251條規(guī)定：“在執(zhí)行中，需要辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院可以向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理?！贝送猓罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2018)第502條規(guī)定：“人民法院在執(zhí)行中需要辦理房產(chǎn)證、土地證、林權(quán)證、專利證書、商標(biāo)證書、車船執(zhí)照等有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，可以依照民事訴訟法第二百五十一條規(guī)定辦理。”還規(guī)定了行政登記機(jī)關(guān)在司法執(zhí)行過程中協(xié)助辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的義務(wù)。刑事訴訟法對(duì)行政機(jī)關(guān)的司法協(xié)助義務(wù)規(guī)定得更加“剛硬”?！缎淌略V訟法》(2018)第54條、第143條、第144條、第152條第4款(12)《刑事訴訟法》(2018)第54條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)?！钡?43條規(guī)定：“偵查人員認(rèn)為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院批準(zhǔn)，即可通知郵電機(jī)關(guān)將有關(guān)的郵件、電報(bào)檢交扣押。不需要繼續(xù)扣押的時(shí)候，應(yīng)即通知郵電機(jī)關(guān)。”第144條規(guī)定：“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合?！钡?52條第4款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，并對(duì)有關(guān)情況予以保密。”規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在刑事偵察活動(dòng)中的協(xié)助制度，行政機(jī)關(guān)基于這些義務(wù)所作出的協(xié)助司法機(jī)關(guān)技術(shù)偵查、調(diào)查證據(jù)、協(xié)助查封、扣押、凍結(jié)、劃扣、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為，都屬于對(duì)司法的協(xié)助行為。此外，與行政機(jī)關(guān)關(guān)系最為密切的行政訴訟法，存在著類似的規(guī)定?！缎姓V訟法》(2017)第40條(13)《行政訴訟法》(2017)第40條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。但是，不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時(shí)未收集的證據(jù)。”和第59條(14)《行政訴訟法》(2017)第59條規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的人，對(duì)人民法院的協(xié)助調(diào)查決定、協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙調(diào)查、執(zhí)行的；……人民法院對(duì)有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對(duì)其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員依照前款規(guī)定予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長批準(zhǔn)。當(dāng)事人不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！蓖瑯訛樾姓C(jī)關(guān)設(shè)定了對(duì)司法機(jī)關(guān)的調(diào)查和執(zhí)行進(jìn)行協(xié)助的義務(wù)和不協(xié)助的不利后果。

除了訴訟法以外，相關(guān)實(shí)體法也對(duì)該制度進(jìn)行了規(guī)定?！缎谭ā?2017)第246條(15)《刑法》(2017)第246條第3款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施第一款(第1款規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！币?guī)定了公安機(jī)關(guān)對(duì)人民法院的協(xié)助?！秶H刑事司法協(xié)助法》(2018)第5條(16)《國際刑事司法協(xié)助法》(2018)第5條規(guī)定：“中華人民共和國和外國之間開展刑事司法協(xié)助，通過對(duì)外聯(lián)系機(jī)關(guān)聯(lián)系。中華人民共和國司法部等對(duì)外聯(lián)系機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)提出、接收和轉(zhuǎn)遞刑事司法協(xié)助請(qǐng)求，處理其他與國際刑事司法協(xié)助相關(guān)的事務(wù)。中華人民共和國和外國之間沒有刑事司法協(xié)助條約的，通過外交途徑聯(lián)系?！币?guī)定了司法行政部門和外交部門在國際司法送達(dá)中對(duì)司法機(jī)關(guān)的協(xié)助義務(wù)。此外，根據(jù)本文的梳理，全國大部分省市都以地方性法規(guī)的形式出臺(tái)了有關(guān)行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的規(guī)定，但是其內(nèi)容往往過于原則而缺乏可操作性，針對(duì)諸如協(xié)助行為的性質(zhì)及可訴性等問題沒有提供解決方案。(17)根據(jù)對(duì)地方人大官網(wǎng)公布文件的不完全統(tǒng)計(jì)，包括但是不限于以下省級(jí)地方人大常委會(huì)頒布了類似地方性法規(guī)，如《湖南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于推進(jìn)人民法院切實(shí)解決執(zhí)行難的決議》《廣東省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)人民法院執(zhí)行工作的決議》(1999年11月27日廣東省第九屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過)、《安徽省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院執(zhí)行工作的決議》(2004年8月20日安徽省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過)、《山東省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范人民法院執(zhí)行工作的決議》(2009年11月25日山東省第十一屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議通過)、《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)人民法院民事執(zhí)行工作的決議》(2011年9月22日上海市第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議通過)、《湖北省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院執(zhí)行工作的決定》(2016年12月1日湖北省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議通過)、《江西省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于推動(dòng)人民法院解決執(zhí)行難的決議》(2017年5月25日江西省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十三次會(huì)議通過)》、《吉林省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)解決全省法院執(zhí)行難問題的決議》(2017年9月29日吉林省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十七次會(huì)議通過)、《遼寧省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院執(zhí)行工作的決議》(2017年11月30日遼寧省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十八次會(huì)議通過)、《河北省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)人民法院執(zhí)行工作的決議》(2018年9月20日經(jīng)河北省第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過)、《陜西省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院民事執(zhí)行工作的決議》(2018年11月30日陜西省第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過)、《海南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于推動(dòng)人民法院“基本解決執(zhí)行難”的決議》(2018年12月1日海南省第六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過)等。對(duì)于市級(jí)地方人大常委會(huì)頒布的類似地方性法規(guī)由于內(nèi)容相近且數(shù)量太多本文不予統(tǒng)計(jì)。

政府部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件以及政府部門和兩高的聯(lián)合文件。作為協(xié)助行為的具體實(shí)施主體，國務(wù)院各部、委、行、署通過部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件的方式對(duì)該制度進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。如中國人民銀行《關(guān)于發(fā)布〈金融機(jī)構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定〉的通知》(銀發(fā)[2002]1號(hào))(18)該《通知》規(guī)定了人民銀行、政策性銀行等行政機(jī)關(guān)或者被授權(quán)組織在查詢、凍結(jié)、扣劃單位或個(gè)人存款活動(dòng)中對(duì)司法機(jī)關(guān)的協(xié)助義務(wù)以及具體程序。、國家工商行政管理總局《對(duì)〈關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書是否負(fù)有審核責(zé)任的請(qǐng)示〉的批復(fù)》(工商法字[2010]116號(hào))(19)該《批復(fù)》規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)在協(xié)助人民法院執(zhí)行時(shí)，不對(duì)生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查，不負(fù)有審核責(zé)任。、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函》(建法函[2012]102號(hào))(20)該《函》認(rèn)為房屋登記機(jī)關(guān)對(duì)人民法院生效法律文書具有一定程度的實(shí)體審查權(quán)限，其規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)辦理初始登記的房屋，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照人民法院生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書的要求予以辦理，不具備初始登記條件的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向人民法院書面說明情況，在人民法院按照法律和有關(guān)規(guī)定作出處理前，房屋登記機(jī)構(gòu)暫停辦理登記。、國家稅務(wù)總局《關(guān)于稅務(wù)機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行人民法院裁定有關(guān)問題的批復(fù)》(稅總函[2013]466號(hào))(21)該《批復(fù)》規(guī)定人民法院的生效判決、裁定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。。除此之外，國務(wù)院組成部門和司法機(jī)關(guān)之間還通過頒布聯(lián)合文件的方式對(duì)該制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。(22)參見中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體銀行存款的通知》(銀發(fā)[1993]356號(hào))；最高人民法院、中國人民銀行《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》(法發(fā)[2000]21號(hào))；最高人民法院、中國人民銀行《關(guān)于人民法院查詢和人民銀行協(xié)助查詢被執(zhí)行人人民幣銀行結(jié)算賬戶開戶銀行名稱的聯(lián)合通知》(法發(fā)[2010]27號(hào))；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃證券和證券交易結(jié)算資金有關(guān)問題的通知》(法發(fā)[2008]4號(hào))；最高人民法院、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)信用信息共享及司法協(xié)助機(jī)制建設(shè)的通知》(法[2014]312號(hào))；中國銀監(jiān)會(huì)、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關(guān)于印發(fā)〈銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)協(xié)助人民檢察院公安機(jī)關(guān)國家安全機(jī)關(guān)查詢凍結(jié)工作規(guī)定〉的通知》(銀監(jiān)發(fā)[2014]53號(hào))；最高人民法院、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于人民法院與銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開展網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控和聯(lián)合信用懲戒工作的意見》(法[2015]321號(hào))；最高人民法院、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控工作的通知》(法[2018]64號(hào))；最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(法發(fā)[2004]5號(hào))；最高人民法院、國家工商總局《關(guān)于加強(qiáng)信息合作規(guī)范執(zhí)行與協(xié)助執(zhí)行的通知》(法[2014]251號(hào))；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于印發(fā)〈社區(qū)矯正實(shí)施辦法〉的通知》(司發(fā)通[2012]12號(hào))；中央紀(jì)律檢查委員會(huì)、中央組織部、中央宣傳部等《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于建立和完善執(zhí)行聯(lián)動(dòng)機(jī)制若干問題的意見〉的通知》(法發(fā)[2010]15號(hào))等。

(四)對(duì)規(guī)范文本考察的歸納

梳理上述文本規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為具有一定的廣泛性和多樣性：其存在的領(lǐng)域覆蓋工商、金融、不動(dòng)產(chǎn)登記、稅務(wù)、海關(guān)、公安等；行為的形態(tài)表現(xiàn)為：(1)司法機(jī)關(guān)因不具有相關(guān)職權(quán)，由行政機(jī)關(guān)實(shí)施相關(guān)行政職權(quán)予以協(xié)助的行為，如協(xié)助產(chǎn)權(quán)登記、協(xié)助稅務(wù)征收等；(2)因執(zhí)行標(biāo)的物或者相關(guān)資料依法被行政機(jī)關(guān)占有，由行政機(jī)關(guān)協(xié)助更為便利，如協(xié)助凍結(jié)、劃扣、轉(zhuǎn)移、變價(jià)、提取財(cái)產(chǎn)和有關(guān)證照，協(xié)助查詢、提供由行政機(jī)關(guān)保管的材料、信息等；(3)因人力、設(shè)備、技術(shù)、平臺(tái)、時(shí)效等客觀條件限制，由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行更為高效便捷，而由其予以協(xié)助，如協(xié)助查封、扣押，協(xié)助調(diào)查取證，協(xié)助司法送達(dá)，協(xié)助查找當(dāng)事人以及財(cái)產(chǎn)、協(xié)助社區(qū)矯正 、協(xié)助公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵察、協(xié)助信息公示、協(xié)助現(xiàn)場見證等。(23)除了訴訟法的相關(guān)配套司法解釋外，就該類協(xié)助行為的行為形態(tài)，其他司法解釋亦進(jìn)行了補(bǔ)充性規(guī)定：如，最高人民法院《關(guān)于稅務(wù)機(jī)關(guān)是否有義務(wù)協(xié)助人民法院直接劃撥退稅款問題的批復(fù)》(法復(fù)[1996]11號(hào))；最高人民法院《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會(huì)法人股若干問題的規(guī)定》(法釋[2001]28號(hào))第5條第1款、第17條；最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》(法釋[2004]15號(hào)，2008年12月16號(hào)調(diào)整)第1條第2款、第25條、第28條第2款、第31條第3款；最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋〔1998]15號(hào)，2008年12月16號(hào)調(diào)整)第36條、第37條；最高人民法院《關(guān)于民事執(zhí)行中財(cái)產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》(法釋[2017]8號(hào))第12條第1款、第15條第2款、第16條等。但是，上述法律、法規(guī)、規(guī)章、聯(lián)合文件或者其他規(guī)范性文件等，無論對(duì)協(xié)助行為如何規(guī)定，都沒有就行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為的性質(zhì)，即屬于行政行為還是司法行為，抑或其他行為，進(jìn)行明確定性，更沒有就這種協(xié)助行為的可訴訟性問題進(jìn)行回應(yīng)。

三、我國現(xiàn)行司法實(shí)踐的考察

司法是落實(shí)、轉(zhuǎn)換立法和政策的重要途徑。這里首先要對(duì)司法機(jī)關(guān)的基本立場進(jìn)行考察?？傮w而言，我國司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為到底屬于何種性質(zhì)，表述并不直接和清晰，觀點(diǎn)亦不統(tǒng)一。在實(shí)踐中，其通過司法解釋和司法裁判的方式間接地表達(dá)了對(duì)該類行為定性的態(tài)度。這種間接性體現(xiàn)為，司法機(jī)關(guān)通過明確該類協(xié)助行為的可訴訟性來體現(xiàn)和反推行為的性質(zhì)。凡是行政機(jī)關(guān)在協(xié)助過程中擴(kuò)大或者縮小范圍實(shí)施或者拒絕履行造成損害、采取違法方式實(shí)施以及擅自撤銷、變更已經(jīng)作出的協(xié)助行為的，可以提起行政訴訟，屬于行政行為；凡是行政機(jī)關(guān)完全按照生效司法決定確定的范圍且采取合法方式實(shí)施的協(xié)助行為則不可訴，在性質(zhì)上被認(rèn)定為司法行為或者不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。就認(rèn)定結(jié)果而言，無非是三種觀點(diǎn)：“司法行為說”、“行政行為說”和“兩可行為說”。

(一)司法行為說

“司法行為說”認(rèn)為行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為，不論是否合法，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)有何影響，在性質(zhì)上都屬于司法行為，因?yàn)樗撬痉?quán)力和司法行為的延伸。不少司法裁判代表和反映了這種“權(quán)力延伸論”。

“權(quán)力延伸論”認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作出對(duì)司法的協(xié)助行為，特別是協(xié)助執(zhí)行行為，性質(zhì)上屬于司法行為而不是行政行為。這種協(xié)助執(zhí)行行為，是對(duì)司法裁判的執(zhí)行，因而是司法權(quán)力的延伸。它反映的是司法機(jī)關(guān)的意志，而不是行政機(jī)關(guān)本身的意志。2011年最高人民法院公布了一個(gè)行政審判指導(dǎo)案例，“行政機(jī)關(guān)履行法院協(xié)助執(zhí)行通知產(chǎn)生的特定行為不可訴——周玉華、周霞訴江蘇省鎮(zhèn)江市房產(chǎn)管理局房屋行政登記案”。其裁判要旨認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)履行法院協(xié)助執(zhí)行通知書的行為不屬于行政訴訟受案范圍，不具有可訴性。該指導(dǎo)案例確立了這樣一種觀點(diǎn)：即行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為本質(zhì)上是司法行為在行政管理中的某種“繼續(xù)和延伸”，因而屬于司法行為。(24)參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例(第2卷)》，中國法制出版社2011年版,第40-43頁。

此外，最高人民法院在“三寶公司訴明光市人民政府房產(chǎn)行政登記再審案”的裁定中表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)。1997年4月2日，蚌埠市東市區(qū)人民法院向明光市人民政府發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求明光市人民政府按協(xié)助執(zhí)行通知書的內(nèi)容將三寶公司的36間房屋產(chǎn)權(quán)變更登記為利民公司所有。三寶公司對(duì)明光市人民政府的過戶登記行為不服起訴。該案最終由最高人民法院再審，其認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作出的協(xié)助執(zhí)行行為在性質(zhì)上屬于人民法院司法行為的延伸和實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人要求對(duì)行政機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行人民法院生效裁判的行為進(jìn)行合法性審查，事實(shí)上就是要求人民法院對(duì)已被生效裁判羈束的爭議進(jìn)行審查，因而不能得到準(zhǔn)許。如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的協(xié)助執(zhí)行行為侵犯其合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)針對(duì)人民法院生效裁判通過審判監(jiān)督程序?qū)で缶葷?jì)。(25)見中華人民共和國最高人民法院《行政裁定書》([2018]最高法行申904號(hào))，中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=b33b67adf08242e69917a8c400bd99de(最后訪問時(shí)間：2019年12月27日)。最高人民法院的裁定表明了這樣一種觀點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)依據(jù)生效的司法決定作出的行為屬于司法行為的延伸，在性質(zhì)上應(yīng)該屬于司法行為，不可對(duì)其提起行政訴訟。

(二)行政行為說

“行政行為說”認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為，是由行政機(jī)關(guān)作出的行為?；谛姓殭?quán)的獨(dú)立性，無論在什么狀態(tài)下，都屬于行政行為。此觀點(diǎn)在司法解釋和各級(jí)人民法院的裁判中也都有所體現(xiàn)。

最高人民法院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)郵電部〈關(guān)于人民法院要求郵電部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的批復(fù)〉的通知》(法辦發(fā)[1992]14號(hào))第2條規(guī)定：“對(duì)人民法院以督促當(dāng)事人履行義務(wù)為由，要求郵電部門停止提供通信服務(wù)的做法，與我國《憲法》第四十條的規(guī)定相抵觸，郵電部門不予協(xié)助執(zhí)行。”學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，“這是行政機(jī)關(guān)依據(jù)《憲法》獨(dú)立行使行政權(quán)、對(duì)抗人民法院不當(dāng)民事執(zhí)行行為的良好范例，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)依法維護(hù)行政權(quán)獨(dú)立行使的精神。”(26)魏彥珩：《民事審判權(quán)不應(yīng)侵害行政權(quán)》，載《天津法學(xué)》2014年第1期。這一司法解釋實(shí)際上賦予了郵電部門在協(xié)助執(zhí)行行為中對(duì)司法決定的實(shí)體審查權(quán)限，表明其擁有獨(dú)立的行政權(quán)能，因而其協(xié)助行為在性質(zhì)上屬于行政行為。

廣東省高級(jí)人民法院在《關(guān)于宋德基訴湛江市赤坎區(qū)國家稅務(wù)局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審一案有關(guān)問題的請(qǐng)示報(bào)告》中也表明了這一觀點(diǎn)：“行政機(jī)關(guān)作出的司法協(xié)助行為依法也應(yīng)當(dāng)是可訴的具體行政行為，只不過法院對(duì)其合法性進(jìn)行審查時(shí)審查的方式不同而已”。(27)參見《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于宋德基訴湛江市赤坎區(qū)國家稅務(wù)局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審一案有關(guān)問題的請(qǐng)示報(bào)告》([2000]粵高法行監(jiān)字第10號(hào))。遺憾的是其沒有對(duì)這一觀點(diǎn)進(jìn)行闡述。盡管如此，其依然明確地表達(dá)出了司法機(jī)關(guān)的一種聲音，即行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為在性質(zhì)上屬于行政行為。

此外，在“宋德基訴湛江市赤坎區(qū)國家稅務(wù)局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審案”的審理過程中，各級(jí)人民法院的裁判對(duì)于行政機(jī)關(guān)根據(jù)司法機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行通知書作出的行為定性也提供了類似的思路。(28)基本案情：1996年11月29日，赤坎區(qū)國稅局將立球貿(mào)易公司逃避追繳欠稅案移送赤坎區(qū)檢察院。經(jīng)審查，赤坎區(qū)檢察院作出免于起訴處理，并要求赤坎國稅局追繳宋德基被赤坎區(qū)檢察院已凍結(jié)在中國銀行湛江分行的存款及其利息，并辦理有關(guān)入庫手續(xù)。同日，赤坎國稅局填發(fā)了《中華人民共和國稅收繳款書》，將宋德基有關(guān)存款及其利息劃入國庫，繳交稅款。宋德基對(duì)赤坎區(qū)國稅局的《中華人民共和國稅收繳款書》不服，起訴至湛江中級(jí)人民法院。湛江市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：稅務(wù)機(jī)關(guān)是代表國家行使稅收征收管理權(quán)的職能部門，除它之外任何機(jī)關(guān)均無權(quán)對(duì)稅收征收進(jìn)行管理，征稅行為應(yīng)該由該機(jī)關(guān)依法獨(dú)立做出。為此，湛江市中級(jí)人民法院以沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)為由，撤銷了被告作出的《中華人民共和國稅收繳款書》。被告不服，上訴至廣東省高級(jí)人民法院。廣東省高級(jí)人民法院同樣認(rèn)為，赤坎區(qū)國稅局的行為屬于獨(dú)立的行政行為，并以其認(rèn)定納稅義務(wù)主體錯(cuò)誤為由，判決其征稅行為違法，駁回上訴，維持原判。赤坎區(qū)國稅局不服，向最高人民檢察院申訴。廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)再審認(rèn)為：赤坎區(qū)國稅局根據(jù)檢察院追繳通知書作出的《稅收繳款書》屬于獨(dú)立的行政行為。理由是，根據(jù)《稅收征收管理法》第5條(29)《稅收征收管理法》(2001)第5條規(guī)定：“國務(wù)院稅務(wù)主管部門主管全國稅收征收管理工作。各地國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定的稅收征收管理范圍分別進(jìn)行征收管理。地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)稅收征收管理工作的領(lǐng)導(dǎo)或者協(xié)調(diào)，支持稅務(wù)機(jī)關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)，依照法定稅率計(jì)算稅額，依法征收稅款。各有關(guān)部門和單位應(yīng)當(dāng)支持、協(xié)助稅務(wù)機(jī)關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)。稅務(wù)機(jī)關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)，任何單位和個(gè)人不得阻撓?！焙汀抖愂照魇展芾矸▽?shí)施細(xì)則》第2條(30)《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》(2002)第2條規(guī)定：“凡依法由稅務(wù)機(jī)關(guān)征收的各種稅收的征收管理，均適用稅收征管法及本細(xì)則；稅收征管法及本細(xì)則沒有規(guī)定的，依照其他有關(guān)稅收法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！钡囊?guī)定，稅務(wù)部門是稅收征收的主管部門，稅務(wù)機(jī)關(guān)作出稅收決定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)稅收法律法規(guī)進(jìn)行，是一種獨(dú)立的稅務(wù)行政管理行為，該行為是否根據(jù)赤坎區(qū)檢察院的通知而為不能改變其行政行為的性質(zhì)。最高人民法院在最后的批復(fù)中同意了廣東省高級(jí)人民法院的意見。(31)最高人民法院《對(duì)廣東省高級(jí)人民法院〈關(guān)于宋德基訴湛江市赤坎區(qū)國家稅務(wù)局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審一案有關(guān)問題的請(qǐng)示〉的答復(fù)》([2001]行他字第17號(hào))：“你院《關(guān)于宋德基訴湛江市赤坎區(qū)國家稅務(wù)局追繳稅款行政糾紛最高人民檢察院抗訴再審一案有關(guān)問題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：湛江市赤坎區(qū)國家稅務(wù)局作出的(94)粵繳計(jì)字00028795號(hào)《中華人民共和國稅收繳款書》是可訴的具體行政行為。當(dāng)事人提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法對(duì)其進(jìn)行合法性審查?！彪m然廣東省高級(jí)人民法院最后并沒有將這一獨(dú)立的行政行為界定為司法協(xié)助行為，而是將其進(jìn)行了“剔除”，但是其給我們的啟示是寶貴的，即：行政機(jī)關(guān)實(shí)施某些專屬職權(quán)時(shí)，必須依據(jù)行政法律規(guī)范獨(dú)立做出，形式上是否依據(jù)司法決定作出并不影響其行政行為性質(zhì)。

2005年，包頭市昆都侖區(qū)人民法院的一個(gè)判決也體現(xiàn)了上述定性思路，即依據(jù)實(shí)施行為的職權(quán)屬性來判定行為性質(zhì)。2005年1月4日，包頭市開發(fā)區(qū)人民法院作出民事裁定，將被執(zhí)行人孫德鳳、瞿福亭已被查封的房產(chǎn)作價(jià)200萬元交付申請(qǐng)執(zhí)行人聚德鑫公司抵償債務(wù)及利息。2005年1月27日，包頭市開發(fā)區(qū)人民法院向包頭市房產(chǎn)管理局送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其協(xié)助辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。2005年7月22日，房管局以“在為聚德鑫公司頒發(fā)房屋所有權(quán)證時(shí)，聚德鑫公司存在申報(bào)不實(shí)的行為”為由，作出《關(guān)于注銷包房權(quán)證青字第306890號(hào)房屋所有權(quán)證的決定》。原告聚德鑫公司不服包頭市房管局的注銷決定，提起行政訴訟。包頭市昆都侖區(qū)人民法院一審認(rèn)為，被告包頭市房產(chǎn)管理局作為房屋權(quán)屬管理部門，有權(quán)對(duì)其管轄內(nèi)的房屋進(jìn)行包括注銷登記在內(nèi)的權(quán)屬登記，依法確認(rèn)房屋權(quán)屬關(guān)系。被告包頭市房產(chǎn)管理局經(jīng)調(diào)查核實(shí)，認(rèn)為該房產(chǎn)在變更登記中存在申報(bào)不實(shí)，便書面注銷決定，并送達(dá)權(quán)利人。該行為是被告包頭市房產(chǎn)管理局主動(dòng)履行法定職能的行為，其程序合法，適用法律正確，應(yīng)予以維持。(32)江必新主編：《全國法院再審典型案例評(píng)注(下)》，中國法制出版社2011年版，第761頁。在該案中，昆都侖區(qū)人民法院并沒有因房產(chǎn)管理局是依據(jù)包頭市開發(fā)區(qū)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書作出，而將房產(chǎn)管理局作出的注銷產(chǎn)權(quán)登記行為認(rèn)定為司法行為，相反，是根據(jù)其實(shí)施注銷行為的行政職權(quán)屬性將其界定為行政行為。

(三)兩可行為說

“兩可行為說”的基本觀點(diǎn)是，行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為性質(zhì)不能一概而論，它可能是行政行為，也可以是司法行為，須依一定標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)不同情況作不同判斷。“兩可行為說”所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是該協(xié)助行為“是否合法”，包括“是否超越權(quán)限”。行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為沒有超越協(xié)助權(quán)限，也無其他違法現(xiàn)象的，該行為是司法行為的延伸，因而屬于司法行為；相反，行政機(jī)關(guān)超越協(xié)助權(quán)限，或有其他違法情形的，超越協(xié)助權(quán)限部分，或有其他違法部分的行為，恰恰屬于反映行政機(jī)關(guān)自己意思的行政行為。

最高人民法院諸多司法解釋都表明了這一觀點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號(hào))第1條第2款第7項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的生效裁判、協(xié)助執(zhí)行通知書作出的執(zhí)行行為不屬于可訴的行政行為，但行政機(jī)關(guān)擴(kuò)大執(zhí)行范圍或者采取違法方式實(shí)施的，則屬于可訴的行政行為。(33)該《解釋》第1條第2款第7項(xiàng)規(guī)定：“下列行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……(七)行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的生效裁判、協(xié)助執(zhí)行通知書作出的執(zhí)行行為，但行政機(jī)關(guān)擴(kuò)大執(zhí)行范圍或者采取違法方式實(shí)施的除外?！贝送?，最高人民法院《關(guān)于行政機(jī)關(guān)根據(jù)法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復(fù)》(法釋〔2004〕6 號(hào))(34)該《批復(fù)》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的行為，是行政機(jī)關(guān)必須履行的法定協(xié)助義務(wù)，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。但如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在協(xié)助執(zhí)行時(shí)擴(kuò)大了范圍或違法采取措施造成其損害，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?、最高人民法院辦公廳《關(guān)于房地產(chǎn)管理部門協(xié)助人民法院執(zhí)行造成轉(zhuǎn)移登記錯(cuò)誤，人民法院對(duì)當(dāng)事人提起的行政訴訟的受理及賠償責(zé)任問題的復(fù)函》(法辦[2006]610號(hào))(35)該《復(fù)函》指出：一、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助人民法院執(zhí)行造成轉(zhuǎn)移登記錯(cuò)誤的一般不可訴，但如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在協(xié)助時(shí)縮小或擴(kuò)大了范圍或違法采取措施造成其損害，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。二、國土資源、房地產(chǎn)管理部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)、房屋時(shí)，不對(duì)生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。國土資源、房地產(chǎn)管理部門認(rèn)為人民法院查封、預(yù)查封或者處理的土地、房屋權(quán)屬錯(cuò)誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應(yīng)當(dāng)停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)。三、對(duì)已被人民法院查封的財(cái)產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封。查封解除的，登記在先的輪候查封即自動(dòng)生效。在查封尚未解除之前，輪候查封的法院要求協(xié)助處置查封標(biāo)的物的，房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知查封法院，以便人民法院之間及時(shí)協(xié)調(diào)，在協(xié)調(diào)期間，協(xié)助執(zhí)行的義務(wù)機(jī)關(guān)暫停協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)。輪候查封的法院違法要求協(xié)助義務(wù)機(jī)關(guān)處置查封標(biāo)的物造成執(zhí)行申請(qǐng)人損失的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行執(zhí)行回轉(zhuǎn)；無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的，根據(jù)由錯(cuò)誤發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知的法院承擔(dān)司法賠償責(zé)任，協(xié)助執(zhí)行義務(wù)機(jī)關(guān)不承擔(dān)賠償責(zé)任。、最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2010]15號(hào))(36)該《規(guī)定》第2條第1款規(guī)定：“房屋登記機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者有權(quán)機(jī)關(guān)的協(xié)助執(zhí)行通知書以及人民政府的征收決定辦理的房屋登記行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他組織認(rèn)為登記與有關(guān)文書內(nèi)容不一致的除外?！?、最高人民法院辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理公司登記行政案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》(法辦[2012]62號(hào))(37)該《通知》第5條規(guī)定：“對(duì)登記機(jī)關(guān)根據(jù)生效裁判、仲裁裁決或者人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書確定的內(nèi)容作出的變更、撤銷等登記行為，利害關(guān)系人不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但登記行為與文書內(nèi)容不一致的除外。公司登記依據(jù)的生效裁判、仲裁裁決被依法撤銷，利害關(guān)系人申請(qǐng)登記機(jī)關(guān)重新作出登記行為，登記機(jī)關(guān)拒絕辦理，利害關(guān)系人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。多份生效裁判、仲裁裁決或者人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書涉及同一登記事項(xiàng)且內(nèi)容相互沖突，登記機(jī)關(guān)拒絕辦理登記，利害關(guān)系人提起行政訴訟的，人民法院經(jīng)審理應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，同時(shí)建議有關(guān)法院或者仲裁機(jī)關(guān)依法妥善處理。”、最高人民法院《關(guān)于行政機(jī)關(guān)不履行人民法院協(xié)助執(zhí)行義務(wù)行為是否屬于行政訴訟受案范圍的答復(fù)》([2012]行他字第17號(hào))(38)該《答復(fù)》指出：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的行為，是行政機(jī)關(guān)必須履行的法定協(xié)助義務(wù)，公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。行政機(jī)關(guān)拒不履行協(xié)助義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法采取執(zhí)行措施督促其履行；當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院判決行政機(jī)關(guān)限期履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的，人民法院不予受理。但當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)造成其損害，請(qǐng)求確認(rèn)不履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)行為違法并予以行政賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)受理?！?、最高人民法院行政審判庭《關(guān)于行政機(jī)關(guān)撤銷或者變更已經(jīng)作出的協(xié)助執(zhí)行行為是否屬于行政訴訟受案范圍請(qǐng)示問題的答復(fù)》([2014]行他字第6號(hào))(39)該《答復(fù)》指出：“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為根據(jù)人民法院生效裁判或者協(xié)助執(zhí)行通知書作出相應(yīng)行政行為可能損害國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益，可以向相關(guān)人民法院提出建議；行政機(jī)關(guān)擅自撤銷已經(jīng)作出的行政行為，相對(duì)人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！钡人痉ń忉專急砻髁艘粋€(gè)相同的立場，即：在行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為中，如果行政機(jī)關(guān)在協(xié)助事項(xiàng)范圍內(nèi)依法履行協(xié)助義務(wù)，則其協(xié)助行為屬于不可訴的司法行為；相反，如果行政機(jī)關(guān)超越了協(xié)助事項(xiàng)的范圍或者采取違法方式實(shí)施，則其協(xié)助行為屬于可訴的行政行為。

除了司法解釋，國務(wù)院法制部門也有一些相關(guān)解釋。國務(wù)院法制辦公室于2007年對(duì)甘肅省人民政府法制辦公室《關(guān)于行政機(jī)關(guān)根據(jù)司法機(jī)關(guān)的協(xié)助執(zhí)行通知作出的行政行為是否屬于行政復(fù)議范圍的請(qǐng)示的復(fù)函》(國法秘復(fù)函[2007]561號(hào))指出：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的行為，是行政機(jī)關(guān)必須履行的法定協(xié)助義務(wù)，不屬于行政復(fù)議受案范圍。但如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在協(xié)助執(zhí)行時(shí)擴(kuò)大了范圍或違法采取措施造成其損害，提起行政復(fù)議的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理?！边@表明：關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)采取了一致的立場和理由。

這種以協(xié)助行為“是否合法”作為區(qū)別司法行為與行政行為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，在最高人民法院和地方法院的裁判中亦有同樣的反映。

2019年最高人民法院對(duì)“偉順實(shí)業(yè)有限公司訴河南省人民政府行政許可再審案”的裁定就是一例。偉順實(shí)業(yè)有限公司向鄭州市中級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求法院依法撤銷河南省人民政府委托鄭州市商務(wù)局2011年11月25日做出的《關(guān)于同意鄭州邙山陵園有限公司股權(quán)變更的批復(fù)》。該案在一審、二審中均被裁定駁回起訴,原告不服裁定結(jié)果，依法向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?jīng)審查認(rèn)為，鄭州市商務(wù)局依據(jù)人民法院執(zhí)行裁定及協(xié)助執(zhí)行通知作出的批復(fù)，屬于協(xié)助執(zhí)行行為，是行政機(jī)關(guān)必須履行的法定協(xié)助義務(wù)，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。偉順公司亦未提供證據(jù)證明被訴行為超出了執(zhí)行裁定要求協(xié)助執(zhí)行的范圍，或違法采取了其他措施并造成偉順公司的損失。原審法院以被訴行為不屬于行政訴訟受案范圍為由駁回偉順公司的起訴，并無不當(dāng)，遂裁定駁回偉順實(shí)業(yè)有限公司的再審申請(qǐng)。(40)見最高人民法院行政裁定書([2019]最高法行申1192號(hào))，中國裁判文書網(wǎng)：(http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2520410c79fe4357abceaa8700c0089a)(最后訪問時(shí)間：2019年12月27日)。

有的地方人民法院在裁判中也反映同樣的觀點(diǎn)。在“李仲華訴徐州市不動(dòng)產(chǎn)登記局案”中，原告認(rèn)為徐州市不動(dòng)產(chǎn)登記局將其名下的一處房產(chǎn)過戶給第三人的行為違法，訴請(qǐng)法院撤銷。被告徐州市不動(dòng)產(chǎn)登記局辯稱，其登記頒證行為乃是依據(jù)第三人提交的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記申請(qǐng)書、徐州市泉山區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書、協(xié)助執(zhí)行通知書及其他材料依法作出，屬于合法行為，原告起訴不符合最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第2條第1款之規(guī)定，請(qǐng)求法院應(yīng)當(dāng)駁回原告起訴或者訴訟請(qǐng)求。徐州鐵路運(yùn)輸法院最終援引最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第2條第1款規(guī)定，房屋登記機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者有權(quán)機(jī)關(guān)的協(xié)助執(zhí)行通知書以及人民政府的征收決定辦理的房屋登記行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理，以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(2018)第1條第2款第7項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的生效裁判、協(xié)助執(zhí)行通知書作出的執(zhí)行行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，判決駁回李某訴訟請(qǐng)求。(41)見徐州鐵路運(yùn)輸法院《行政裁定書》([2018]蘇8601行初155號(hào))，中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=eb5e1902b4fe4b689364a8cd00a3312f(最后訪問時(shí)間：2019年12月27日)。

以上兩個(gè)裁定確立了這樣一種認(rèn)定規(guī)則：行政機(jī)關(guān)按照人民法院生效裁判文書、調(diào)解書和協(xié)助執(zhí)行通知書作出的行為不能提起行政訴訟，在性質(zhì)上屬于司法行為，但是其擴(kuò)大執(zhí)行范圍或者采取違法方式實(shí)施的協(xié)助行為則屬于可訴的行政行為。這依然是以協(xié)助行為是否合法作為司法行為與行政行為的分水嶺。(42)無獨(dú)有偶，在另一個(gè)案件中，另一位李姓原告李建華也因協(xié)助執(zhí)行與徐州市不動(dòng)產(chǎn)登記局產(chǎn)生了爭議，人民法院基于同樣的理由做出了類似判決。在審理過程中，一審法院認(rèn)為，徐州市住房保障和房產(chǎn)管理局依據(jù)協(xié)助執(zhí)行通知書為第三人辦理涉案房屋所有權(quán)登記，其登記內(nèi)容與協(xié)助執(zhí)行通知書的要求一致，其行為屬于行政機(jī)關(guān)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的，不屬于行政訴訟受案范圍。原告不服一審裁定,上訴至江蘇省徐州市中級(jí)人民法院。徐州市中院認(rèn)為，本案中，被上訴人徐州市不動(dòng)產(chǎn)登記局依據(jù)協(xié)助執(zhí)行通知書為原審第三人辦理涉案房屋所有權(quán)登記，其登記內(nèi)容與協(xié)助執(zhí)行通知書的要求一致，不存在擴(kuò)大執(zhí)行范圍或采取其他違法措施的情形，故其行為系行政機(jī)關(guān)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書作出的執(zhí)行行為，不屬于行政訴訟的受案范圍，原審裁定認(rèn)定是正確的。見江蘇省徐州市中級(jí)人民法院《行政裁定書》([2018]蘇03行終47號(hào))，中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3d45e26b5ebd498fbc22a8b200eb0b46(最后訪問時(shí)間：2019年12月27日)。

此外，最高人民法院以法官會(huì)議紀(jì)要的形式補(bǔ)強(qiáng)了這一觀點(diǎn)。其認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的生效裁判、協(xié)助執(zhí)行通知書作出的執(zhí)行行為，除行政機(jī)關(guān)擴(kuò)大執(zhí)行范圍或者采取違法方式實(shí)施的外，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。這類行為由于體現(xiàn)的人民法院的法律判斷，行政機(jī)關(guān)依照人民法院生效裁判作出的行為，并非行政機(jī)關(guān)基于其自身意志主動(dòng)作出的行政行為，而是執(zhí)行法院生效裁判的行為，原則上不屬于人民法院受案范圍。(43)參見賀小榮主編：《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要(第一輯)》，人民法院出版社2019年版第53頁。

在支撐“兩可行為說”的理由和區(qū)分司法行為與行政行為的標(biāo)準(zhǔn)中，除了看協(xié)助行為是否違法之外，還有一種理由和標(biāo)準(zhǔn)，即看協(xié)助行為是否對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響：行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的協(xié)助行為對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的，屬于可訴的行政行為，反之屬于不可訴的司法行為。

最高人民法院的一個(gè)再審裁定體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)。2008年7月10日，廣西防城港市港口區(qū)人民法院作出民事裁定，將被執(zhí)行人韋世平所有的國有土地使用權(quán)過戶到申請(qǐng)執(zhí)行人謝紹凱的名下。同日，防城港市港口區(qū)人民法院向防城港市國土資源局作出協(xié)助執(zhí)行通知，要求其協(xié)助執(zhí)行。2009年2月23日，防城港市政府依據(jù)防城港市港口區(qū)人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書為謝紹凱核發(fā)國有土地使用證。2010年9月25日，韋世平提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷該國土證。該案在一審和二審中，法院均以防城港市政府的行為屬于協(xié)助執(zhí)行行為為由，裁定駁回原告起訴。2015年12月23日，韋世平向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院認(rèn)為，被訴的頒證行為系防城港市政府根據(jù)法院協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的行為，且沒有超過通知協(xié)助執(zhí)行范圍，對(duì)韋世平的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。(44)見最高人民法院《行政裁定書》([2017]最高法行申2816號(hào))，中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=56cea03dd8aa4bb59b4ea817010e68fd(最后訪問時(shí)間：2019年12月27日)。

此外，在“陳紹寶訴寧波鎮(zhèn)海區(qū)煙草專賣局行政處罰案”判決中，浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院的裁定體現(xiàn)了同樣的觀點(diǎn)。陳紹寶于2008年11月19日因非法經(jīng)營罪被寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院以(2008)甬鎮(zhèn)刑初字第283號(hào)刑事判決書，判處有期徒刑5年零9個(gè)月，其被查扣的卷煙由查扣機(jī)關(guān)依法處理。寧波市鎮(zhèn)海區(qū)煙草專賣局于2009年1月6日應(yīng)寧波市公安局鎮(zhèn)海分局經(jīng)濟(jì)案件偵查大隊(duì)請(qǐng)求對(duì)陳紹寶被公安機(jī)關(guān)查扣的涉案卷煙進(jìn)行收購。陳紹寶對(duì)寧波市鎮(zhèn)海區(qū)煙草專賣局的收購行為不服，訴至浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院。寧波市鎮(zhèn)海區(qū)煙草專賣局辯稱，收購行為屬于司法協(xié)助行為，并不是一個(gè)行政處罰行為，其不應(yīng)該因?yàn)樵撔袨槌蔀楸桓?。浙江省寧波市?zhèn)海區(qū)人民法院認(rèn)為：對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為不屬于行政訴訟的受案范圍。本案被訴行為實(shí)質(zhì)上是被告寧波市鎮(zhèn)海區(qū)煙草專賣局應(yīng)寧波市公安局鎮(zhèn)海分局經(jīng)濟(jì)案件偵查大隊(duì)請(qǐng)求對(duì)公安機(jī)關(guān)查扣的涉案卷煙進(jìn)行收購的協(xié)助行為，并非對(duì)原告陳紹寶進(jìn)行行政處罰的行為，該收購行為并未對(duì)原告陳紹寶的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。為此，原告陳紹寶以被告寧波市鎮(zhèn)海區(qū)煙草專賣局的行政處罰行為違法為由提起的訴訟，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。(45)參見于廣學(xué)、王 禹：《司法協(xié)助行為不屬行政訴訟受案范圍》，載《人民司法》2013年第2期。

以協(xié)助行為對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生實(shí)際影響為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定協(xié)助行為的法律屬性，和以協(xié)助行為是否違法作為區(qū)分司法行為與行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)在理論觀點(diǎn)上是相通的，僅僅是表述不同而已。因?yàn)?，凡主張協(xié)助行為合法，屬于不可訴的司法行為時(shí)，同時(shí)也會(huì)主張?jiān)撔袨閷?duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響。行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為合法和主張?jiān)撔袨椴粚?duì)當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，只是兩種主張將協(xié)助行為定性為司法行為，進(jìn)而主張?jiān)撔袨椴贿m用行政訴訟的主張和理由而已。反之，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為違法和主張?jiān)撔袨閷?duì)當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，只是兩種主張將協(xié)助行為定性為可訴的行政行為的主張和理由而已。

四、我國學(xué)理上的追尋

行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為究竟應(yīng)該如何定性？我國理論界也在長期探索，到目前為止同樣形成了“司法行為說”、“行政行為說”和“兩可行為說”三種觀點(diǎn)。和司法實(shí)踐比較，學(xué)理上的追尋更側(cè)重于從邏輯推演得出結(jié)論。

(一)司法行為說

在理論界，同樣有觀點(diǎn)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為在性質(zhì)上屬于司法行為。支撐這一觀點(diǎn)的理由依據(jù)主要有“意思表示論”和“權(quán)力延伸論”。

“意思表示論”認(rèn)為，行為的性質(zhì)取決于行為主體作出該行為所反映的意思。行政行為之所以稱作為行政行為，乃是因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)自己意思的表示。而行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為，不論是協(xié)助調(diào)查，還是協(xié)助執(zhí)行生效的裁判，都不是行政機(jī)關(guān)自己依職權(quán)主動(dòng)作出的行為。其行為反映的是司法機(jī)關(guān)的意思，而不是自己的意思，因而不屬于可訴的行政行為。(46)參見江必新：《論行政訴訟法司法解釋對(duì)行政訴訟制度的發(fā)展和創(chuàng)新》，載《法律適用》2018年第7期。

“權(quán)力延伸論”認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為中，行政機(jī)關(guān)沒有實(shí)施自己的行政職權(quán)，而是幫助被協(xié)助的司法權(quán)得到最終實(shí)現(xiàn)，是司法權(quán)力和司法行為的延伸而已。如楊文杰在《海事管理機(jī)構(gòu)司法協(xié)助若干法律問題探討》一文中認(rèn)為，海事機(jī)關(guān)協(xié)助司法執(zhí)行行為的法律性質(zhì)屬于司法行為的延申。(47)參見楊文杰：《海事管理機(jī)構(gòu)司法協(xié)助若干法律問題探討》，載《中國海事》2016年第6期。類似觀點(diǎn)可參見姜光忠：《關(guān)于海事行政機(jī)關(guān)協(xié)助法院執(zhí)行行為的解讀》，載《中國海事》2012年第11期。王達(dá)在《司法權(quán)在協(xié)助執(zhí)行中的限制及其責(zé)任承擔(dān) ——房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)協(xié)助人民法院執(zhí)行中的問題探析》一文中認(rèn)為，在性質(zhì)上，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)協(xié)助人民法院執(zhí)行的行為屬于司法權(quán)的延伸行為。(48)參見王達(dá)：《司法權(quán)在協(xié)助執(zhí)行中的限制及其責(zé)任承擔(dān) ——房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)協(xié)助人民法院執(zhí)行中的問題探析》,載《中國房地產(chǎn)》2007年第4期。類似觀點(diǎn)可參見慕早：《登記機(jī)構(gòu)執(zhí)行法律文書應(yīng)注意的問題》，載《中國房地產(chǎn)》2013年第1期以及于磊、牟偉：《關(guān)于法院協(xié)助執(zhí)行在房屋登記中的相關(guān)問題探討》，載《中國房地產(chǎn)》2012年第7期。

(二)行政行為說

學(xué)術(shù)界主張將行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為定性為行政行為者，似乎并非主流。(49)這一定性邏輯目前來看只體現(xiàn)在涉及礦業(yè)權(quán)等少數(shù)司法協(xié)助行為的研究中。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)礦產(chǎn)資源法律法規(guī)的規(guī)定,地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門主管礦產(chǎn)資源勘查、開采的監(jiān)督管理工作和礦業(yè)權(quán)(包括探礦權(quán)和采礦權(quán))行政管理工作。礦業(yè)權(quán)的設(shè)立、延續(xù)、變更、轉(zhuǎn)讓、注銷和處置依法由法定地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門行使管理權(quán)能 ,其他任何部門包括法院在內(nèi)都沒有這些法定職權(quán)。我國的憲法和法律從未授權(quán)法院可以代替行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，也未授權(quán)法院判決行政機(jī)關(guān)必須作出何種具體行政行為。因此,法院對(duì)涉案礦業(yè)權(quán)所作的裁判實(shí)質(zhì)上是越權(quán)司法，侵犯了法定地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門對(duì)礦業(yè)權(quán)的專屬管理權(quán)。參見黃平穩(wěn)：《探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的判決爭議》，載《中國金屬通報(bào)》2009年第6期。類似觀點(diǎn)可參見孔德峰：《礦業(yè)權(quán)的囑托登記初論》，載《山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第12期；羅小民、襲燕燕、孫映祥：《淺談涉礦民事案件中司法權(quán)與行政權(quán)的沖突和協(xié)調(diào)》，載《礦產(chǎn)保護(hù)與利用》2013年第2期。支持這種立場的理論邏輯主要是“行為依據(jù)論”。

“行為依據(jù)論”主張，行為的性質(zhì)要以它所適用的法律依據(jù)而定。一種行為依據(jù)司法法律規(guī)范作出，它是司法行為；同理，如果一種行為依據(jù)行政法規(guī)規(guī)范作出，那么，它就是行政行為，不論它是否因“協(xié)助”而發(fā)動(dòng)。所以，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，盡管它因?qū)λ痉ǖ摹皡f(xié)助”而啟動(dòng)，但是啟動(dòng)后，行為所適用的是行政法律規(guī)范，而不是司法法律規(guī)范。一個(gè)典型的例子是：行政機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行法院判決而進(jìn)行許可登記，盡管許可登記是因“協(xié)助”而發(fā)動(dòng)，但無法改變行政機(jī)關(guān)作出行政許可行為的性質(zhì)。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，無論是協(xié)助行為還是非協(xié)助行為，都必須依據(jù)“行政許可法”及相關(guān)法律法規(guī)作出。(50)參見錢力軍：《淺議登記機(jī)關(guān)協(xié)助法院執(zhí)行外資股權(quán)變更問題》，載《中國工商管理研究》2012年第11期。

(三)兩可行為說

與司法實(shí)踐類似，就行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為定性，在學(xué)理上也存在“兩可行為說”。持這一立場的學(xué)者認(rèn)為，基于“行為依據(jù)”、“意思表示”和“實(shí)際效果”等要素的考量，原則上應(yīng)將行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為定性為司法行為而不得提起行政訴訟；但是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)在協(xié)助過程中超越權(quán)限或者采取違法措施時(shí)，當(dāng)事人才可以提起行政訴訟。(51)參見于廣學(xué)、王禹：《司法協(xié)助行為不屬行政訴訟受案范圍》，載《人民司法》2013年第2期。這一觀點(diǎn)的定性邏輯，又回到了司法界的“合法論”：行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為，如果在“協(xié)助”范圍內(nèi)進(jìn)行，那就屬于不適用行政訴訟的司法行為；相反，如果行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助超越了協(xié)助的范圍和權(quán)限，那超越部分就屬于可訴的行政行為。換句話說，行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的協(xié)助是合法的(在協(xié)助范圍內(nèi))，就是司法行為的延伸，不是行政行為；如果協(xié)助行為違法(超越協(xié)助范圍和權(quán)限等)，那就屬于行政行為。

五、行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的重置

行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，到底屬于司法行為、行政行為，還是兩可行為(既可以是司法行為，也可以是行政行為)，在理論、制度和實(shí)踐上必須統(tǒng)一。但是，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為性質(zhì)的統(tǒng)一，有賴于性質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

(一)現(xiàn)行定性標(biāo)準(zhǔn)的困境

綜上所有關(guān)于認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和理論，雖然所謂的“合法論”、“權(quán)限論”、“權(quán)力延伸論”、“行為意思論”、“法律效力論”、“行為依據(jù)論”等眾多的觀點(diǎn)讓人眼花繚亂，但其實(shí)主流觀點(diǎn)無非兩種：一是以“權(quán)力延伸論”去定性司法行為；二是以“合法論”定性兩可行為。其他有關(guān)理論都可被這兩種觀點(diǎn)吸收或包含。然而，如果我們按這兩種主流標(biāo)準(zhǔn)走下去，就會(huì)遇到理論、制度和實(shí)踐中的矛盾與困境。

“權(quán)力延伸論”會(huì)導(dǎo)致反向行為的反向性質(zhì)?！皺?quán)力延伸論”認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，是行政對(duì)司法的協(xié)助，它是司法權(quán)力及其司法行為的延伸，因而屬于司法行為而不是行政行為。這種觀點(diǎn)隱含著一種邏輯：當(dāng)一個(gè)行為中存在著啟動(dòng)行為和實(shí)施行為時(shí)，往往要根據(jù)啟動(dòng)行為的性質(zhì)來決定整個(gè)行為的性質(zhì)。但是，如果我們遵循這種“權(quán)力延伸論”的邏輯走下去，馬上會(huì)陷入兩個(gè)悖論之中：

第一，將執(zhí)法行為重新定性為立法行為，而事實(shí)上它是執(zhí)法行為?！傲⒎ā獔?zhí)法——司法——守法”，乃是任何國家法治建設(shè)的基本環(huán)節(jié)和過程。在我國，全國人大及其常委會(huì)行使國家立法權(quán)，行政機(jī)關(guān)作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)行使執(zhí)法權(quán)。在現(xiàn)代法治國家，執(zhí)法權(quán)派生于也從屬于立法權(quán)。為此，任何執(zhí)法行為從本質(zhì)上說都是對(duì)法律的執(zhí)行，因而也可以看作是立法權(quán)的延伸。根據(jù)“權(quán)力延伸論”的基本邏輯，執(zhí)法行為應(yīng)該根據(jù)立法權(quán)的屬性定性為立法行為，而不是根據(jù)執(zhí)法權(quán)的屬性將其定性為具體的執(zhí)法行為。這樣的結(jié)論顯然是荒謬的。

第二，一方面將行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為定性為司法行為，而另一方面又無法將司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的協(xié)助行為定性為行政行為。如前所述，在我國現(xiàn)行法律制度中，不僅存在著本文正討論著的行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，同時(shí)也存在著司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的協(xié)助行為，其中最為典型的制度就是人民法院對(duì)行政行為的非訴執(zhí)行。如果按照“權(quán)力延伸論”的邏輯，我們既然將行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為視作為司法權(quán)的延伸而定性為司法行為，那么同樣必須將人民法院對(duì)行政行為的非訴執(zhí)行，視作為行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的延伸而定性為行政行為。而這恰恰無法做到，因?yàn)椤缎姓V訟法》將人民法院對(duì)行政行為的非訴執(zhí)行，定性為行政訴訟的一個(gè)特殊類別，人民法院是適用行政訴訟法規(guī)范而不是行政程序法規(guī)范完成對(duì)行政行為的執(zhí)行的。

除了“權(quán)力延伸論”，用“合法論”來界定行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為之性質(zhì)，同樣無法跳出理論邏輯上的困境?！昂戏ㄕ摗钡挠^點(diǎn)是：如果行政機(jī)關(guān)對(duì)司法作出的協(xié)助行為沒有超出協(xié)助范圍和權(quán)限，并且不存在其他本身的違法，那么就屬于司法行為的延伸，是不可訴的司法行為；相反，如果行政機(jī)關(guān)對(duì)司法作出的協(xié)助行為，超越了協(xié)助行為范圍和權(quán)限，或者還存在其他本身的違法(如程序等)，那么就屬于行政機(jī)關(guān)自身的行政行為，并且具有行政訴訟上的可訴性。簡單說，行政機(jī)關(guān)作出的協(xié)助行為，如果是合法的，就屬于不可訴的司法行為；如果不合法，便屬于可訴的行政行為。這樣的邏輯，必然導(dǎo)致兩項(xiàng)錯(cuò)誤：

第一，將行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)與行為的定性標(biāo)準(zhǔn)相混淆。要判定是這個(gè)行為還是那個(gè)行為(如行政強(qiáng)制還是行政處罰，行政強(qiáng)制措施還是行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政賠償還是行政補(bǔ)償)，是行為的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。而任何行為都有合法與違法之分。凡是符合合法要件的，屬于合法的行為，否則屬于違法的行為。前者是行為的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)(包括定性)，后者是行為是否合法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這兩種標(biāo)準(zhǔn)在理論上處于不同域區(qū)，不能混同，更不能以行為的合法標(biāo)準(zhǔn)去替代行為的定性標(biāo)準(zhǔn)，否則就會(huì)導(dǎo)致“合法的行政行為是行政行為，非法的行政行為不是行政行為”這樣的悖論。

第二，導(dǎo)致立案與裁判的程序環(huán)節(jié)顛倒。按照“合法論”的觀點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院生效裁判和協(xié)助執(zhí)行通知書作出的協(xié)助執(zhí)行行為不屬于行政訴訟受案范圍，人民法院不應(yīng)受理，但是當(dāng)行政機(jī)關(guān)在協(xié)助過程中擴(kuò)大或者縮小范圍實(shí)施或者拒絕履行造成損害、采取違法方式實(shí)施以及擅自撤銷、變更已經(jīng)作出的協(xié)助行為，也就是“違法的協(xié)助行為”，是可以提起行政訴訟的。這里顯然把協(xié)助行為“是否合法”，作為區(qū)別司法行為還是行政行為、不可訴與可訴的標(biāo)準(zhǔn)，而協(xié)助行為是否合法恰恰是需要經(jīng)過訴訟程序才能確定的，這樣就不可能不導(dǎo)致“裁判在先、立案在后”的程序顛倒和邏輯錯(cuò)誤。

(二)協(xié)助行為定性標(biāo)準(zhǔn)的重置

鑒于以上無法自拔的理論困境，我們不得不為行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為的定性重置標(biāo)準(zhǔn)。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立“行為主體+法律適用”作為行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為定性標(biāo)準(zhǔn)，即“以行為主體定性為原則，以法律適用定性為補(bǔ)充”。在行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為中，涉及到的主體都是作為公法主體的國家機(jī)關(guān)?；诼殭?quán)法定之法治原則，任何一類國家機(jī)關(guān)的職責(zé)都由憲法和有關(guān)組織法作出規(guī)定。原則上，某類國家機(jī)關(guān)都在行使某類國家機(jī)關(guān)的職責(zé)，作出某類公法行為。一般來說，立法機(jī)關(guān)作出的是立法行為，行政機(jī)關(guān)作出的是行政行為，司法機(jī)關(guān)作出的是司法行為，除非法律另有特別規(guī)定。

國家行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，它依法行使管理經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、計(jì)劃生育等行政職能，它代表國家對(duì)社會(huì)作出的職務(wù)行為就是行政行為。行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，不論它是否超越協(xié)助范圍，是否合法，在性質(zhì)上依然屬于行政行為。理由是：

第一，協(xié)助行為的主體是行政機(jī)關(guān)而不是司法機(jī)關(guān)。在這行為過程中，司法機(jī)關(guān)僅僅通過協(xié)助請(qǐng)求或協(xié)助通知起到一個(gè)“啟動(dòng)”作用，是否啟動(dòng)以及啟動(dòng)以后的行為，都是由行政機(jī)關(guān)決定和作出的。

第二，行政機(jī)關(guān)實(shí)施協(xié)助行為是依據(jù)自己職責(zé)上的法律和程序進(jìn)行的。例如，行政機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行司法判決變更登記房屋產(chǎn)權(quán)，能否變更以及如何變更，行政登記機(jī)關(guān)依然必須依照行政許可法和有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記條例進(jìn)行。

第三，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為最大的特點(diǎn)是由司法機(jī)關(guān)提出“啟動(dòng)”，但這不影響行政行為的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的行政行為本來就擁有多種啟動(dòng)方式，行政行為可以依職權(quán)啟動(dòng)，也可根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)而啟動(dòng)，還可因司法機(jī)關(guān)或軍事機(jī)關(guān)的協(xié)助要求而啟動(dòng)，這些啟動(dòng)方式只是表明行政行為的多樣性，而不影響行政行為的性質(zhì)。因?yàn)樾姓袨榈男再|(zhì)不是由行為的啟動(dòng)方式?jīng)Q定的。行政行為不論如何啟動(dòng)，都是行政機(jī)關(guān)遵循行政程序和行政法律規(guī)范，而不是按照司法程序并適用司法法律規(guī)范進(jìn)行的。

所謂法律另有規(guī)定的除外，是指在法律適用上，如果法律有其他特別規(guī)定，那就按其他法律規(guī)定定性。例如公安機(jī)關(guān)行使刑事偵查權(quán)，是基于“刑事訴訟法”的授權(quán)并適用“刑事訴訟法”，因而屬于司法行為而不是行政行為。而行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，迄今沒有一個(gè)法律對(duì)這種行為的法律適用作出過例外規(guī)定，因而，這種協(xié)助行為可以作為通例認(rèn)定為行政行為。

(三)新標(biāo)準(zhǔn)的制度優(yōu)勢

以“行為主體+法律適用”標(biāo)準(zhǔn)將行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為一律定性為“行政行為”，這不僅可以走出理論和邏輯上的困境，還會(huì)顯示出制度上的優(yōu)勢。

一是有利于相對(duì)人合法權(quán)益的統(tǒng)一救濟(jì)。按照以前做法，如果行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為違法，侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)事人必須區(qū)分協(xié)助行為是否超越協(xié)助范圍、是否超越權(quán)限，即是否合法，然后決定是否可作為行政行為起訴。這樣就可能造成當(dāng)事人和法院的判斷不同，而無法清晰地決定是否可訴。而按現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)，將行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為一律定性為可訴的行政行為，事情就變得簡單多了。只要公民、法人或者其他組織認(rèn)為協(xié)助行為違法，就一律有權(quán)提起行政訴訟。至于該協(xié)助行為到底是否合法(包括是否超越協(xié)助范圍，是否超越權(quán)限，是否違法程序等)，那正是行政訴訟合法性審查需要解決的問題。

二是有利于強(qiáng)化協(xié)助行為的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)現(xiàn)有制度規(guī)定，在行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為中，秉持著“司法機(jī)關(guān)責(zé)任原則”，也即原則上由司法機(jī)關(guān)作為責(zé)任主體承擔(dān)該類協(xié)助行為產(chǎn)生的責(zé)任，行政機(jī)關(guān)則只承擔(dān)因自己違法行為產(chǎn)生的責(zé)任。然而，這一歸責(zé)原則對(duì)于司法責(zé)任和行政責(zé)任的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定的較為模糊且對(duì)于責(zé)任承擔(dān)的方式也未明確，從而可能會(huì)導(dǎo)致該類協(xié)助行為的責(zé)任承擔(dān)被“虛置”。而根據(jù)本文的標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為整體被定性為行政行為，因而在責(zé)任主體上就是行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任；在責(zé)任內(nèi)容上主要包括根據(jù)生效司法決定確定的實(shí)體責(zé)任和相應(yīng)行政法律規(guī)定確定的程序責(zé)任以及侵權(quán)責(zé)任；在責(zé)任方式上，則當(dāng)事人可以直接通過行政訴訟的方式尋求司法救濟(jì)。一言以概之，僅就協(xié)助行為，而不是被協(xié)助的行為而言(52)被協(xié)助的行為，即生效的司法裁判等，是否合法以及由此引起的責(zé)任當(dāng)然屬于作出司法裁判的司法機(jī)關(guān)。，法律責(zé)任就得由提供協(xié)助的機(jī)關(guān)，即行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)。行為性質(zhì)的單一性自然就帶來責(zé)任承擔(dān)上的單一性。

六、行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為可訴性及訴訟特征

行政訴訟是解決行政爭議、審查行政行為合法性和救濟(jì)公民權(quán)利的法律制度。行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為既然被定性為行政行為，那么它也就是可訴的。根據(jù)新行政訴訟法的精神，只要沒有為法律所排除，行政行為都是可訴的。公民、法人或者其他組織對(duì)協(xié)助行為不服，只要符合起訴條件的，便都可以提起行政訴訟。只是行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為與通常的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為不同，協(xié)助行為的特殊性決定了其訴訟上的特殊性。具體來看，其訴訟范圍、訴訟主體、訴訟管轄、審查深度和標(biāo)準(zhǔn)以及審理程序上會(huì)有一定的特點(diǎn)，這正是本題需要著重探討的內(nèi)容。

(一)訴訟范圍

行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的協(xié)助行為，總體上屬于可訴的行政行為，只要相對(duì)人認(rèn)為該協(xié)助行為違法，就有權(quán)提起行政訴訟。但就具體情形而言，公民、法人或者其他組織針對(duì)協(xié)助行為起訴的，一般基于以下的幾種情況：

(1)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的協(xié)助行為與司法決定內(nèi)容不一致。這一般是針對(duì)協(xié)助生效司法裁判執(zhí)行的情況。如法院判決對(duì)當(dāng)事人的三間房屋進(jìn)行確權(quán)，要求行政機(jī)關(guān)協(xié)助過戶登記，而行政機(jī)關(guān)在協(xié)助登記時(shí)，則對(duì)四間房屋進(jìn)行了過戶登記，從而損害了有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(2)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)拒絕履行司法決定所確定的內(nèi)容。行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的義務(wù)由法律規(guī)定，因而生效司法決定具有啟動(dòng)行政機(jī)關(guān)協(xié)助行為的作用。當(dāng)事人如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)拒絕履行協(xié)助義務(wù)的，可以提起行政訴訟。

(3)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的協(xié)助行為程序違法。行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為，本質(zhì)上是依據(jù)行政法律規(guī)范作出的行政行為，因此要遵循行政行為的程序要求。如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的協(xié)助行為違反了聽證、說明理由、事先處理等法定程序或者正當(dāng)程序的，則可以提起行政訴訟。

(4)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的協(xié)助行為侵害了相對(duì)人的其他合法權(quán)益。保護(hù)相對(duì)人和相關(guān)人的合法權(quán)益是行政訴訟的根本目的，因此，如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵犯了他的合法權(quán)益就可以提起行政訴訟。

在行政協(xié)助司法之訴中，有一種情形不屬于行政訴訟的受案范圍。那就是當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為與司法行為內(nèi)容是一致的，但是因?yàn)樗痉ㄐ袨檫`法(如司法判決錯(cuò)誤等)，因而不服行政機(jī)關(guān)的協(xié)助而提起行政訴訟的，人民法院不予受理。因?yàn)榛谒痉ú门械募扰辛碚?，?duì)于已經(jīng)生效的司法裁判，除再審法院外，其他法院不得審查其合法性。所以，行政協(xié)助司法之訴的訴訟對(duì)象只能是行政機(jī)關(guān)的協(xié)助行為，也即行政行為部分，至于啟動(dòng)該協(xié)助行為的司法行為以及被協(xié)助的司法裁判等，則不屬于行政訴訟的受案范圍之列。

(二)訴訟主體

在行政協(xié)助司法之訴中，行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的訴訟地位可參照一般的行政訴訟法規(guī)定，并無異議，需要明確的是司法機(jī)關(guān)的訴訟角色。本文認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)不是行政機(jī)關(guān)協(xié)助行為的相對(duì)人或者相關(guān)人，更不是協(xié)助行為的實(shí)施主體，因而其不能成為行政協(xié)助司法之訴的原告或者被告。

那么司法機(jī)關(guān)是否可以作為第三人參加訴訟呢？答案是否定的。司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)實(shí)施的協(xié)助行為不具有法律上的利害關(guān)系，不受裁判結(jié)果的拘束，因而其也不能成為這類訴訟中的第三人。

(三)訴訟管轄

訴訟管轄解決訴訟中不同地域、級(jí)別和類型的人民法院之間的分工問題。行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法之訴的管轄相較于一般行政訴訟管轄有一點(diǎn)需要注意，那就是訴訟管轄的回避。本文認(rèn)為，應(yīng)該確定“誰啟動(dòng)，誰回避”原則，也即作出生效司法決定的人民法院不得作為后續(xù)行政協(xié)助司法之訴的管轄法院。同時(shí)，為了適應(yīng)我國兩審終審制，作為啟動(dòng)法院的下級(jí)法院也不得作為案件管轄法院。為了彌補(bǔ)這種管轄規(guī)則可能帶來的“管轄空白”問題，可以適用啟動(dòng)法院的上級(jí)法院提級(jí)管轄或者異地指定管轄制度。而這一些做法，本來就是符合行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定的。(53)《行政訴訟法》(2017)第23條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。人民法院對(duì)管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報(bào)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄?！钡?4條規(guī)定：“上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件。下級(jí)人民法院對(duì)其管轄的第一審行政案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審理或者指定管轄的，可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院決定?！?/p>

(四)司法審查的深度

基于司法裁判的既判力，在行政協(xié)助司法之訴中，法院不得對(duì)行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為所涉及到的生效司法裁判進(jìn)行合法性審查，更不能作出與之相悖的司法裁判。因此，本文認(rèn)為，在該類訴訟中，人民法院只能對(duì)行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法的行為進(jìn)行審查，而不得對(duì)被協(xié)助的司法裁判進(jìn)行審查。換句話說，在這類行政訴訟中，人民法院只能對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的，作為行政行為的協(xié)助行為進(jìn)行審查，而不得對(duì)作為被協(xié)助行為的司法行為，即已經(jīng)生效的司法裁判進(jìn)行審查。因?yàn)閷?duì)于后者的審查，不是本次行政訴訟的任務(wù)，而是司法再審程序的任務(wù)。

人民法院對(duì)協(xié)助行為本身的審查，遵循“有限審查”和“適度審查”原則，具體審查內(nèi)容包括但不限于：(1)是否存在司法機(jī)關(guān)的協(xié)助請(qǐng)求或通知；(2)行政機(jī)關(guān)作出該協(xié)助行為是否符合其職責(zé)權(quán)限；(3)行政機(jī)關(guān)作出的協(xié)助行為是否和司法請(qǐng)求相一致；(4)如果是一致的，還需審查該協(xié)助行為是否符合行政實(shí)體法的規(guī)定，如行政許可法等；(5)行政機(jī)關(guān)作出該協(xié)助行為是否符合法定程序和正當(dāng)程序。

(五)程序特征

行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法之訴主要解決程序問題以及部分事實(shí)認(rèn)定問題，這一訴訟特性就決定了其訴訟程序的特別需要。本文認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法之訴可以適用行政機(jī)關(guān)先行處理程序和簡易程序。行政機(jī)關(guān)先行處理程序在目前的制度實(shí)踐中主要見于《國家賠償法》的規(guī)定(54)《國家賠償法》(2012)第9條第2款：“賠償請(qǐng)求人要求賠償，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟時(shí)一并提出?！保荚趯?shí)質(zhì)性解決行政爭議，節(jié)省司法資源。在行政機(jī)關(guān)協(xié)助司法之訴中，主要涉及行政機(jī)關(guān)的決定和司法決定一致性的判斷問題、行政行為的程序性問題以及一些侵權(quán)事實(shí)的確認(rèn)問題，這些事項(xiàng)的認(rèn)定通過當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)的當(dāng)面“對(duì)質(zhì)”往往就能夠得到較好的處理，而不需要進(jìn)入司法程序。先行處理程序的核心目的在于給與行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人以當(dāng)面質(zhì)辯的機(jī)會(huì)，因而先行處理程序不是簡單的申訴程序，而是應(yīng)該具有聽證程序的內(nèi)核，即由行政機(jī)關(guān)組織聽證，由與案件無關(guān)的其他人員主持聽證，雙方質(zhì)辯，然后根據(jù)聽證結(jié)果作出處理決定，當(dāng)事人對(duì)處理結(jié)果不服的可以針對(duì)原行政決定提起行政訴訟。而在訴訟過程中，基于行政協(xié)助司法之訴的基本特性，人民法院則可以適用簡易程序進(jìn)行案件審理。因此，本文建議下次修改《行政訴訟法》時(shí)，將上述內(nèi)容增加進(jìn)去和反映出來。