童浩

關(guān)鍵詞地方政府 PPP融資項目 特許經(jīng)營 合作伙伴

為完善政府公共服務能力，滿足群眾的物質(zhì)需求，政府需要通過融資或投資活動，籌措更多資金用于基礎(chǔ)配套設(shè)施建設(shè)。PPP融資項目是社會資本與政府合作融資的新型項目模式，能提供傳統(tǒng)融資項目無法滿足的資金支持及社會資本支持，并為社會基礎(chǔ)建設(shè)提供更全面的融資通道。PPP融資項目能有效緩解地方政府的財政壓力，增加社會資本在基礎(chǔ)建設(shè)方面的利用率，強化政府職能在國家治理及市場資源配置方面的重要作用。自2014年，我國開始大力扶持PPP融資項目，PPP融資模式下，政府需要承擔項目投資主體的責任，并在合作融資的過程中，發(fā)揮項目資金監(jiān)管與運營監(jiān)管的職能作用。政府相關(guān)政策性文件，雖然能對PPP融資項目形成有效的監(jiān)管，但對于合作伙伴選擇、特許經(jīng)營等相關(guān)法律問題也必須引起政府部門的關(guān)注。

一、PPP融資項目的法律問題

（一）特許經(jīng)營的法律問題

特許經(jīng)營協(xié)議是確保融資雙方利益，維護雙方融資關(guān)系，避免雙方在合作過程中產(chǎn)生不必要糾紛的法律工具。在實際工作中，關(guān)于特許經(jīng)營方面的司法解釋并不全面，致使PPP融資項目時常發(fā)生類似法律問題。融資雙方在簽訂PPP融資項目特許經(jīng)營協(xié)議時，往往會牽涉許多法律層面的問題，其中關(guān)于融資方案內(nèi)容、投資計劃細則及項目啟動前的準備工作均應在協(xié)議中予以明確列示，此外，關(guān)于項目后期資金運作、融資收入、投資回報等內(nèi)容也應列示在協(xié)議條款中。特許經(jīng)營協(xié)議既是雙方合作的法律依據(jù)，也是最容易產(chǎn)生法律糾紛的內(nèi)容，主要原因在于雙方履行協(xié)議的出發(fā)點不同，對協(xié)議細則的解釋也帶有傾向性，加上缺乏上位法法律體系指引，最終導致PPP融資項目運作期間產(chǎn)生各種類型法律問題。

就我國目前特許經(jīng)營的規(guī)定來看，不僅涉及的范圍較廣，涉及的政府機構(gòu)也較多，諸如《政府采購法》《收費公路管理條例》《市政公用事業(yè)管理辦法》等，這些規(guī)定屬于對應領(lǐng)域?qū)俚奶卦S經(jīng)營法規(guī)。按照這些規(guī)定具備的法律效力來看，其代表的分別是行政法規(guī)、政府規(guī)章及政策性法律文件。這些代表層面不同、內(nèi)容不同、授予方式也不同的特許經(jīng)營法規(guī)，在PPP融資項目運作流程里會產(chǎn)生多樣化的矛盾，甚至造成制度執(zhí)行混亂。

（二）合作伙伴選擇的法律問題

按照《招標投標法》及《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定，地方政府在開展PPP融資項目的過程中，主要通過招標投標的方式確定合作伙伴。以高速公路PPP融資項目為例，在合作伙伴選擇時主要面臨局限性導致的法律問題，主要涉及以下內(nèi)容：

1.招標文件：PPP融資項目在確定合作伙伴時，依然沿用傳統(tǒng)招標文件的格式及內(nèi)容，雖然法律層面對相關(guān)人員制定招標文件并沒有強制規(guī)定，但在實際工作中，必須依據(jù)法律規(guī)定確保招投標文件的嚴謹性。招標文件除法律規(guī)定外，還應涵蓋招標項目、投標報價、合同條款、實施技術(shù)等與PPP融資項目相關(guān)的內(nèi)容，假如涉及項目修改或內(nèi)容變更，必須依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行。招投標環(huán)節(jié)，有關(guān)招投標文件的內(nèi)容與格式可能需要反復變更或修改，內(nèi)容變動越多，規(guī)范性越差，產(chǎn)生法律問題的機率也就越大。

2.招標范圍：PPP融資項目確定合作伙伴，招標范圍越小，面臨的法律風險越大。信息不對稱是合作伙伴選擇最容易出現(xiàn)的法律問題，同時也是造成招標范圍過小的主要原因，PPP融資項目涉及的內(nèi)容大多比較復雜，因此需要在招投標環(huán)節(jié)投入大量的人力成本及資金成本，以應對局限性問題。

二、PPP融資項目的法律問題應對方案

（一）特許經(jīng)營的法律問題應對

地方政府在解決特許經(jīng)營產(chǎn)生的法律問題，尤其是涉及公用事業(yè)及基礎(chǔ)設(shè)施等相關(guān)規(guī)定時，通常會選擇行政訴訟、行政復議、協(xié)商等糾紛解決途徑。在應對特許經(jīng)營法律問題時，高速公路PPP融資項目是所有法律問題中爭議最大的一個項目，雖然地方政府及國家層面制度并沒有明確規(guī)定該項目面臨法律問題時的應對策略，但可借鑒公用事業(yè)及基礎(chǔ)建設(shè)的特許經(jīng)營規(guī)定，即通過行政復議或行政訴訟等途徑解決法律糾紛。參照《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第六章爭議解決的相關(guān)內(nèi)容，地方政府在解決PPP融資項目特許經(jīng)營法律問題時，筆者認為當前有以下主要解決途徑，其中包括：

1.合作雙方在履行特許經(jīng)營協(xié)議的過程中產(chǎn)生法律糾紛，首先應通過雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成或雙方未就此問題達到—致意見，執(zhí)行機構(gòu)或擁有特許經(jīng)營權(quán)一方可向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，假如特許經(jīng)營協(xié)議中約定了仲裁解決糾紛的條款，則應向約定的仲裁機構(gòu)直接申請仲裁。

2.合作雙方在履行特許經(jīng)營協(xié)議中發(fā)生專業(yè)技術(shù)問題的爭議，可共同聘請專家或第三方專業(yè)機構(gòu)作出判定，達成一致的簽訂補充協(xié)議并繼續(xù)履行，無法達成—致的，則按照上述第（1）點解決。

3.合作雙方在履行特許經(jīng)營協(xié)議中，特許經(jīng)營者認為地方政府執(zhí)行機構(gòu)在PPP融資項目運作的過程中，出于主觀原因隨意變更協(xié)議內(nèi)容，或拒不履行規(guī)定作出的具體行政行為導致特許經(jīng)營方利益受到侵害的，法律賦予經(jīng)營者陳述事實、就問題的產(chǎn)生提出申辯的權(quán)利，如還無法達成一致解決的，還可以爭議及產(chǎn)生的損失提起行政復議或行政訴訟

4.需要提醒注意的是，在爭議解決的過程中，是要求繼續(xù)履行特許經(jīng)營協(xié)議的，以保證公共產(chǎn)品和服務不受影響，不會影響或損害到廣大人民群眾的利益。

在解決特許經(jīng)營產(chǎn)生的法律問題，尤其是高速公路PPP融資項目法律問題時，首先，應參照上位法關(guān)于特許經(jīng)營管理的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合國家法律、地方性法規(guī)、政府行政規(guī)章等制度層面對特許經(jīng)營法律問題的約束，建議融資雙方盡量通過協(xié)商的方式自行解決法律問題;其次，涉及政府行政機構(gòu)或相關(guān)人員違反特許經(jīng)營規(guī)定的情況作出的具體行政行為，可通過行政訴訟或行政復議等方式應對法律問題。假如融資雙方已經(jīng)在特許經(jīng)營協(xié)議里約定了仲裁條款的，則通過仲裁解決。

（二）合作伙伴選擇的法律問題應對

通過招投標方式確定PPP融資項目合作伙伴，無論是招標文件，還是招標范圍都有一定的法律局限性，缺乏“靈活性”是法律問題產(chǎn)生的根本原因。為有效應對法律糾紛，防止因合作伙伴選擇造成的法律問題，招標方應在招標文件制定時對不涉及法律強制性規(guī)定的內(nèi)容予以創(chuàng)新。投標方在制定投標時，應對核心內(nèi)容及法律條款予以準確界定，除上述內(nèi)容不允許修改與變更外，其他不涉及核心內(nèi)容、法律強制性規(guī)定的及法律條款的部分均可以根據(jù)項目實際情況予以靈活調(diào)整。

招投標文件是PPP融資項目確定合作伙伴、應對法律問題的基礎(chǔ)，通過投標文件可以充分展現(xiàn)投標單位的價值與實力，吸引招標方的注意力;通過招標文件可以展現(xiàn)招標單位的魅力與優(yōu)勢，吸引更多合作伙伴的關(guān)注。無論是對于招標方還是投標方，合作伙伴選擇都是一個雙向選擇的過程，而投標方條件及招標方要求就是構(gòu)成這一過程的關(guān)鍵因素，只要滿足其中的因素，雙方就可以開展合作，并就后期PPP融資項目運作情況展開交流與合作、商討與磨合。確定合作伙伴的意義在于通過提高招投標文件及招標范圍的靈活性，避免法律局限性對招投標雙方造成的阻礙，確保合作雙方在PPP融資項目中實現(xiàn)利益共享、風險共擔的經(jīng)濟合作關(guān)系。

應對招標范圍過小造成的法律問題，必須由地方政府發(fā)揮制度體系完善的作用，為社會資本進入基礎(chǔ)建設(shè)提供更加暢通的法律體系指引，為投資方提供健全的投資環(huán)境，使其打消顧慮，盡陜做出投資決策。擴大招標范圍，還可以通過提高資金回報率、加大政府宣傳力度實現(xiàn)。PPP融資項目合作伙伴選擇流程，既可以獲得大量資金支持，又可以為社會資本投資者帶來可觀的收益，這些優(yōu)勢必須在招標文件中予以說明。此外，在招投標過程中，必須體現(xiàn)出風險共擔的經(jīng)濟合作原則，明確政策保障及資金保障方式，確保投標方的投資收益及招標方的權(quán)利。擴大招標范圍，應盡量簡化招投標流程，減少合作伙伴選擇流程里不必要的環(huán)節(jié)，確保雙方費用最小化、利益最大化。

三、結(jié)語

通過以高速公路PPP融資項目為例，對地方政府開展PPP融資項目在特許經(jīng)營及合作伙伴選擇時面臨的法律問題進行研究，總結(jié)相關(guān)法律問題的應對措施。PPP融資項目相關(guān)法律問題的解決，首先應從特許經(jīng)營及合作伙伴選擇環(huán)節(jié)缺少法律體系指引，缺少政府監(jiān)管的現(xiàn)實狀況出發(fā)，發(fā)現(xiàn)PPP融資項目在特許經(jīng)營協(xié)議、招標文件、招標范圍等方面潛在的法律風險問題，并就這些問題提出應對措施。高速公路PPP融資項目既能有效提升基礎(chǔ)建設(shè)效率，又能提高金融市場的活躍度，促進國家經(jīng)濟發(fā)展，找出該項目法律問題產(chǎn)生的原因，有利于優(yōu)化PPP融資項目流程，完善與特許經(jīng)營及合作伙伴選擇相關(guān)的法律體系，減少合作雙方的矛盾，降低法律風險發(fā)生的機率，避免因法律體系不完善導致的法律糾紛。