莊建利

關(guān)鍵詞律師偽證制度 李莊案 律師豁免權(quán)制度

一、從“李莊案”探究我國律師的執(zhí)業(yè)困境下律師偽證罪產(chǎn)生之因

李莊案，反映了造成律師執(zhí)業(yè)困境的一系列問題。在此案中，當(dāng)事人對其辯護(hù)律師缺乏基本的信任，主動“檢舉揭發(fā)”辯護(hù)人，此行為令人大為震驚。對私權(quán)利而言，法無明文規(guī)定即可為。法律并不禁止這樣的行為，但是對公序良俗原則而言實為一大挑戰(zhàn)。

“龔剛模式立功”對中國刑事辯護(hù)領(lǐng)域的影響不斷發(fā)酵。犯罪嫌疑人在被限制人身自由的情況下，只能依靠律師防止自身合法權(quán)益遭受損害。但是，我國《刑法》第306條的存在使律師如頭懸利劍、腳踩薄冰，因此使得大量優(yōu)秀的律師轉(zhuǎn)而投向低風(fēng)險案件的懷抱。更為極端的是，被告人企圖以舉報自己的律師立功來減輕罪責(zé)的事件不斷上演，成為籠罩當(dāng)事人與律師信賴關(guān)系和刑事辯護(hù)制度的陰影。此外，刑辯律師在司法實踐中會遇到種種不公平的待遇，控辯雙方在權(quán)利配置上的嚴(yán)重失衡，使得刑辯律師處于弱勢地位。以上種種因素，刑辯律師隨時可能。邁過極低的犯罪門檻而轉(zhuǎn)變身份成為犯罪嫌疑人。

二、我國的律師偽證制度

（一）我國律師偽證罪現(xiàn)行立法框架

《中華人民共和國刑法》第306條【辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪】“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！?/p>

依據(jù)該法條，律師偽證罪的主體構(gòu)成要件為辯護(hù)人與訴訟代理人。具體來看，辯護(hù)人的范圍為我國硎事訴訟法》第34條、39條規(guī)定的律師;人民團(tuán)體或犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。由此可見，依據(jù)《刑事訴訟法》第33條，經(jīng)絕對排除與相對排除之后，辯護(hù)人的范圍涵蓋甚廣。訴訟代理人的范圍包括刑事訴訟代理人即律師;人民團(tuán)體或犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友以及附帶民事訴訟中因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織）、己死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人。但理論界對第306條中訴訟代理人范圍是否包含附帶民事訴訟的代理人存在較大爭議。筆者認(rèn)為，由于《刑事訴訟法》相關(guān)條文中并未明言將附帶民事訴訟活動中的民事訴訟代理人排除在外且附帶民事訴訟通常與行使訴訟案件一并審理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其共同構(gòu)成訴訟代理人范圍。

律師偽證罪的主觀構(gòu)成要件為故意。我國《刑法》第306條第2款明確指出了不是有意偽造便不屬于偽造證據(jù)，解釋了過失不構(gòu)成本罪。但是，由于故意分為直接故意與間接故意，理論界因此又產(chǎn)生了不同的看法。筆者認(rèn)為，本罪中的故意應(yīng)為直接故意。在刑事訴訟過程中，律師獲本罪往往是以獲得對當(dāng)事人有利的訴訟結(jié)果為目的，此獲得過程中，律師通過違法手段進(jìn)行積極地追求，在明知自己的行為可能導(dǎo)致某種結(jié)果的前提下，并希望這種結(jié)果的發(fā)生，因此屬于直接故意。

律師偽證罪的客體構(gòu)成要件為法益，即是在刑法保護(hù)之下被不法行為損害的一種正常公正的刑事訴訟活動以及律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范。辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的三個行為直接給正常的司法審判活動的公正性帶去妨害且該行為嚴(yán)重違背了律師職業(yè)道德，破壞了對于律師行為的道德與法律要求。

律師偽證罪的客觀方面構(gòu)成要件為“在刑事訴訟中”這一時間條件以及犯罪活動中的客觀行為，即條文中所表述的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的三個客觀犯罪行為。在刑事訴訟中，具體來說，貫穿于立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行、申訴的全過程。

（二）律師豁免權(quán)制度的有心無力

律師豁免權(quán)是指在刑事訴訟過程中，律師依法辦案而不因其執(zhí)業(yè)行為遭受有關(guān)法律制裁的一項保障性權(quán)利。應(yīng)當(dāng)滿足正當(dāng)性、目的性與限制性三個條件。

《律師法》第3條明確表明法律保障律師依法執(zhí)業(yè);第36條與第37條分別提出保障律師辯論或者辯護(hù)的權(quán)利與人身權(quán)利不受侵犯以及律師除發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序的言論外，在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究的。以上規(guī)定一定程度上保障了律師在法庭上發(fā)揮其職能的權(quán)利，但是由于缺少配套制度，實踐中仍存在極大的不足。

《律師法》對律師豁免權(quán)范圍的規(guī)定過于狹窄?，F(xiàn)有規(guī)定僅僅局限于保護(hù)律師在法庭上發(fā)表意見的言論豁免權(quán)，忽視了對律師行為表現(xiàn)的保護(hù)，使得言行割裂，收效甚微。其次，《律師法》中的規(guī)定缺乏相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。相關(guān)法條中并未明確當(dāng)律師權(quán)利受到侵犯時應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)，使得律師豁免權(quán)制度的存在頗為尷尬。再者，《律師法》中的規(guī)定與現(xiàn)行《刑法》第306條規(guī)定的律師偽證罪存在沖突。這使得律師豁免權(quán)制度的法律目的難以實現(xiàn)，刑辯律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險極高。另外，律師偽證罪的設(shè)立使得刑事活動中控辯雙方的地位更加趨于不平等，難以真正實現(xiàn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革。以上不足令豁免權(quán)制度在促成公正審判、實現(xiàn)辯方利益最大化、確保救濟(jì)方面任重而道遠(yuǎn)。

保障律師合法權(quán)益勢在必行。筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)該修改、完善與律師豁免權(quán)相沖突及不明確的法律法規(guī)。其次，增加有關(guān)侵犯律師豁免權(quán)的相關(guān)罪名、訴訟程序、法律保障等有關(guān)條文。再次，擴(kuò)大豁免權(quán)制度的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)將庭前準(zhǔn)備與庭上舉證質(zhì)證等行為納入保護(hù)范圍。最后，通過提高律師訴訟地位，充分發(fā)揮律師協(xié)會作用，建立落實律師權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，積極轉(zhuǎn)變錯誤觀念。

（三）錯誤認(rèn)識導(dǎo)致的錯誤定位

從民眾認(rèn)識角度來看，基于傳統(tǒng)思想的社會影響，德化教育深入人心，以至于產(chǎn)生“無訟、息訟”為核心的法律思想。今日中國的律師職業(yè)和律師制度，是西方舶來品。白清末前，中國社會存在一種與近現(xiàn)代律師職業(yè)相似的職業(yè)，名為“訟師”?；谠A師隊伍良莠不齊，“誘訟、騙訟，騙取或脅取錢財，又歪曲是非曲直，幫助豪強(qiáng)侵害他人”，因此百姓對其積惡己深。由于上述消極形象，使公眾仍然難以轉(zhuǎn)換思想。多數(shù)人仍然認(rèn)為律師辯護(hù)是在鉆法律的空子，律師面臨種種尷尬局面。從公權(quán)力認(rèn)識角度來看，在司法改革現(xiàn)狀中，代表國家公權(quán)力的公檢法機(jī)關(guān)越來越強(qiáng)，由于控辯雙方力量懸殊，加之雙方缺乏尊重，缺少了解，使得律師辯護(hù)工作更加困難。

三、《刑法》第306條的存廢之爭

學(xué)界關(guān)于《刑法》第306條的不同觀點，主要包括兩部分。一部分認(rèn)為第306條尤其存在合理性，積極性評價很高。另一部分認(rèn)為第306條沒有實質(zhì)性的建議。刑事訴訟律師制度，是一個國家對律師社會公眾形象和刑事訴訟結(jié)構(gòu)的設(shè)置、賦予律師權(quán)利等的保護(hù)。筆者認(rèn)為從法條關(guān)系的角度出發(fā)研究，第306條存在立法過剩的情況，立法價值不高。

消極看法的學(xué)者主要提出我國《刑法》妨礙司法罪下，第305條、第306條與第307條的條文立法上同義反復(fù)，邏輯體系不周延。首先，第306條與第307條在罪狀上的規(guī)定大致相同。例如，“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”“威脅”方法在二者中皆有規(guī)定。如果將第306條視為特別法，第307條視為一般法，特別法的存在意義被一般法所消減，立法上同義反復(fù)，價值不大。其次，第306條與第305條在罪名構(gòu)成要件方面多有重合。二者構(gòu)成該罪的主觀要件均為故意，客體均為法益，僅在主體、客觀上有所差別。再者，第305條與第306條在立法上的邏輯體系不周延。例如，在辯護(hù)人或訴訟代理人與證人就作偽證形成共同犯罪中，就存在多種不同的定罪情節(jié)。若辯護(hù)人或訴訟代理人以“威脅、引誘”手段與有故意陷害他人的證人共謀犯罪時，辯護(hù)人或訴訟代理人構(gòu)成第306條的律師偽證罪，而證人構(gòu)成第305條偽證罪;若辯護(hù)人或訴訟參與人以“威脅、引誘手段”與無犯罪故意的證人共謀犯罪時，辯護(hù)人或訴訟參與人與證人構(gòu)成第306條律師偽證罪的共犯，故意作偽證的證人此時并不構(gòu)成第305條規(guī)定的偽證罪;司法實踐中，證人單獨作出“違背事實改變證言”的證明時并不屬于犯罪行為。

而積極看法的學(xué)者則認(rèn)為，就是因為律師在司法實踐中角色的特殊性，應(yīng)當(dāng)在刑法中對其進(jìn)行特別的規(guī)定。只有這樣，才能進(jìn)一步對其內(nèi)心及其行為進(jìn)行震懾，從而更進(jìn)一步有效的實現(xiàn)公平。

上述的兩種觀點，都對《刑法》第306條進(jìn)行了分析，都言之有理。但筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)將眼光局限于第306條本身，而應(yīng)將其作為整體的一小部分進(jìn)行分析。事物之間具有普遍的聯(lián)系性，在對第306條進(jìn)行分析時，我們也應(yīng)對比其他國家的立法經(jīng)驗及其配套制度，結(jié)合我國立法的現(xiàn)狀，綜合的看待。

四、國內(nèi)外偽證罪立法比較

第一，美國用以懲治偽證罪的主要依據(jù)是《美國法典》第1621條與第1623條，為便于司法應(yīng)用通常傾向適用第1623條。但美國并沒有專門規(guī)定懲治律師偽證罪的法律條文，律師同樣適用此一般性法律規(guī)定。

《美國法典》第1623條明確規(guī)定了適用范圍、條件。在認(rèn)定偽證罪的主體上，適用于“任何作出宣誓（或根據(jù)法典作出聲明、舉證、證明或陳述而受偽證罪刑法約束）的人”;主觀方面，要求“明知”;客觀方面，要求證人作出了虛假的證言;適用范圍上將其限于“在美國任何法庭或大陪審團(tuán)面前或附屬程序中”;空間條件上，適用于美國境內(nèi)、境外;時間條件上，適用于“合法進(jìn)行宣誓之后”;給予了當(dāng)事人“改過自新”的途徑。對偽證罪制度的認(rèn)定依據(jù)規(guī)定詳細(xì)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)合理且兼顧救濟(jì)性。對辯護(hù)權(quán)中關(guān)于證據(jù)辯護(hù)的保障，是其一大亮點。

第二，以日本、德國為例，兩國刑罰對于偽證罪認(rèn)定同樣以“宣誓”作為定罪前提，其立法亮點主要體現(xiàn)在其偽證罪條文規(guī)定中都設(shè)置了主動悔罪的條款?！度毡拘谭ǖ洹返?69條規(guī)定了法律宣誓的證人做虛偽陳述時的法律責(zé)任問題。第170條規(guī)定了以審判確定前或在其受懲戒處分前坦白的減輕免責(zé)條款?！兜聡谭ǖ洹酚嘘P(guān)偽證罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在第153條和第154條。第153條規(guī)定了對未經(jīng)宣誓的虛假證言的處罰;第154條規(guī)定了典型的偽證罪，即對經(jīng)過宣誓后的虛假證言的處罰。

總的來看，不論是適用于英美法系中的美國，還是適用于大陸法系的日本、德國，各國對偽證罪的犯罪構(gòu)成的規(guī)定類似。值得我們關(guān)注的是，首先，這些國家有關(guān)偽證罪的規(guī)定中主體為一股主體，主要是宣誓或者未經(jīng)宣誓的，在法律規(guī)制之下的證人，該證人具有證人資格，并未有特殊主體的規(guī)定。其次，以上國家在法律制定中都較為明確規(guī)定了權(quán)利所對應(yīng)的救濟(jì)條款，提高了該罪的入罪門檻，在實際的司法實踐中更加具有靈活性。

五、參考借鑒以完善本國律師偽證制度

（一）可借鑒性

國外偽證罪的適用對象對我國具有可借鑒性。就各國對偽證罪的定罪主體來看，偽證罪的犯罪主體主要是經(jīng)過宣誓或者受法律約束的證人，做擴(kuò)大解釋，翻譯人員也可成為偽證罪的主體。。我國偽證罪的主體除公認(rèn)無疑的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人外，還有備受爭議的“律師”。司法審判過程中，律師充當(dāng)辯護(hù)人的角色，在法庭上發(fā)表辯護(hù)意見，審判人員并不會將其發(fā)言內(nèi)容認(rèn)定為證據(jù)看待，可見律師的言論與偽證罪聯(lián)系不大。我國《刑罰》第306條規(guī)定的律師偽證罪，體現(xiàn)的是律師對證人證言言行干擾下所實現(xiàn)的當(dāng)事人一方利益最大化采取的一系列妨礙司法的手段，偽證并不是由律師作出的，作出偽證的人仍然是證人本人，可見，法律工作者對律師行為、偽證罪法律定義上缺乏準(zhǔn)確認(rèn)識。

國外偽證罪的道德約束條件對我國法律完善具有可借鑒性。國外相關(guān)法律要求宣誓，雖然是否進(jìn)行宣誓都不影響滿足其他條件構(gòu)成偽證罪時的定罪，但是，這種對道德提出具體要求的方式，兼顧法情與人情，對主體提出更高的素質(zhì)要求。

國外偽證罪認(rèn)定中注重平等值得我國借鑒。通過研究相關(guān)法律條文可以看出，其法律適用于任何具有證人資格的人，在法律面前，強(qiáng)大的公權(quán)力與弱小的私權(quán)利一視同仁，沒有任何歧視性規(guī)定。此外懲戒性與救濟(jì)性相結(jié)合是其中的一大亮點。例如，《美國法典》第1623條第（d）款指出“證言尚未實質(zhì)性影響程序、或尚無明顯跡象表明該證言的虛假性已經(jīng)或?qū)⒁唤掖贝朔N情形下，即時證人庭前作出了不實的證言，但是在法庭上所作證言真實，便會阻卻因庭前偽證所受偽證罪起訴法律效力，這種知錯及時改正并有助于法庭了解案件真實情況的行為，是被原諒和鼓勵的。這種“改過自新”救濟(jì)途徑的設(shè)置，充分考慮到造成偽證原因的復(fù)雜性。