李圓圓

摘 要：隨著網(wǎng)絡的不斷發(fā)展，人們最基礎的衣食住行都離不開網(wǎng)絡。隨著生活的不斷虛擬化，網(wǎng)絡犯罪開始層出不窮，因而電子數(shù)據(jù)證據(jù)就開始顯得尤為重要。但我國仍然是以書證、物證、證人證言等為主，電子數(shù)據(jù)沒有得到應有的關注。鑒于此，探討電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特征，分析電子數(shù)據(jù)在使用過程中存在的問題，提出電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完善策略，即完善電子數(shù)據(jù)認識標準，培養(yǎng)專門的電子數(shù)據(jù)人才，加快電子數(shù)據(jù)專門機構(gòu)的設立，加強對電子數(shù)據(jù)新技術新工具的研發(fā)。

關鍵詞：電子數(shù)據(jù);證明力;網(wǎng)絡犯罪

中圖分類號：D925.2 ? ? ? ?文獻標志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2020）30-0158-02

一、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念和特征

電子數(shù)據(jù)證據(jù)是隨著網(wǎng)絡發(fā)展而新興的一種證據(jù)種類。根據(jù)最高人民法院、人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和判斷電子數(shù)據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)的規(guī)定》）電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式儲存、處理和傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的證據(jù)[1]。通過手機、電腦等形式進行儲存，為人所認知的。電子數(shù)據(jù)證據(jù)一定是在案件的發(fā)生過程中形成的，發(fā)生在案件之后的。比如說發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的錄像、對犯罪嫌疑人進行詢問等錄像，不能作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行使用。視聽資料曾與電子數(shù)據(jù)在刑事證據(jù)種類中并駕齊驅(qū)，但隨著科技的不斷發(fā)展，視聽資料運用的越來越少。所以，電子數(shù)據(jù)在證據(jù)種類中顯現(xiàn)得越來越重要。

2005年，公安部發(fā)布我國第一部電子數(shù)據(jù)標準化規(guī)范文件——《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子數(shù)據(jù)檢查規(guī)則》，對電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場取證、檢查、鑒定的內(nèi)容與程序等進行了規(guī)定[2];2012年底，公安部修正了《公安機關辦理刑事案件程序案件規(guī)定》，其中，第227條將電子郵件與普通郵件、電報等并列，確定為查封、扣押的對象，將電子數(shù)據(jù)列為第八項證據(jù)[3];2014年，最高法、最高檢、公安部發(fā)布《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，在第15條首次規(guī)定了對“原始存儲介質(zhì)位于境外”而無法獲取其本身的，可以提取電子數(shù)據(jù)[3]。

電子數(shù)據(jù)的特征：

1.海量性。電子數(shù)據(jù)是通過網(wǎng)絡世界進行存儲，我們生活中的微信、QQ、微博、博客都屬于電子數(shù)據(jù)，但在網(wǎng)絡世界中電子數(shù)據(jù)浩如煙海，如何從這些數(shù)據(jù)中找出對我們有利的信息是非常困難的，需要偵查人員進行不斷篩選，也極其容易出現(xiàn)錯誤。

2.易修改性。電子數(shù)據(jù)是通過0或1等二進制方法進行編寫的，極易進行修改，僅僅通過視覺我們很難發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)進行了修改，必須進行專業(yè)的測試，雖然現(xiàn)在的技術可以對數(shù)據(jù)進行修復，但原件一旦刪除，也很難進行修復還原。所以對于電子數(shù)據(jù)我們要保護其完整性，還要請專業(yè)的人員進行修復和鑒定，這對于電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)無疑增加了阻礙。

3.國際性。由于網(wǎng)絡數(shù)據(jù)可以在網(wǎng)絡空間自由傳播，所以對于司法的管轄存在許多爭議，許多犯罪分子就是抓住這層弱點，進行跨國的犯罪，比如對于電信詐騙案件，犯罪分子會在外國通過網(wǎng)絡進行詐騙，使我們的偵查、逮捕、收集證據(jù)造成了極大的阻礙。

二、電子數(shù)據(jù)使用過程中存在的問題

1.缺乏專業(yè)的人才。電子數(shù)據(jù)具有很強的專門性，需要專業(yè)的人士進行收集，但大多數(shù)基層機關的工作人員缺乏專業(yè)的知識，容易對電子數(shù)據(jù)的收集與取證造成困難。對收集與取證完成后也需要進行專門的分析，才能作為證據(jù)進行處理。但大多數(shù)基層司法機關不具有這樣的專門人才，如果增加專門的人員和專業(yè)的設備，無疑又會給行政管理的支出造成壓力。

2.取證過程中對公民基本權利的侵害。隨著社會法制進程的加快，公民基本權利的保護越來越得到重視，而且我國早已經(jīng)將尊重和保障公民的基本人權加入憲法當中。但電子數(shù)據(jù)的法制化進程中，明顯沒有跟上腳步，在實踐當中司法人員不能確定哪些電子數(shù)據(jù)可以作為證據(jù)使用，哪些數(shù)據(jù)是公民的個人隱私，在涉及公民隱私的問題電子數(shù)據(jù)當中如何進行銷毀，在修改的草案中并沒有出現(xiàn)明確的說明，由誰來銷毀，銷毀的時間、銷毀責任的分配問題都應該由法律進行明確的規(guī)定。在現(xiàn)代偵查技術當中，偵查人員可以獲得更多的個人信息，發(fā)生在鄭州的一個案件表明，犯罪嫌疑人通過做網(wǎng)警的朋友得到被害人的個人資料，并要求被害人做他女朋友，遭到拒絕后對被害人進行了威脅。對于電子數(shù)據(jù)遭到濫用，我們?nèi)绾芜M行保護都提出了疑問。

3.電子數(shù)據(jù)證據(jù)在案件當中證明效力較低。相比于書證、物證、可以作為直接定罪量刑的依據(jù)，電子數(shù)據(jù)的證明力度只是一個輔助的證據(jù)，不能作為直接定罪量刑的依據(jù)。電子數(shù)據(jù)是一種傳聞證據(jù)，由于電子數(shù)據(jù)不能直接表達當事人，以及證人的意思，而是通過其他媒介保存，因此電子數(shù)據(jù)的證明效力大大降低。而且電子數(shù)據(jù)需要相應的介質(zhì)進行保存，極易造成毀壞。電子數(shù)據(jù)是否與案件有關聯(lián)性的證明，也是電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)很難判斷的方面。例如在詐騙案中，偵查人員在獲得犯罪嫌疑人的海外通話服務器，獲得犯罪嫌疑人的通話記錄、聊天記錄、微信轉(zhuǎn)賬記錄等。通過與被害人進行的詢問的筆錄與轉(zhuǎn)賬金額進行對比。最終證明獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)與本案具有關聯(lián)性，可以作為本案的證據(jù)使用。因為我國正在逐步實現(xiàn)以“審判為中心主義”，電子數(shù)據(jù)怎樣在法庭中是否呈現(xiàn)出來，如何證明與案件具有關聯(lián)性都是我們偵查人員面臨的挑戰(zhàn)，也是電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)但在法庭上使用效率較低的原因。

4.電子數(shù)據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則。我國已經(jīng)規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的非法排除規(guī)則，電子數(shù)據(jù)一經(jīng)篡改，就應該予以排除，但有證據(jù)證明的除外。我國對于電子數(shù)據(jù)的非法證據(jù)排除依舊沒有更為細致的規(guī)定。例如，警察在調(diào)查案件中，提前竊聽犯罪嫌疑人的通話，形成的電子數(shù)據(jù)是否為非法證據(jù)，在電子數(shù)據(jù)中是否予以排除。那么，對于非法證據(jù)中的非法電子證據(jù)是否應該予以排除，我們不能一竿子全部打例，對于電子證據(jù)的立法，進行更為明確的規(guī)定。

5.對電子數(shù)據(jù)取證的合法性存疑。我國沒有對電子數(shù)據(jù)要求有獨立的取證，這就對電子數(shù)據(jù)取證的合法性存在疑問。我們可以采取類似于其他證據(jù)的取證規(guī)則，由當事人向法院提出申請或者由檢察院批準在進行取證，取證應由專業(yè)人員全程進行，邀請見證人進行見證，對現(xiàn)場進行拍照錄像等工作。

三、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完善策略

1.完善電子數(shù)據(jù)認定的標準。美國在電子數(shù)據(jù)證據(jù)領域起步較其他國家早，也積累了大量的相關經(jīng)驗，而且在科研的領域也取得了較大的成就。美國大多數(shù)的司法職能部門擁有自己的電子數(shù)據(jù)實驗室，在對電子數(shù)據(jù)的取證標準問題的研究取得巨大的成就。NIST出臺一系列電子數(shù)據(jù)取證的標準和文件，不具有強制性只為政府等提供意見，美國聯(lián)邦調(diào)查局，也發(fā)布了電子數(shù)據(jù)的獲取方法、技術分析、規(guī)范流程以及管理體系的標準和流程，具有較強的實用性。我國雖然也規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的取證標準，但規(guī)定得較為籠統(tǒng)，缺乏可操作性。

2.培養(yǎng)專門的電子數(shù)據(jù)人才。電子數(shù)據(jù)取證是一門綜合性極高的學科，僅僅擁有偵查技術是遠遠不夠的。可以由政法類院校和司法警官類院校設立獨立的學科來培養(yǎng)專門的人才，也可以由公安機關、檢察機關、司法機關等進行聯(lián)合的培養(yǎng)，在多個職能部門進行學習，由專門的教師舉辦講座學習?？梢詫ο嚓P人員進行定期的考核，以此來激勵專業(yè)人員進行更為深度的學習，同時也可以派遣優(yōu)秀的學生、教師等到國外進行專門的學習，吸取國外先進的技術。

3.加快電子數(shù)據(jù)專門機構(gòu)的設立。隨著各種網(wǎng)絡案件的不斷增加，對于電子數(shù)據(jù)的鑒定工作，也日漸的增加，專門機構(gòu)的設立勢在必行?？梢园磳蛹壴O立專門的電子數(shù)據(jù)鑒定機關，由各級檢察院進行領導。負責本行政區(qū)域內(nèi)重大案件的鑒定工作，并可以從國家層面對各機構(gòu)進行指導，對于重案要案可以進行聯(lián)合的檢驗，增加電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可靠性。

4.加強對電子數(shù)據(jù)新技術新工具的研發(fā)。隨著犯罪分子在網(wǎng)絡上犯罪越來越狡猾，我們的電子數(shù)據(jù)取證也是不能一成不變的，要加快新技術的研發(fā)工作，并且在工作中不斷創(chuàng)新，引進最新的電子偵查設備，向同行業(yè)的佼佼者學習，這樣才能應對瞬息萬變的網(wǎng)絡世界。

總之，電子數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)類型，對它的規(guī)則與規(guī)范我們還有許多路要走，不可能墨守成規(guī)，一成不變，我們可以在普遍證據(jù)的基礎上增加對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特殊規(guī)定。隨著社會的不斷發(fā)展。筆者堅信，電子數(shù)據(jù)證據(jù)一定會超過書證、物證等證據(jù)，成為證據(jù)中最重要的部分。

參考文獻：

[1] ?中央紀委國家監(jiān)委干部肖佳.電子數(shù)據(jù)的幾個基本問題[N].中國紀檢監(jiān)察報，2020-02-26.

[2] ?何建波.國內(nèi)外電子數(shù)據(jù)取證標準規(guī)范研究[J].保密科學技術，2016，（3）：17-24.

[3] ?朱桐輝，王玉晴.電子數(shù)據(jù)取證的正當程序規(guī)制——《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》評析[J].蘇州大學學報：法學版，2020，（1）：121-132.