林喜芬

(上海交通大學中國城市治理研究院；上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

2020年初至今，新型冠狀病毒疫情已成為全世界極度關(guān)注的公共衛(wèi)生突發(fā)事件。此次疫情蔓延范圍廣、感染人數(shù)多、傳播速度快、影響程度深，嚴重沖擊了經(jīng)濟社會的有序發(fā)展，挑戰(zhàn)著各國的應(yīng)急管理能力。在我國，突如其來的新冠疫情伴隨著抗拒防控、暴力傷醫(yī)、制假售假、哄抬物價、借機詐騙等嚴重破壞正常醫(yī)療秩序、防疫秩序、市場秩序和社會秩序的違法犯罪行為，亟須刑事司法擔當起社會治理的使命。在緊急狀態(tài)下，雖然嚴防嚴控機制被作為應(yīng)對疫情的有力舉措，(1)本報評論員.嚴防嚴控堵住漏洞化解風險[N].經(jīng)濟日報，2020-03-21(1).但是，中央高層也特別強調(diào)遵循法治路線的重要性。(2)中央政法委印發(fā)的《關(guān)于加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，妥善做好妨害疫情防控違法犯罪案件依法處理工作的通知》指出，越是疫情防控的關(guān)鍵時期，越要堅持在法治軌道上推進各項工作。參見中央政法委.妥善做好疫情防控時期案件依法處理工作[EB/OL].(2020-02-17)[2020-04-24].http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c54219/2020-02/17/content_12324481.shtml.因此，如何依法從嚴從快懲處，這就需要刑事司法機制能夠在緊急性、專業(yè)性和規(guī)制性等方面處理得當，并在制度上尋求一些有利于今后常態(tài)化防疫的突破性舉措。

一、 刑事司法如何回應(yīng)新冠疫情的緊急性？

作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件，新冠疫情的緊急性不僅為衛(wèi)生、治安、社會等系統(tǒng)提出了諸多嚴峻的挑戰(zhàn)，同時也向刑事司法系統(tǒng)提出了很多挑戰(zhàn)。一方面，新冠疫情的緊急性要求刑事司法機關(guān)迅速回應(yīng)，以保障全國防疫工作和其他經(jīng)濟、社會秩序能夠順利有序地進行；另一方面，涉疫案件往往并不常見，罪名適用存有疑點，同時，檢察機關(guān)在審前階段的積極主導和協(xié)同作為又可能違反司法終局性原則。

(一) 緊急疫情中非常見案件的罪名適用

在疫情暴發(fā)后，由于各地先后實行嚴防嚴控措施，一些民眾不理解或者重視程度不夠，客觀上實施了抗拒疫情防控措施的犯罪。這些案件在非疫情期間是很罕見的，相關(guān)刑法罪名的適用標準也不太清晰。在2003年“非典”疫情期間，最高人民法院和最高人民檢察院曾出臺《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(簡稱《解釋》)。由于當時“非典”尚未被列入甲類傳染病的范疇，針對拒絕隔離治療而危害公共安全的行為，刑事司法機關(guān)基本上是以以危險方法危害公共安全罪或者過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的。(3)《解釋》第1條規(guī)定：“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?；加型话l(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”此次新冠疫情期間，國務(wù)院衛(wèi)生健康委員會公告指出，“經(jīng)國務(wù)院批準，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施”。由此便有了妨害傳染病防治罪的適用空間。對此，2020年“兩高兩部”出臺的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(簡稱《意見》)以以危險方法危害公共安全罪或者妨害傳染病防治罪對傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體者予以處罰。(4)《意見》規(guī)定：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰： 1. 已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；2. 新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！标P(guān)于《解釋》(2003)和《意見》(2020)之間的關(guān)系，一些論者指出，兩者是一種相互補充關(guān)系，前者并不因為后者的出臺而當然失效，因此，《意見》中未提及的《刑法》第115條第2款的過失以危險方法危害公共安全罪，在實踐中也存在適用的可能性，可以依據(jù)《解釋》認定該罪。(5)李翔.“兩高兩部”《意見》司法適用解析[EB/OL].(2020-02-12)[2020-04-25].https：//www.sohu.com/a/372429003_120032.這樣一來，針對抗拒疫情防控措施的行為，刑事司法體系編織了一張基于以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等三種罪名的懲治網(wǎng)絡(luò)，形成了配合社會和行政等其他領(lǐng)域的嚴防嚴控刑事體系。

雖然刑事司法體系應(yīng)對非常及時，但是，按照刑法理論，仍有一些問題需要關(guān)注： 第一，對確診患者或疑似患者出入公共場合的行為，以危險方法危害公共安全罪或者過失以危險方法危害公共安全罪處理是否妥當？針對這些抗拒疫情防控措施的行為進行嚴厲打擊，一方面，比較契合疫情的緊急性要求和嚴防嚴控的防疫政策；但另一方面，根據(jù)同類解釋規(guī)則，“以其他危險方法”(6)《刑法》第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第115條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！睉?yīng)當具有致人重傷或死亡的實質(zhì)可能，而且，其危害程度應(yīng)與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為相當，而非泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法。(7)張明楷.刑法學[M].北京： 法律出版社，2011： 610.新冠病毒雖具有很強的傳染性，但致人重傷或死亡的概率尚不明確，某些地區(qū)在疫情防控前期的高致死率與延誤救治和醫(yī)療資源受擠兌不無關(guān)系。因此，在以以危險方法危害公共安全罪或者過失以危險方法危害公共安全罪處理相關(guān)抗拒疫情防控措施的行為時，還是應(yīng)當慎重，至少也應(yīng)當對“以其他危險方法”進行嚴格解釋。第二，激活妨害傳染病防治罪是否符合罪刑法定原則？2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》(簡稱《追訴標準》)似乎可以作為以妨害傳染病防治罪來追訴新冠疫情期間相關(guān)行為的規(guī)范依據(jù)。根據(jù)《追訴標準》的規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險……應(yīng)予立案追訴?！备鶕?jù)《傳染病防治法》第4條，這里的“按甲類管理的傳染病”是指“乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報經(jīng)國務(wù)院批準公布實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病”。盡管如此，該司法解釋仍有過度擴張解釋之嫌疑。根據(jù)《刑法》關(guān)于妨害傳染病防治罪的規(guī)定，該罪的罪狀中規(guī)定的是甲類傳染病，而甲類傳染病的范圍，依照《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。(8)《刑法》第330條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑： (一) 供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的；(二) 拒絕按照衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的；(三) 準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；(四) 拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！笨紤]到疫情防控的緊急性，將新冠病毒解釋為甲類傳染病并對相關(guān)行為以妨害傳染病防治罪進行從嚴從快處理具有一定的現(xiàn)實合理性；但是，嚴格來講，國務(wù)院衛(wèi)生健康委員會的公告并不屬于國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定?！缎谭ā返?6條規(guī)定明確規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”由此，為了滿足罪刑法定原則的法治要求，在今后適當時機，通過修訂《傳染病防治法》中關(guān)于甲類傳染病的范疇或者《刑法》中關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪狀表述，方是正當之舉。此外，即使是在司法層面對妨害傳染病防治罪進行個案適用時，也可考慮通過預防必要性的調(diào)節(jié)功能來減免行為人的刑事責任。該罪的犯罪主體是未確診患者和非疑似病人以外的其他人，其中一部分在瞞報信息和拒絕防控措施時往往是為了避免被過度歧視，或者是因為害怕被醫(yī)療隔離。對這部分人一律嚴加懲罰，特殊預防的效果不一定很好。相反，對于一些沒有預防必要性的行為人，可以在個案中考慮減輕或免除其刑事責任。(9)車浩.刑事政策精準化： 通過犯罪學抵達刑法適用[J].法學，2020(3)： 73-75.

(二) 緊急疫情中檢察機關(guān)的主導角色

由于新冠疫情的緊急性，為了明確上述非常見案件的辦案程序和罪名適用問題，檢察機關(guān)正扮演著能動主導的角色，該主導角色主要是通過發(fā)布典型案例的方式實現(xiàn)的。疫情發(fā)生后，最高人民檢察院先后發(fā)布了十批涉新冠疫情的典型案例，這些案例涉及維護疫情防控秩序、維護經(jīng)濟社會秩序和助力復工復產(chǎn)等多個方面，幾乎涵蓋了依法防控疫情過程中檢察業(yè)務(wù)辦案的全部現(xiàn)實需求，(10)鞏宸宇.典型案例“十連發(fā)”： 釋放哪些法治信號[N].檢察日報，2020-04-23(1).客觀上也緩解了新冠疫情對刑事司法所提出的緊急性要求。并且，為了盡快將這些典型案例篩選、研討、審定、發(fā)布，并適用于基層刑事司法實踐，檢察系統(tǒng)采取了超常規(guī)的應(yīng)對方式，即，酌情將案例的程序節(jié)點從判決生效之后提前到審查逮捕階段，“甚至少數(shù)有利于統(tǒng)一認識分歧的代表性案件，即便處在偵查階段，但經(jīng)過檢察機關(guān)提前介入閱卷審查，認為事實清楚、定性沒有爭議的，也被納入選擇范圍”。(11)徐日丹.最高檢涉疫情犯罪系列典型案例背后的法治思考[EB/OL].(2020-03-9)[2020-04-25].http：//www.jcrb.com/jcjgsfalk/dxal/jiedu/202003/t20200323_2134431.html.

最高人民檢察院所發(fā)布的典型案例在檢察實踐中具有很強的指導效力，由于這些涉疫情案件的辦理需要公安機關(guān)和檢察院的密切配合，檢察機關(guān)對大部分案件都會在偵查階段提前介入，因此，對于統(tǒng)一認識、提高效率、整合審前階段的辦案資源是非常有利的。(12)從最高檢發(fā)布指導性案例計劃及涉疫典型案例說開去[N].檢察日報，2020-03-23(1).尤其是在一些涉及被追訴人認罪認罰的案件中，檢察機關(guān)希望擔負起主導性的訴訟角色。(13)關(guān)于檢察主導責任的論述，參見張軍.關(guān)于檢察工作的若干問題[J].國家檢察官學院學報，2019(5)： 3-12.盡管如此，背后的法理問題仍需要關(guān)注： 在案件未辦結(jié)、裁判未生效的情況下，公布典型案例是否有違司法最終解決原則？最高人民檢察院雖然在篩選這十批典型案例的過程中力求完善，認為對案件辦理已有十足的把握，但是，刑事司法活動乃是一個動態(tài)的發(fā)展過程，案件的事實情節(jié)在后續(xù)審判階段仍有變動的可能性。即使是事實情節(jié)未有變動，檢法機關(guān)針對同一事實的認定和法律適用仍可能持不同立場。一旦基層司法機關(guān)在個案處理中存在上述情況，很大程度上就會引發(fā)檢法沖突，而且很難期待基層法院能夠忽視或否定最高人民檢察院在典型案例中的觀點和立場。

對此，筆者認為，第一，需要明確檢察機關(guān)的典型案例并不屬于指導性案例。(14)典型案例則是一個較為寬泛的概念。可以說，最高檢各業(yè)務(wù)廳(室)、各級檢察院公開或內(nèi)部發(fā)布的具有典型性或參照意義的案例，都可以稱為典型案例。參見張杰.建構(gòu)指導性案例與典型案例“一體兩翼”工作格局[N].檢察日報，2019-08-08(3).根據(jù)2019年最高人民檢察院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第2條的規(guī)定：“指導性案例的發(fā)布應(yīng)當符合以下條件： (一) 案件處理結(jié)果已經(jīng)發(fā)生法律效力；(二) 辦案程序符合法律規(guī)定；(三) 在事實認定、證據(jù)運用、法律適用、政策把握、辦案方法等方面對辦理類似案件具有指導意義；(四) 體現(xiàn)檢察機關(guān)職能作用，取得良好政治效果、法律效果和社會效果?！倍湫桶咐陌l(fā)布則不需要以案件處理結(jié)果已發(fā)生法律效力為前提。因此，典型案例雖然能滿足疫情防控的緊急性要求，但是，這些案例畢竟是未辦結(jié)和未生效的案件，若因為新事實、新情節(jié)或者法律適用導致檢察院在審前階段的結(jié)論被法院否定，則應(yīng)在今后的辦案實踐中重新審視。具體而言，當檢察機關(guān)發(fā)布的涉疫情典型案例本身或者其他檢察機關(guān)基于典型案例而處理的案件被法院否定時，其一，若被否定的原因是因為審判中出現(xiàn)的新事實或新情節(jié)，應(yīng)遵循司法最終解決原則維護法院判決的權(quán)威性；其二，若被否定的原因是因為檢法機關(guān)在法律適用問題上意見不一致，則一方面，檢察機關(guān)可以通過法定訴訟程序(二審或?qū)徟斜O(jiān)督程序)中以提起抗訴的方式維護檢察機關(guān)典型案例的立場。但是，另一方面，若終審法院的生效判決仍然與典型案例的立場不一致，則應(yīng)在個案中維護生效判決的權(quán)威性。同時，該典型案例本身的效力及其所引發(fā)的檢法沖突宜作為一類問題由辦理該案的檢查機關(guān)逐級報典型案例的發(fā)布機關(guān)。通過商請發(fā)布機關(guān)的同級法院決定該典型案例的存廢，并適時由法院系統(tǒng)基于已生效的判決撰寫、發(fā)布典型案例或指導性案例。第二，應(yīng)當明確檢察機關(guān)典型案例在個案處理中的作用效力。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》的規(guī)定，指導性案例具有參照適用的效力，下級檢察院應(yīng)當參照指導性案例辦理類似案件，(15)《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第15條規(guī)定：“各級人民檢察院應(yīng)當參照指導性案例辦理類似案件，可以引述相關(guān)指導性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)。各級人民檢察院檢察委員會審議案件時，承辦檢察官應(yīng)當報告有無類似指導性案例，并說明參照適用情況?！倍湫桶咐男Яt并不明確。在未來的指導性案例和典型案例的制度體系中，應(yīng)確立典型案例具有引導適用的效力，以區(qū)別于指導性案例的參照適用效力。也就是說，基層檢察機關(guān)在辦案中針對個案是否與典型案例是“同案”，以及個案中的特殊性等問題，應(yīng)相較于“參照適用”享有更大的裁量空間。第三，應(yīng)當完善檢察機關(guān)典型案例的廢止機制?！蛾P(guān)于案例指導工作的規(guī)定》規(guī)定了指導性案例的廢止機制，(16)《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第19條規(guī)定：“指導性案例具有下列情形之一的，最高人民檢察院應(yīng)當及時宣告失效，并在《最高人民檢察院公報》和最高人民檢察院官方網(wǎng)站公布： (一) 案例援引的法律或者司法解釋廢止；(二) 與新頒布的法律或者司法解釋沖突；(三) 被新發(fā)布的指導性案例取代；(四) 其他應(yīng)當宣告失效的情形。宣告指導性案例失效，由最高人民檢察院檢察委員會決定。”而對于典型案例的廢止機制尚無相關(guān)文件予以明確。鑒于此，應(yīng)當明確規(guī)定，若檢察機關(guān)已經(jīng)發(fā)布的涉疫情的典型案例與最新的法律、司法解釋或者最高人民法院或最高人民檢察院的指導性案例相抵觸，應(yīng)予以廢止。

二、 刑事司法如何回應(yīng)涉疫案件的專業(yè)性？

新冠疫情的發(fā)生機理、傳播途徑以及防控模式是一個非常專業(yè)的領(lǐng)域，因此，刑事司法在應(yīng)對時也很難繞開這些專業(yè)性問題，尤其是在涉及某些涉疫案件的訴訟證明方面。與此同時，此次新冠疫情處在網(wǎng)絡(luò)時代，最多的涉疫案件乃是借機詐騙的刑事案件，犯罪行為人往往是在網(wǎng)上與被害人聯(lián)絡(luò)并實施詐騙行為。因此，大量涉疫案件的辦理涉及電子數(shù)據(jù)的收集等專業(yè)問題，挑戰(zhàn)著刑事司法機關(guān)對新型網(wǎng)絡(luò)案件的取證和認定能力。

(一) 涉疫案件中因果關(guān)系的證明難題

涉疫案件涉及與新冠病毒相關(guān)的專業(yè)知識，例如，《意見》針對疑似病人涉嫌實施以危險方法危害公共安全罪和其他涉及妨害傳染病防治罪的行為，就涉及新冠病毒的傳播模式問題。具體而言，疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，與“造成新型冠狀病毒傳播”之間是否存在因果關(guān)系，該因果關(guān)系是否滿足刑法上因果關(guān)系的判斷標準，以及是否可能存在其他影響因果關(guān)系判斷的介入因素，這些都存在很大疑問。同理，其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，與“引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險”之間的因果關(guān)系也很難判斷。到底采取何種證明標準？這對于醫(yī)學專家或流行病學專家而言，都是非常難以判斷的實踐問題和專業(yè)問題，刑事司法在構(gòu)成要件要素事實的證明上采取排除合理懷疑的證明標準，就更顯得艱難。事實上，截至2020年4月16日，全國檢察機關(guān)審查批準逮捕涉疫情刑事犯罪案件2910件3517人，審查提起公訴1980件2416人，其中，全國檢察機關(guān)依法批準逮捕妨害傳染病防治罪僅13件15人，提起公訴也僅24件26人。更無以危險方法危害公共安全罪批準逮捕的數(shù)據(jù)公布。(17)最高人民檢察院.全國檢察機關(guān)辦理涉疫情防控刑事案件情況(截至2020年4月16日)[EB/OL].(2020-04-17)[2020-04-18].https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202004/t20200417_458926.shtml.這一定程度上顯示了訴訟證明在面對新冠病毒的專業(yè)性問題上的審慎態(tài)度。

面對這些刑事訴訟中的證明難題，刑事司法機關(guān)又需要緊急應(yīng)對，正如蘇力所指出的，“現(xiàn)代法律和司法對社會科學和自然科學的知識需求都大大強化了……不能簡單地把職業(yè)化和專業(yè)化限制于傳統(tǒng)的司法技能和職業(yè)倫理”。(18)蘇力.知識在法律中的力量[J].法學，2002(12)： 3-9.對此，筆者認為，當具體案件的因果關(guān)系證明存在爭議時，應(yīng)注意以下兩點： 其一，借鑒域外關(guān)于科學證據(jù)的可靠性采納標準。在域外，關(guān)于科學證據(jù)的采納標準，主要包括普遍接受標準和可靠性標準。以美國為例，在較早的Flyer判例中，法院在面對科學證據(jù)時，堅持要求該科學證據(jù)的可采性標準需要達到科學共同體普遍接受的程度。而且，針對科學證據(jù)，專家證人所根據(jù)的數(shù)據(jù)和觀點應(yīng)在經(jīng)過同行評議的期刊發(fā)表。然而，后來隨著科學知識的復雜化，要求獲得科學共同體的普遍認同很難實現(xiàn)，因此，法院在后來的Daubert判例中采用了更務(wù)實的標準，即可靠性標準。(19)[美] 盎格洛·昂舍塔.科學證據(jù)與法律的平等保護[M].王進喜，馬江濤，等譯.北京： 中國法制出版社，2016： 224.在該判例中，科學證據(jù)通常應(yīng)當?shù)槐厝粷M足以下條件： 一是該科學原理的可證偽性；二是該原理已知的錯誤率；三是該理論已經(jīng)經(jīng)受同行評議或者達到公開發(fā)表的程度；四是該原理或技術(shù)在相關(guān)科學團體中達到“普遍接受”的程度。(20)易延友.證據(jù)法學： 原則·規(guī)則·案例[M].北京： 法律出版社，2017： 262.也就是說，這些因素是很重要的參考因素，但并非是必然具備的因素。在此次疫情期間的某些涉及以危險方法危害公共安全罪或妨害傳染病防治罪的案件，若因果關(guān)系的證明上存有爭議，就應(yīng)當借助鑒定人或?qū)＜逸o助人基于醫(yī)學和傳染病學提供的科學知識。當前醫(yī)學界和科學界關(guān)于新冠病毒傳染源、傳播渠道等方面的認識仍然處于一個逐步深化的過程，要在現(xiàn)行情況下獲得科學共同體的普遍認同顯得不太現(xiàn)實，因此，可靠性標準更具有參考和借鑒價值。例如，現(xiàn)有關(guān)于新冠病毒傳播方式的學術(shù)論文，其研究方法具有可證偽性，并經(jīng)該領(lǐng)域的很大一部分專家認可或者研究論文即將在同行評議的期刊發(fā)表，就可以作為具體案件中因果關(guān)系的判斷標準。其二，重視發(fā)揮專家輔助人制度的作用。雖然疫學標準是認定案件的重要參考，但是，各國刑事司法的事實認定權(quán)仍然歸屬于刑事司法人員，尤其是負責審理和裁判的法官，也就是說，法官在科學證據(jù)的可采性問題上負有“守門責任”。(21)[美] 盎格洛·昂舍塔.科學證據(jù)與法律的平等保護[M].王進喜，馬江濤，等譯.北京： 中國法制出版社，2016： 225.在涉及專門知識的案件審理中，歐陸法系國家注重發(fā)揮鑒定人在鑒別專門知識的過程中的積極作用，英美法系國家則注重發(fā)揮專家證人的作用。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定，如果科學、技術(shù)或者其他專門知識將會幫助事實審理者理解證據(jù)或者確定爭議事實，在下列情況下，因知識、技能、經(jīng)驗、訓練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或者其他的形式就此作證： (1) 證言基于足夠的事實或者數(shù)據(jù)；(2) 證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物；以及(3) 證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。(22)參見美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條。在我國，面對上述與新冠病毒相關(guān)的專業(yè)問題，可以在發(fā)揮傳統(tǒng)鑒定制度作用的基礎(chǔ)上，更積極地發(fā)揮專家輔助人制度，即，可以引入在新冠病毒防疫方面比較權(quán)威或有經(jīng)驗的專家擔任專家輔助人，對涉疫案件中的鑒定意見提供質(zhì)證意見，幫助法庭厘清疑惑，從而更好地進行事實認定和法律適用。

(二) 涉疫案件中電子數(shù)據(jù)的收集問題

在疫情期間，網(wǎng)絡(luò)犯罪尤其是以線上謊稱售賣防疫物資等形式的詐騙類犯罪多發(fā)常見，且嚴重影響疫情防控秩序。據(jù)最高檢的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，詐騙案件占據(jù)了涉疫案件的絕對多數(shù)，截至2020年4月16日，全國檢察系統(tǒng)依法批準逮捕詐騙罪1729件1834人，提起公訴946件993人，分別占涉疫案件的59.4%(按人52.1%)和47.8%(按人41.1%)。(23)最高人民檢察院.全國檢察機關(guān)辦理涉疫情防控刑事案件情況(截至2020年4月16日)[EB/OL].(2020-04-17)[2020-04-18].https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202004/t20200417_458926.shtml.在這些案件中，電子數(shù)據(jù)在事實認定和訴訟證明中扮演著越來越重要的角色。這也對電子數(shù)據(jù)的收集和認定工作提出了更多的要求。早在2012年《刑事訴訟法》修訂時，就在證據(jù)一章中增設(shè)了電子數(shù)據(jù)這一新的證據(jù)種類。最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中也對電子數(shù)據(jù)的審查判斷做了規(guī)定。此后，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2014年和2016年還先后制定了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》和《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》等規(guī)范性文件，專門對電子數(shù)據(jù)的收集、保存和認定進行規(guī)范。但在實踐中，偵查機關(guān)在收集和保存電子數(shù)據(jù)時還存在諸多問題。比如，為了辦案方便，往往習慣于對電子數(shù)據(jù)采取截圖等方式，后續(xù)司法機關(guān)在證據(jù)認定時一般也會予以支持，但這并不完全符合電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的要求。

在疫情期間，由于大量涉疫網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的關(guān)鍵事實均依賴于電子數(shù)據(jù)來認定，因此電子數(shù)據(jù)的收集、保存的合法性和真實性就可能成為整個案件的爭議焦點。筆者認為，為了保證涉疫網(wǎng)絡(luò)詐騙案件在電子數(shù)據(jù)的收集和運用上經(jīng)得起檢驗，應(yīng)嚴格遵循最新的規(guī)范要求進行。其一，應(yīng)按照電子數(shù)據(jù)的一般要求進行證據(jù)的收集、保存，以避免該電子數(shù)據(jù)因完整性和真實性存疑而不能被作為定案根據(jù)。(24)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條。同時，應(yīng)滿足以下合法性要求： 取證主體合法；取證方式符合技術(shù)標準；電子數(shù)據(jù)附有收集筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、持有人(或提供人)、見證人簽名或蓋章，相關(guān)人無簽名或蓋章的應(yīng)注明原因；見證人應(yīng)符合要求；對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等應(yīng)注明清楚，等等。(25)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第24條。如果不能滿足這些合法性要求，電子數(shù)據(jù)將成為瑕疵證據(jù)，只有經(jīng)補正或者合理解釋方可采用。(26)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第27條。其二，即使以“截圖”等方式來收集和固定，也應(yīng)當對無法扣押、封存的原始存儲介質(zhì)進行說明，或者對“拍照”“截圖”等附上提取和保存筆錄，有條件的還應(yīng)對該收集活動進行錄像。(27)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第9—10條。

三、 刑事司法如何在涉疫案件中實現(xiàn)寬嚴相濟？

面對新冠疫情，刑事司法機關(guān)在履行防控使命時，需要綜合嚴防嚴控、公民權(quán)利、社會和諧、復工復產(chǎn)等諸多因素，因此，刑事司法更應(yīng)當承擔起規(guī)制者的角色，在實體層面，不能不加區(qū)分地從重打擊，相反應(yīng)注重對從寬情節(jié)的考量；在程序?qū)用?，?yīng)處理好從快打擊和保障人權(quán)的關(guān)系，協(xié)調(diào)好涉疫案件和常規(guī)案件的辦案資源分配，并充分發(fā)揮認罪認罰從寬制度的積極意義。

(一) 實體法層面的寬嚴相濟

第一，對涉疫案件，刑事司法機關(guān)應(yīng)區(qū)分案件類型依法從嚴處理。在此次新冠疫情期間，刑事案件正呈現(xiàn)出多元化、復雜化的面相。因此，在依法從嚴處理時，應(yīng)避免“一刀切”的簡單操作。其一，對于抗拒疫情防控措施的犯罪行為，短時間內(nèi)需要從嚴打擊，但是，定性上存有爭議，證明上也存有難度。因此，對此類案件，應(yīng)采取政策上高壓，但具體個案處理審慎的辦案立場。其二，對于暴力傷醫(yī)、妨礙公務(wù)、趁火打劫等犯罪行為，其影響惡劣，證明難度也不大。因此，應(yīng)堅決依法從嚴懲治，從而有效地保障一線防疫人員的人身安全，以及普通民眾在疫情期間對生命、財產(chǎn)安全的迫切需求。其三，對于制假售假、借機詐騙等犯罪行為，雖然定性爭議不大，但往往需要網(wǎng)上取證，有一定的特殊性，且案件量大，對于此類案件，應(yīng)當在依法從嚴打擊的同時，做好一般預防工作。對此，刑事司法機關(guān)可以通過辦案來加大宣傳，通過官方微信微博對易受騙人群進行風險提示，并督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加強對涉疫情詐騙類犯罪的預防宣傳力度。其四，對于哄抬物價等擾亂市場秩序的犯罪行為，實踐中往往以非法經(jīng)營罪來打擊。但是，由于該罪在理論上爭議較大，且容易淪為口袋罪，因此在此次疫情期間，應(yīng)以依法從嚴打擊比較嚴重的犯罪行為為主，并結(jié)合市場規(guī)律進行綜合評估，以避免打擊面擴大且忽視市場調(diào)節(jié)功能的不良傾向。

第二，對涉疫案件，刑事司法機關(guān)需要在依法從嚴的同時，充分關(guān)注、適用從寬情節(jié)，以實現(xiàn)寬嚴相濟的政策效果。在嚴懲涉疫刑事案件的高壓態(tài)勢下，其一，犯罪行為人存在自首、坦白、立功等刑法中法定或酌定量刑情節(jié)時，應(yīng)依法從寬處罰。其二，一些涉疫案件存在共同犯罪的情況，若行為人在共同犯罪中居于次要、從犯地位，也不一定從嚴處理。其三，犯罪行為人若存在刑事訴訟法中所規(guī)定的認罪認罰情節(jié)，真誠悔過、賠償損失，也應(yīng)依法從寬處理。(28)例如，河南省鎮(zhèn)平縣檢察院在辦理一起涉疫故意傷害案件中，通過對嫌疑人王某以案釋法，王某本人認罪認罰，王某近親屬積極與被害人協(xié)商，消除因疫情防控而產(chǎn)生的抵觸、對抗情緒，最終雙方達成賠償諒解協(xié)議，王某也得到了從寬處理。參見鞏宸宇.典型案例“十連發(fā)”： 釋放哪些法治信號[N].檢察日報，2020-04-23(1).其四，疫情防控存在階段性任務(wù)，當前，在嚴防嚴控和復工復產(chǎn)之間需要進行有機平衡，刑事司法也需要起到調(diào)節(jié)器的功能。例如，在防疫期間，醫(yī)用口罩等醫(yī)用器材一直都處于相對緊缺的狀態(tài)，為此，“兩高兩部”的《意見》規(guī)定：“在疫情防控期間，生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)用口罩、護目鏡、防護服等醫(yī)用器材，或者銷售明知是不符合標準的醫(yī)用器材，足以嚴重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！钡牵诖似陂g，也確實存在一些特殊的除罪化事由，如有些企業(yè)超出經(jīng)營范圍生產(chǎn)經(jīng)營疫情防控產(chǎn)品、商品，或因疫情防控需要，為趕工期導致產(chǎn)品標注不符合相關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品經(jīng)鑒定符合國家相關(guān)衛(wèi)生、質(zhì)量標準，未造成實質(zhì)危害的，就應(yīng)當慎重把握定罪和量刑標準。(29)例如，四川省峨眉山市的一起案件中，口罩生產(chǎn)廠商因破產(chǎn)重整，只有一半生產(chǎn)線運行。疫情暴發(fā)后，政府支持該企業(yè)全線投產(chǎn)，但因內(nèi)包裝袋庫存不足，使用了標注失效的內(nèi)包裝袋。但是，事后經(jīng)鑒定和查實，涉案口罩符合相關(guān)規(guī)定。后來，峨眉山市公安局根據(jù)檢察機關(guān)的監(jiān)督意見，以“經(jīng)偵查不構(gòu)成犯罪”為由及時作出撤案決定。該案起到了較好的法律和社會效果。參見最高人民檢察院.全國檢察機關(guān)依法辦理涉新冠肺炎疫情典型案例(第六批)[EB/OL].(2020-03-20)[2020-04-25].http：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202003/t20200320_456968.shtml#1.

(二) 程序法層面的寬嚴相濟

第一，在涉疫案件辦理過程中，刑事司法機關(guān)需要解決好及時打擊和保障人權(quán)之間的關(guān)系。刑事司法是一把雙刃劍，運用得及時、運用得好，就能夠彰顯打擊效果，震懾潛在的犯罪行為人；過度求快、運用不得當，也可能損傷刑事司法的權(quán)威性和公信力。筆者認為，一方面，對于涉疫情案件，秉持從快處理的原則，彰顯防疫期間的刑事司法治理功能，這有一定的現(xiàn)實需求。但是，另一方面，在針對涉疫案件的被追訴人采取強制措施和偵查行為時，應(yīng)注意保障被追訴人的基本權(quán)利。當犯罪嫌疑人(尤其是涉案企業(yè)的實際經(jīng)營人)的案件事實已經(jīng)查清，不存在妨礙訴訟程序順利進行的情形，并且不存在人身危險性時，公安機關(guān)應(yīng)當慎重報請逮捕，檢察機關(guān)應(yīng)當慎重批準逮捕。對于已經(jīng)采取逮捕措施的犯罪嫌疑人，在符合條件的情況下，應(yīng)當及時啟動羈押必要性審查程序，對沒有繼續(xù)羈押必要的，依法及時變更強制措施。對于相關(guān)企業(yè)實施涉疫刑事案件的，應(yīng)當在辦案過程中慎重使用查封、扣押、凍結(jié)等強制性措施，這樣可以避免不合理地影響涉案企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

第二，在疫情期間，刑事司法機關(guān)需要在涉疫案件和常規(guī)案件之間分配好辦案資源。目前，涉疫案件的辦理遵循從快處理的原則，由于訴訟流轉(zhuǎn)時間較短，這客觀上也減少了該類案件犯罪嫌疑人未決羈押的時間長度。(30)林喜芬.對于訴訟周期和羈押時限之間的比較法分析.解讀中國刑事審前羈押實踐——一個比較法實證的分析[J].武漢大學學報(哲學社會科學版)，2017(6)： 83-95.相反，對于其他大量的常規(guī)案件，其訴訟進程則明顯放緩，從而導致常規(guī)案件的犯罪嫌疑人審前羈押時間過長，辯護律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)等無法得到充分保障。筆者認為，盡管偵查訊問、律師會見等程序進行會受到疫情期間看守所監(jiān)管要求的影響，但是，對大量常規(guī)案件的處理也應(yīng)考慮刑事司法的正常秩序以及被追訴人的基本權(quán)利，并協(xié)調(diào)好疫情防控與正常開展法律服務(wù)工作之間的矛盾。為此，在疫情期間，可以考慮將看守所的常規(guī)訊問(會見)轉(zhuǎn)變?yōu)橐曨l等非接觸式訊問(會見)，完善訊問人員、律師等的視頻訊問(會見)預約系統(tǒng)，通過人臉識別等技術(shù)驗證其身份，依法依規(guī)開展無接觸式的視頻訊問(會見)活動。這既能確保監(jiān)管秩序安全，又緩解了疫情防控壓力，還能充分保障正常辦案秩序、被監(jiān)管人權(quán)利以及律師辯護權(quán)。

第三，在涉疫案件的辦理過程中，刑事司法機關(guān)應(yīng)充分發(fā)揮認罪認罰從寬制度的積極作用，促進犯罪嫌疑人、被告人認罪悔罪，化解辦案過程中發(fā)現(xiàn)的各類社會矛盾糾紛。經(jīng)過幾年的試點改革，2018年《刑事訴訟法》和2019年“兩高三部”《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》確立了相對完善的認罪認罰從寬制度。(31)陳國慶.認罪認罰從寬制度司法適用指南[M].北京： 中國檢察出版社，2020： 3-63.筆者認為，其一，認罪認罰從寬制度適用于所有刑事案件，即使是對于需要嚴厲打擊的涉疫案件犯罪嫌疑人，若其能夠自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，也當然可以在量刑時依法從寬處理。在此前的司法實踐中，認罪認罰從寬制度主要適用于簡單輕微的刑事案件。相反，重罪案件的適用率較低。(32)苗生明，盧楠.重罪案件適用認罪認罰從寬制度的理論與實踐[J].人民檢察，2018(17)： 36-40.在疫情期間，多元化的涉疫案件正好可以發(fā)揮認罪認罰從寬制度適用范圍廣的特點，適宜在較嚴重的涉疫案件中進行合理嘗試，以期產(chǎn)生從快處理和一般預防的司法效果。其二，認罪認罰從寬制度具有實體從寬和程序從寬的雙重功能，(33)胡云騰.認罪認罰從寬制度的理解與適用[M].北京： 人民法院出版社，2018： 79-81.可以有機調(diào)節(jié)刑事司法政策在不同防疫時期的特殊要求。在嚴防嚴控階段，通過實體從寬可以起到從快打擊，以震懾為主、打擊為輔的司法效果；在復工復產(chǎn)階段，通過程序從寬可以起到少捕慎訴，有利于實現(xiàn)被追訴人恢復社會和涉案企業(yè)有序經(jīng)營的社會效果。

四、 結(jié) 語

非常時期并非法律真空期。作為最后的法治保障機制，刑事司法應(yīng)當勇于擔當，通過凝練司法政策、出臺司法解釋、發(fā)布典型案例、總結(jié)辦案經(jīng)驗、加大法制宣傳等方式，與其他行政、社會防疫機制一道，維系突發(fā)公共事件下的經(jīng)濟、社會、法律秩序。當然，疫情的緊急性和防疫的專業(yè)性也給刑事司法提出了諸多挑戰(zhàn)，考驗著刑事司法治理體系和治理能力的現(xiàn)代化水平。因此，在突發(fā)事件襲來之際，萬眾矚目，刑事司法比在常態(tài)時更應(yīng)注重依法防疫、專業(yè)防疫，堅持法治底線。同時，面對疫情治理的復雜性，刑事司法也應(yīng)逐漸從強調(diào)打擊犯罪的傳統(tǒng)角色向強調(diào)規(guī)制治理的新型角色演化，在實體層面和程序?qū)用鎸崿F(xiàn)寬嚴相濟的治理效果。從長遠的角度講，疫情防控很可能會長期化、常態(tài)化，類似于新冠病毒的新疫情也可能會在未來某個時間點再次出現(xiàn)，因此，有必要健全和發(fā)展我國刑事司法在應(yīng)急狀態(tài)下的法治化規(guī)范體系，同時，平衡好疫情期間和非疫情期間的刑事司法關(guān)系。對此，以下思路和方向值得關(guān)注： 其一，疫情期間的寬嚴相濟政策、認罪認罰從寬處理原則和訴訟程序保障，可以作為今后非疫情期間刑事司法運行的底線標準，以避免今后常規(guī)狀態(tài)下的案件辦理中有過度突破法治底線的操作。其二，此次新冠疫情應(yīng)對，總體上刑事司法還是比較注重司法克制和依法打擊，但是，依“法”打擊的參照標準應(yīng)當是動態(tài)調(diào)整和逐步優(yōu)化的。今后，隨著常規(guī)狀態(tài)下刑事法治水平的進一步提升，涉疫情案件的刑事司法也應(yīng)當以更新和優(yōu)化之后的法治原則為標準進行依“法”打擊。其三，應(yīng)大力提升電子數(shù)據(jù)的取證能力和無接觸式辦案技術(shù)水平，這在今后對疫情期間和非疫情期間的案件辦理均具有促進意義，既能夠提升辦案質(zhì)效，也一定程度上能提升對訴訟權(quán)利的保障。