何咪咪

【案情簡介】

季明為大型連鎖超市Z集團銷售組營業(yè)員，雙方分別于2013年7月16日、2015年7月15日、2017年7月15日續(xù)訂三份勞動合同，其中2017年7月15日續(xù)訂的勞動合同為無固定期限勞動合同。

2018年5月22日15時許（工作時間），季明等5人在吸食毒品時被當?shù)嘏沙鏊窬楂@。第二天，派出所決定對季明處以行政拘留15日的處罰。同日，拘留所以季明“因病出所治療，短期內(nèi)無法治愈”為由，建議派出所停止對季明執(zhí)行拘留。

2019年2月末，緝毒大隊通知季明工作的Z集團防損部，要求季明協(xié)助調(diào)查相關(guān)案件，Z集團據(jù)此得知季明吸毒一事。經(jīng)征求工會意見，Z集團作出對季明違規(guī)行為的處理決定，以“工作時間擅離工作崗位，因吸毒違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的違法行為屬實，情節(jié)惡劣，嚴重違反了公司獎懲辦法的相關(guān)規(guī)定，屬于嚴重違紀行為”為由，決定給予季明解除勞動關(guān)系的處理。

2019年4月20日，季明以Z集團違法解除勞動關(guān)系為由，向當?shù)貏趧又俨脵C構(gòu)申請勞動仲裁，請求被駁回后，又向區(qū)人民法院提起訴訟：（1）Z集團違法解除勞動關(guān)系，向其支付賠償金368440元；（2）Z集團支付季明2018年度補發(fā)獎金43876元。

【一審】：認定非法解除勞動關(guān)系成立

一審當中，Z集團出具證據(jù)，證明該公司于2009年12月9日召開第十八屆一次職工代表大會，審議通過《Z集團公司員工獎懲辦法》《Z集團職工代表大會條例》等5個管理制度?！禯集團員工獎懲辦法》第三章第十五條規(guī)定，員工未經(jīng)主管部門批準，工作時間擅離工作崗位，情節(jié)嚴重的，屬于違反規(guī)章制度。第十八條規(guī)定，員工被依法追究刑事責任或國家法律規(guī)定的其他情形的，屬于較嚴重違規(guī)行為。季明參加了上述規(guī)章制度的學習培訓，對上述規(guī)定了解知悉。

然而一審法院認為，Z集團提供的《Z集團員工獎懲辦法》雖經(jīng)民主程序制定，內(nèi)容也不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，且季明通過參加學習培訓也知曉其內(nèi)容，但《Z集團員工獎懲辦法》僅規(guī)定“未經(jīng)主管部門批準，工作時間擅離工作崗位，情節(jié)嚴重的”屬于“較嚴重違規(guī)行為”，未明確規(guī)定“員工因吸毒被公安機關(guān)治安處罰”屬于“嚴重違紀行為”，因此，Z集團以“季明工作時間擅離工作崗位，因吸毒違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的違法行為屬實，情節(jié)嚴重”為由，解除與季明的勞動合同法律依據(jù)不足，屬違法解除勞動合同。遂判決Z集團支付季明違法解除勞動合同賠償金342840.15元，駁回季明的其他訴訟請求。

【二審】：認定解除勞動合同合法

二審法庭認為，此案的關(guān)鍵在于明確兩個問題，一是季明的吸毒行為是否違反了公司的勞動紀律，二是在程度上，這一行為是否構(gòu)成嚴重違反勞動紀律行為。

●季明的行為是否違反勞動紀律

《中華人民共和國勞動法》第三條明確規(guī)定，“勞動者應當完成勞動任務，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德”。勞動紀律的制定主體并非只有用人單位，國家也是勞動紀律的重要制定主體，勞動者在用人單位工作期間，應當遵守國家法律法規(guī)以及用人單位的規(guī)章制度?！禯集團員工獎懲辦法》第二條亦明確規(guī)定，集團員工必須遵守國家的政策、法律、法令，遵守勞動紀律。即工作時間守法不僅是勞動者的基本義務，也是提供勞動、維護勞動秩序的前提和基礎。勞動者工作時間違反守法的基本義務，就是違反勞動紀律。吸毒是違法行為，且在上班期間吸毒，無論從勞動紀律的角度還是從職業(yè)道德的角度，其惡劣程度對所有勞動者都屬于不言自明、理應知道的基本要求。

●規(guī)章制度未明確界定，能否構(gòu)成嚴重違反勞動紀律

如果規(guī)章制度對此有明確界定，一般應以規(guī)章制度本身來判定。在規(guī)章制度未對此明確列舉的情況下，對于違紀行為是否嚴重，在實務操作和司法審查時應根據(jù)不同行業(yè)、不同工作特點以及違紀行為對工作管理、社會生活可能產(chǎn)生的危害性程度綜合判斷。既要避免用人單位濫用處罰權(quán)，也要尊重用人單位為加強企業(yè)管理和維護勞資雙方利益時對嚴重程度的認定。

首先，根據(jù)公安機關(guān)的處罰決定書所述，從時間要素可見，該事件發(fā)生在正常上班時間內(nèi)，且季明被處以15天的行政拘留，是對行政拘留的頂格適用，屬于嚴重違反《治安管理處罰法》。社會治安秩序是社會秩序、勞動秩序的基礎，工作時間觸犯《治安管理處罰法》已屬觸犯勞動紀律底線、嚴重違反勞動紀律的行為。

其次，Z集團作為用人單位只是普通民事主體，不可能在制定規(guī)章制度時涵蓋一切，窮盡所有嚴重違紀行為。《Z集團員工獎懲辦法》第十八條雖未將上班吸毒作為嚴重違紀行為予以文字說明和強調(diào)，但類比于該條所述的各項違紀行為的程度，公司認定季明的行為已擾亂單位工作秩序、造成不利影響、給正常經(jīng)營帶來潛在的隱患，屬于嚴重違紀，從而行使合同解除權(quán)，并未違反法律法規(guī)，未濫用企業(yè)用工、經(jīng)營自主權(quán)，符合情理且未失公平，亦符合普通大眾對公序良俗的社會認知。綜上，Z集團解除與季明的勞動合同具有相應的事實和法律依據(jù)。因此，二審法院判決Z集團無需支付季明違法解除勞動合同賠償金，駁回季明的其他訴訟請求。

【爭議焦點解讀】

本案中，Z集團以季明嚴重違反規(guī)章制度為由與其解除勞動合同。一審法院以規(guī)章制度未對季明的違紀行為有明確規(guī)定為由，認定Z集團與季明解除勞動合同違法。二審法院以季明的違紀行為構(gòu)成嚴重違反勞動紀律為由，認定Z集團與季明解除勞動合同合法。

筆者認為，二審法院的判決結(jié)果比較合情合理。但值得關(guān)注的是，用人單位的解除依據(jù)是“員工嚴重違反規(guī)章制度”，而二審法院判決用人單位解除勞動合同合法的理由卻是“員工嚴重違反勞動紀律”。原因在于，用人單位對員工的違紀行為沒有規(guī)章制度規(guī)定，但員工的違紀行為確實比較惡劣，如果僅僅因為用人單位的規(guī)章制度沒有明確規(guī)定，直接導致用人單位需向違紀員工支付賠償金，顯然不公平、不合理。因此，實踐中，往往部分司法裁判機構(gòu)會在個案中根據(jù)實際情況以員工“嚴重違反勞動紀律”為由，認定用人單位解除勞動合同合法。

前述類型的判決并不常見且極具爭議，但受此類型判決的影響，目前越來越多的用人單位會在規(guī)章制度對違紀行為沒有明確規(guī)定的情況下，直接以員工嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同。這種類型的判決，在司法實踐中也存在較大爭議。實務中主要有兩種觀點：

第一種觀點認為，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位解除勞動合同必須符合法定情形，否則將構(gòu)成違法解除，而《勞動合同法》中并無“員工嚴重違反勞動紀律，用人單位可以解除勞動合同”這一情形。雖然《勞動法》第二十五條規(guī)定，勞動者嚴重違反勞動紀律的，用人單位可以解除勞動合同。但《勞動法》系2009年修訂，《勞動合同法》系2012年修訂，在兩者存在沖突的情況下，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，用人單位不享有員工嚴重違反勞動紀律的解除權(quán)。

第二種觀點認為，根據(jù)《勞動法》第三條規(guī)定可知，遵守勞動紀律是勞動者的法定義務。一旦勞動者違反這一法定義務，用人單位可依據(jù)《勞動法》第二十五條規(guī)定與勞動者解除勞動合同。目前，部分地區(qū)已通過裁判指引等方式采納此觀點。例如：

《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》（2017-04-24）第十三條規(guī)定：“在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴重違反勞動紀律和職業(yè)道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？《勞動法》第三條第二款中規(guī)定，‘勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德。上述規(guī)定是對勞動者的基本要求，即便在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴重違反勞動紀律或職業(yè)道德的行為，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第三條第二款的規(guī)定與勞動者解除勞動合同?！?/p>

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015-09-02）第八十九條規(guī)定：“勞動者嚴重違反勞動紀律，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第二十五條的規(guī)定解除勞動合同。”

《寧波市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（三）》（2015-05-19）第八條規(guī)定：“用人單位沒有建立規(guī)章制度或規(guī)章制度對具體違紀行為規(guī)定不明確，若勞動者存在多次曠工、工作中多次打架斗毆等情形的，用人單位以‘嚴重違反勞動紀律為由與勞動者解除勞動合同是否合法？答：如勞動者明顯違反職業(yè)操守等行為確實存在且情節(jié)嚴重的，應當認定用人單位的解除行為合法，但對于‘情節(jié)嚴重的認定，應當從事實、證據(jù)及世俗、情理等角度從嚴把握。”

《上海市高級人民法院關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（2009-03-03）第十一條規(guī)定：“勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務和依據(jù)誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關(guān)于‘勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德等規(guī)定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔責任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應當僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。”

筆者認為，第二種觀點更具合理性。首先是基于遵守勞動紀律是勞動者的法定義務，違反法定義務應承擔相應的后果，如員工嚴重違反勞動紀律，用人單位理應享有解除勞動合同的權(quán)利。其次是因為法律雖然賦予用人單位制定規(guī)章制度的權(quán)利，但如同法律規(guī)定一樣，用人單位的規(guī)章制度客觀上確實無法窮盡一切嚴重違紀行為。因此，不能簡單以用人單位的規(guī)章制度沒有規(guī)定而直接認定用人單位解除勞動合同違法，應在個案中具體分析員工的違紀行為是否違反勞動紀律且程度或情節(jié)是否嚴重，進而認定用人單位解除勞動合同是否合法。

當然，支持“員工嚴重違反勞動紀律，用人單位可以解除勞動合同”這一裁判觀點的司法裁判機構(gòu)，在個案審理適用過程中必須十分謹慎和嚴格，尤其是在舉證責任方面，避免用人單位濫用解除權(quán)，損害員工的合法權(quán)益。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位解除勞動合同而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位承擔舉證責任。對于員工嚴重違反勞動紀律這一情形，用人單位應確實充分證明員工存在違反勞動紀律的行為，且程度或情節(jié)嚴重，如不能確實充分證明或不能證明，則將可能構(gòu)成違法解除。

【實務指引】

在規(guī)章制度沒有明確規(guī)定的情況下，用人單位以員工嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同，司法實踐中爭議較大，但目前各地出臺的裁判指引，無疑是為用人單位與嚴重違反勞動紀律的員工解除勞動合同提供了更具可操作性的指引。因此，用人單位如何合理運用“員工嚴重違反勞動紀律，用人單位可以解除勞動合同”這一條款顯得尤為重要。

為此，筆者有三點建議：

●在規(guī)章制度中明確何為“嚴重違反勞動紀律”

根據(jù)《勞動法》第三條的規(guī)定，員工應當遵守勞動紀律。至于何為“勞動紀律”，法律并無進一步的明確。實踐中，建議用人單位可將勞動紀律納入規(guī)章制度中，成為規(guī)章制度的一部分，令用人單位的規(guī)章制度更加全面細致。而在規(guī)章制度中具體明確何謂“嚴重違反勞動紀律”，一方面能夠有效警示問題員工，提升用人單位的用工管理水平，另外一方面也能使用人單位與違紀員工解除勞動合同時依據(jù)充分有效。

●對違反勞動紀律的員工應視程度或情形適當處理

經(jīng)研究相關(guān)案例以及各地出臺的裁判指引，司法裁判機構(gòu)在審理違反勞動紀律解除類型案件時，一般比較嚴格和謹慎，且重點審查違紀行為的程度或情形是否嚴重。對違反勞動紀律的員工，用人單位應視程度或情形不同采取適當?shù)奶幜P類型，避免直接以員工違反勞動紀律為由解除勞動合同。對于違紀行為程度或情形較輕的，一般以警告或記小過為主；對于違紀行為程度或情形較重的，一般以記小過或記大過為主；對于違紀行為程度或情形嚴重的，可以解除勞動合同。

●將嚴重違反勞動紀律作為解除依據(jù)寫入解除勞動合同通知書中

眾所周知，規(guī)章制度未經(jīng)民主程序或公示程序，可能導致無法作為司法裁判機構(gòu)的裁判依據(jù)。但勞動紀律與此不同，一般無需經(jīng)過民主程序和公示程序，即能作為司法裁判機構(gòu)的裁判依據(jù)。因此，用人單位在起草解除勞動合同通知書時，可加入嚴重違反勞動紀律這一解除依據(jù)，以備不時之需。

（文中人物為化名）

作者單位 廣東勝倫律師事務所