許子健

江蘇師范大學(xué)，江蘇 徐州 221000

我國民事訴訟法通過分配舉證責(zé)任為原被告雙方提供一個平等的救濟平臺，沒有履行舉證義務(wù)一方承擔(dān)敗訴風(fēng)險。因此在整個案件推進過程中，收集證據(jù)成為最關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)，如何收集證據(jù)、收集什么樣的證據(jù)是重中之重。當事人在收集證據(jù)時，其采用的手段和方法可能會侵犯對方當事人的合法權(quán)益并違反法律規(guī)定。如使用一些電子設(shè)備私錄他人的行為、談話等可能侵犯他人隱私權(quán)的方式，因此私錄視聽資料證據(jù)是否具有證據(jù)能力、能否作為定案依據(jù)，在理論與實務(wù)界引起了廣泛討論。

一、私錄視聽資料的證據(jù)能力及其認定標準

（一）證據(jù)能力及證明力的區(qū)別

證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，是指當事人將前期收集的證據(jù)材料在審判環(huán)節(jié)向法庭提交后，法庭對證據(jù)材料進行審查后判斷其是否具有訴訟證據(jù)的資格。若其具有證據(jù)能力則可以參加庭審成為定案依據(jù)，若不具有證據(jù)能力則必須依法予以排除。而證明力則不同，是指相關(guān)案件事實材料在具有證據(jù)能力之后，其對案件事實的證明力度有多大，即證明價值大小的判斷。一組案件事實材料是否具有證據(jù)能力必須由相關(guān)法律法規(guī)確定，而證明力的大小，一般是由法官根據(jù)具體案情和庭審情況來加以判斷，即自由心證原則。因此，在整個庭審活動中，若一方當事人對證據(jù)材料的證據(jù)能力提出質(zhì)疑，司法審判人員無需考慮其證明力，應(yīng)當首先審查該組證據(jù)材料的證據(jù)能力，若經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)該組證據(jù)并不具備證據(jù)能力，則將其予以排除不再參與訴訟活動。

（二）私錄視聽資料的證據(jù)能力認定

一方當事人為了將對方當事人侵害自己合法權(quán)益的行為記錄下來，或者為了獲取其在公開場合、在法庭上所隱瞞的事實，在日常生活中，將對方當事人的行為和談話進行錄制，而對方當事人對此卻毫不知情，此種形式的證據(jù)即為視聽資料。加工、剪輯、合成已錄制的視聽資料對于現(xiàn)在的技術(shù)條件來說并沒有太大的技術(shù)門檻，并且經(jīng)技術(shù)處理后幾乎無法辦認真假，法庭對其真實性也無法判斷。因此私錄視聽資料是否具有證據(jù)能力在理論與實務(wù)界存在較大爭議。在我國司法實務(wù)中，考慮到民事案件本身取證困難，在判斷私錄視聽資料是否具有證據(jù)能力時，并沒有因為其取證手段違法而直接否定其證據(jù)能力。該問題在證據(jù)法學(xué)界主流觀點有三種：

1.違法排除說。該種學(xué)說認為證據(jù)需要滿足三性原則，而合法性是其中最基本也是最重要的基本原則，私錄視聽資料由于其取證手段的不合法顯然無法滿足合法性的基本要求，故應(yīng)當予以排除。

2.真實肯定說。該種學(xué)說認為民事案件不同于刑事案件，刑事案件取證手段豐富且強力。而民事案件取證困難，如果該證據(jù)材料有助于查明案件事實，并符合客觀性和關(guān)聯(lián)性要求，還是應(yīng)當以查明案件事實為第一要務(wù)，對其證據(jù)能力予以認可。

3.排除加例外說。該種學(xué)說認為原則上應(yīng)否定私錄視聽資料的證據(jù)能力，但不應(yīng)該一律排除，應(yīng)當允許存有例外情形。如私錄者主觀上并不存在惡意，僅是為了查明本案的案件事實而手機證據(jù)，應(yīng)當視為例外情形。

與理論界的分歧不同，司法實務(wù)中，為了盡可能地查明案件事實，一般認可其證據(jù)能力，但內(nèi)容不真實或無法達到高度蓋然性的民事證據(jù)標準依舊無法作為證據(jù)使用。

二、我國關(guān)于私錄視聽資料立法現(xiàn)狀

（一）1995 年《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》評析

該《批復(fù)》認為能夠作為定案依據(jù)的證據(jù)必須是通過合法途徑取得，如果是視聽資料必須經(jīng)過對方當事人同意，否則不具備證據(jù)能力。因此，最高法通過該《批復(fù)》為全國法院在具體辦案時確定了一條證據(jù)規(guī)則，即視聽資料若想符合合法性要求，在其形成時必須得到被錄制者的同意，否則其不具備證據(jù)能力。

最高人民法院在作出《批復(fù)》后，改變了司法實務(wù)中對于此類案件的審判手段，但理論界對此褒貶不一。贊成者認為《批復(fù)》的作出堅決維護了證據(jù)合法性的基本屬性，能夠從根本上解決以偷拍、偷錄為手段收集證據(jù)的行為，而且極大地保護公民的隱私權(quán)從而體現(xiàn)法律保護人權(quán)的基本精神。而反對者提出了三點理由：（1）當事人采取秘密手段收集視聽資料并不存在主觀惡意，主觀上是為了保護自身合法權(quán)利。（2）私錄視聽資料所取得的證據(jù)材料一定是被錄制者不愿告知或提供給法庭的，那么被錄制者必然不會同意，因此這種規(guī)定是不合理不科學(xué)的。（3）民事案件取證困難是一直存在的問題，而審理案件又要查明案件事實，因此當事人秘密制作音像證據(jù)是取證和查明案件事實的重要手段之一。

（二）2002 年《證據(jù)規(guī)定》第68 條評析

《證據(jù)規(guī)定》于2001年12月21日頒布，對私錄視聽資料是否具有證據(jù)能力作出了新的解釋。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定，當事人不得以侵犯他人合法權(quán)益和違反法律禁止性規(guī)定的手段收集證據(jù)，否則對其證據(jù)能力不予認可。同時又在第七十條第三款中推翻了《批復(fù)》中要求必須以對方當事人為必要條件的規(guī)定。以合法手段收集證據(jù)依然是《證據(jù)規(guī)定》的基本原則，但對證據(jù)合法性的認定條件進行了調(diào)整，被錄制者的同意不再是私錄視聽資料的存在證據(jù)能力的必要條件。因此，侵犯他人合法權(quán)益和違反法律禁止性規(guī)定這兩個要件成為了《證據(jù)規(guī)定》對非法證據(jù)新的判斷標準，二者滿足其一即可。與1995 年的《批復(fù)》相比，《證據(jù)規(guī)定》更加合情合理，更有利于查明案件事實。但新標準仍然沒有作出一個相對明確判斷標準，在司法實務(wù)中依舊需要法官根據(jù)案件情況進行自由裁量。

三、完善我國私錄視聽資料證據(jù)能力規(guī)定的建議

（一）明確“合法權(quán)益”的定義

“侵害他人合法權(quán)益”是一個十分模糊的概念，究竟哪些權(quán)益屬于“合法權(quán)益”，是指狹義上的法律存在明文規(guī)定的權(quán)益，還是指廣義上的被法律法規(guī)保護的所有權(quán)益?在司法實務(wù)中，這種模糊不清的概念會給案件的審理帶來極大的困難，法官在判斷“合法權(quán)益”時沒有具體法律法規(guī)可以參考，可能會導(dǎo)致同案不同判的情況出現(xiàn)，因此明確“合法權(quán)益”的定義是理論和實務(wù)中亟需解決的問題。筆者認為，“合法權(quán)益”是無法用列舉法完全囊括的，只能對其進行價值判斷。在案件審理過程中，將侵犯合法權(quán)益的行為造成的損害后果與該份證據(jù)材料對查明案件事實所做的貢獻進行對比，從而得出一個價值判斷，若前者大于后者則對該證據(jù)材料予以排除，若后者大于前者則認可其證據(jù)能力。

（二）明確“違反法律禁止性規(guī)定”的適用范圍

大部分法律概念均有廣義與狹義的理解，這就要求我們在立法時需要明確其意義，不能苛求公民自己去揣摩立法者意圖。如果就“違反法律禁止性規(guī)定”的狹義理解，即違反法律對當事人的具體行為所作的禁止性規(guī)定。如果就廣義理解，平等原則、自愿原則等民法基本原則也應(yīng)當被囊括其中。筆者認為，這里的“法律”應(yīng)當是狹義的。在取證日益艱難的今天，如果法律對當事人的行為要求過于嚴苛，則不利于案件事實的查清，縱容違約或侵權(quán)行為的產(chǎn)生。非法取證行為確實存在侵犯公民隱私權(quán)和擾亂社會秩序的弊端。但是如果在訴訟過程中非法證據(jù)一律排除，可能導(dǎo)致案件事實無法查明，從而致使違約方或侵權(quán)方當事人逃脫民事法律責(zé)任，也同樣會破壞法律秩序，降低司法機關(guān)的公信力。因此必須從中找到一個平衡點，同時需要辦案法官根據(jù)具體案情在“自由裁量”的范圍內(nèi)進行判斷。