王煜卓 蔡 丹

北京德恒（南京）律師事務(wù)所，江蘇 南京 210004

一、社會治理與公司合規(guī)的關(guān)系

黨的十八大三中全會做出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，第一次提出了社會治理的概念。社會治理不同于政府管理。從主體來看，社會治理是由“黨委領(lǐng)導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障”形成的多元化參與的治理工作；政府管理則是從單一的政府對社會進行管控角度實施的對社會的影響，體現(xiàn)為自上而下的管理與被管理的關(guān)系。從目的來看，政府管理的目標是經(jīng)濟、社會的有序發(fā)展，社會治理則強調(diào)的是經(jīng)濟、社會的和諧發(fā)展，提升社會發(fā)展的活力。從手段來看，政府管理的手段主要是政策的制定、實施的單一手段，而社會治理則以黨的領(lǐng)導為起點，以法治為根本理念，協(xié)調(diào)政府、社會組織和公眾在社會治理中的作用。最后，社會治理與單一政府管理在理念上存在根本的差別，即社會治理的理念在于通過創(chuàng)新體制，營造公平、和諧的社會氛圍，在社會治理的層面，政府的角色也有從管理角色到服務(wù)角色的根本性轉(zhuǎn)變。

改革開放至今，社會結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，公司和其他經(jīng)濟組織作為經(jīng)濟發(fā)展的龍頭，作為為社會提供物質(zhì)財富和精神財富的原動力，已經(jīng)在社會構(gòu)成中處于中心地位。首先，公司為國家和各級政府創(chuàng)造稅收來源，為國家財政的形成打下堅實的基礎(chǔ)；其次，公司在吸納就業(yè)方面，當仁不讓地成為主要力量和核心力量；最后，公司的行為對于社會公眾產(chǎn)生著巨大的影響。在同一個歷史時期，政府逐漸從計劃經(jīng)濟時代的主導力量退居二線，從管理企業(yè)變成了管理社會，再從管理社會退居到服務(wù)社會的角色。在同一個歷史時期，公民個人逐漸從向政府要錢要工作，演變成為公司提供服務(wù)取得收入來源。值得注意的是，正是因為政府的逐漸淡出，公民與政府之間的管理矛盾已經(jīng)越來越被公民與公司之間的利益沖突矛盾取代，成為社會治理中凸顯的問題。

現(xiàn)代社會治理中的矛盾多種多樣，正如習近平總書記在黨的十九大報告中指出的“發(fā)展不平衡、不充分的問題，質(zhì)量和效益的沖突問題，人民在經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)等領(lǐng)域日益增長的需要與社會治理水平欠缺之間的矛盾問題”是我們需要在發(fā)展的基礎(chǔ)上著力解決的問題。但是，如果仔細觀察，人們會發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)的社會矛盾的形成與公司的經(jīng)營行為密切相關(guān)。很長一段時間，拆遷行為所產(chǎn)生的社會矛盾層出不窮，政府由于積極參與到城市建設(shè)中，曾被民眾廣泛詬病，但細究背后的原因，房地產(chǎn)企業(yè)與民眾爭利才是拆遷矛盾的主要成因。自2015年起，大量的新類型非法集資、非法傳銷行為甚囂塵上，產(chǎn)生了激烈的社會矛盾，這些矛盾的背后，往往并沒有政府的直接過錯，而是各種公司行為的不端。為了實現(xiàn)“美麗中國”的夢想，國家大力推進環(huán)境治理，而許多落后產(chǎn)能企業(yè)、污染企業(yè)，裹挾著職工利益、政府利益，直接干擾社會治理的正常開展。腐敗行為的背后，同樣是公司行為的不端。凡此種種，都體現(xiàn)了公司行為規(guī)范在社會矛盾處理，在社會治理領(lǐng)域的中心地位。

二、公司合規(guī)的概念、內(nèi)涵和外延

同改革開發(fā)進程的現(xiàn)實需要一致，我國經(jīng)濟領(lǐng)域的法制建設(shè)經(jīng)歷了從服務(wù)計劃經(jīng)濟管理，到鼓勵市場經(jīng)濟發(fā)展，再到社會治理協(xié)調(diào)的三個過程，在法學研究和法律制定的兩個層面，體現(xiàn)為重經(jīng)濟法到重民法再到民法與經(jīng)濟法并重的過程。80年代，國家按照不同所有制的分類頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《經(jīng)濟合同法》等法律，著重從管制角度進行了規(guī)制。90年代，以《公司法》《合同法》為標志，各類法律出臺著重強調(diào)了公司的民事主體地位和權(quán)利義務(wù)。2000年前后至今，國家層面逐步出臺或者修訂了《證券法》《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律，在保證公司民事權(quán)利的同時，逐步開始完善公司行為規(guī)范工作。

公司合規(guī)由“corporate compliance”直譯而來①，是指公司的行為必須符合法律和其他規(guī)范的要求。由于民事法律以意思自治為基礎(chǔ)理念，顯然公司合規(guī)在法律層面指的是經(jīng)濟法概念，即公司的行為必須符合法律的規(guī)范，包括強制性規(guī)范和指引性規(guī)范。公司合規(guī)發(fā)端于美國銀行業(yè)的監(jiān)管，為1977年美國《海外反腐敗法案》所助力，但推廣于2001年薩班斯-奧克斯利法案。自此以后，歐盟、英國等各國家、地區(qū)均出臺相應(yīng)的法案，在立法層面樹立了公司合規(guī)的概念，從行業(yè)來看，從最初的銀行業(yè)擴展到包括保險業(yè)在內(nèi)的其他金融行業(yè)，進而再擴展到上市公司層面。

在我國，廣義的公司合規(guī)實踐早已有之，銀行業(yè)、證券業(yè)等行業(yè)曾出臺相關(guān)的規(guī)則，但近年來，隨著我國海外投資的廣泛開展以及“一帶一路”的實施，以及由此帶來的他國長臂管轄給我國公司帶來的影響，公司合規(guī)開始受到重視。

公司合規(guī)不僅要求公司開展業(yè)務(wù)時遵守國家的法律法規(guī)，還要求在海外貿(mào)易、投資和經(jīng)營過程中遵守業(yè)務(wù)所在國的法律法規(guī)以及相關(guān)國際條約；不僅在法律的強制性規(guī)定層面給公司提出要求，還要求公司遵守公認的職業(yè)道德和行為準則。具體而言，公司需要遵守法律法規(guī)制定的監(jiān)管要求，履行必須的審批、核準和備案申請義務(wù)，遵守金融監(jiān)管規(guī)定、反腐敗、開展公平競爭、誠信履行合同約定、保證項目和產(chǎn)品質(zhì)量、保護知識產(chǎn)權(quán)、保護自然環(huán)境、重視消費者權(quán)益保護、依法納稅，并切實履行諸如尊重文化傳統(tǒng)、加強社會溝通、推動技術(shù)進步等社會責任。在觀念層面，公司合規(guī)還要求公司倡導正確的合規(guī)經(jīng)營價值觀。

從以上公司合規(guī)的內(nèi)涵和外延來看，顯然，公司合規(guī)與社會治理密切相關(guān)。公司違反金融監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定，擅自從事向公眾融資的行為、違反公平競爭規(guī)定，串通投標、詆毀競爭對手的行為、在工程建設(shè)項目中弄虛作假、導致安全事故的行為、生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品，危害公眾生命健康的行為、惡意違反合同約定，甚至進行虛假訴訟，浪費司法資源甚至擾亂司法訴訟、污染環(huán)境等行為，無不直接導致社會矛盾的產(chǎn)生和激化，給社會治理帶來沉重的負擔。如前文所述，由于公司已經(jīng)成為社會結(jié)構(gòu)的中心，其行為影響著股東、雇員、顧客和社會公眾的利益，對社會治理產(chǎn)生著廣泛的影響。因此，對公司合規(guī)做出明確的要求，顯然是化解社會矛盾、加強社會治理的根本路徑之一。

三、我國公司合規(guī)的立法現(xiàn)狀

我國《公司法》第5條規(guī)定了“公司合規(guī)”的概念，即“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任”。公司法對公司的設(shè)立、基本治理結(jié)構(gòu)提出了合規(guī)要求。就專項的合規(guī)立法，我國已出臺的規(guī)定主要有：

（一）2006年1月《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》

（二）2008年5月《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》

（三）2016年8月《關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》

（四）2016年9月《銀行業(yè)金融機構(gòu)全面風險管理指引》

（五）2016年12月《保險公司合規(guī)管理辦法》

（六）2017年6月《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》

（七）2017年12月《民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》

除上述立法規(guī)定外，2017年6月，根據(jù)第一個國際反賄賂管理體系標準ISO37001，深圳發(fā)布了《反賄賂管理體系深圳標準》；2017年12月，GB/T 35770-2017《合規(guī)管理體系指南》發(fā)布。近期，國家發(fā)改委發(fā)布《企業(yè)海外經(jīng)營合規(guī)管理指引（征求意見稿）》。

以上立法規(guī)定和規(guī)范性文件出臺，可以看出國家對公司合規(guī)的要求，已從部分行業(yè)向所有行業(yè)企業(yè)發(fā)展，從遵守國內(nèi)法到遵守業(yè)務(wù)所在國法律，從部分業(yè)務(wù)的合規(guī)到合規(guī)體系的整體建設(shè)的變化。

四、公司合規(guī)的內(nèi)部管理體系的建立

公司合規(guī)的反面當然是公司違規(guī)，公司違規(guī)會受到法律的懲處。包括“中興通訊事件”在內(nèi)的近期公司合規(guī)的重大事件，進一步觸發(fā)了公司合規(guī)內(nèi)部管理的需求。因此，在公司內(nèi)部建立合規(guī)管理體系成為公司自發(fā)的行為，是解決公司行為合規(guī)的必要條件。

公司合規(guī)的內(nèi)部管理，要求公司建立有效的合規(guī)管理組織架構(gòu)、設(shè)立獨立運行的合規(guī)管理機構(gòu)、建立合規(guī)管理的制度和規(guī)則、形成合規(guī)管理運行機制、開展合規(guī)風險識別與評估、培養(yǎng)公司合規(guī)文化。公司內(nèi)部合規(guī)管理體系的建立有賴于公司自覺、自主行為，一切內(nèi)部管理措施得以有效運行的基礎(chǔ)，是將合規(guī)要求放到?jīng)Q策層面加以實施。市場經(jīng)濟絕不能和金錢經(jīng)濟畫等號，至少應(yīng)當將公司合規(guī)義務(wù)與其盈利的義務(wù)放在同等重要的地位。

五、公司合規(guī)的共享共建共治

公司畢竟是盈利實體，其存在的出發(fā)點是為股東創(chuàng)造更大的利益。因此，盡管我們強調(diào)公司合規(guī)的內(nèi)部管理，但把公司合規(guī)僅僅作為內(nèi)部事項來看待，顯然是不夠的。黨的十九大報告對新時代社會治理提出“打造共建共治共享的社會治理格局”，即公司合規(guī)意識、制度的建立和完善，需要各級人民政府、市場監(jiān)督、質(zhì)檢、環(huán)保等各個政府部門、社會組織和公眾共同參與。筆者以為可從以下幾個方面開展共建共治活動：

（一）正確的輿論導向

公司合規(guī)需要正確的輿論導向。長期以來，金錢至上的理念盛行于社會的各個階層，在公司和企業(yè)界，追求營業(yè)額、利潤率等財務(wù)指標變成了判斷公司好壞的唯一指標。政府的招商活動長期著眼于投資額度、投資強度等指標，忽視甚至漠視環(huán)境保護等社會治理要求。媒體同樣出于利益訴求，盲目為金錢站臺，甚至為虛假廣告服務(wù)。這些不正確的輿論導向反過來甚至倒逼部分合規(guī)經(jīng)營的企業(yè)虛假宣傳、騙取土地和其他政策補貼、開展惡性競爭、違法追逐巨額利潤回報，也使得合規(guī)經(jīng)營的企業(yè)面臨惡劣的競爭環(huán)境，形成“劣幣驅(qū)趕良幣”的負面效益。黨的十八大以來，破除了唯GDP論，強調(diào)了環(huán)境保護等社會治理要求，市場環(huán)境已有很大改觀。但在社會治理層面，仍然需要大力開展合規(guī)經(jīng)營、誠信經(jīng)營的宣傳活動，切實通過輿論導向來提升社會治理的質(zhì)量。

（二）政企良性互動

時至今日，政府的行政審批過多的情況仍然存在，為此，從國務(wù)院到地方政府，簡政放權(quán)仍然是政府改革的主要任務(wù)之一。但是需要指出的是，大幅減少審批事項，不能導致放棄監(jiān)管，而是要從事前審批向事中監(jiān)管平穩(wěn)過渡，形成有效的政府監(jiān)管體制，既區(qū)別于政府審批體制，又區(qū)別于“自由放任體制”。

事中監(jiān)管該怎么監(jiān)管？當前，社會治理中的事中監(jiān)管仍然缺乏有效的機制，這直接體現(xiàn)為“以罰代管”，矛盾凸顯了，又是高調(diào)查處，又是追溯歷史，又是追究行政責任、領(lǐng)導責任，仿佛事中監(jiān)管就是事中處罰。然而，矛盾凸顯的時候，往往是矛盾已經(jīng)積累到一定地步的時候，此時的處罰不論有多重，都可能無法挽回已經(jīng)造成的損失，都可能無法避免矛盾的疊加。對于正在實施違規(guī)行為的企業(yè)而言，其選擇可能是掩蓋違規(guī)的罪證，逃避違規(guī)處罰，而不是糾正違規(guī)行為。如果處罰和處置有所失當，還會引起公眾的質(zhì)疑。

筆者認為，服務(wù)型的政府，應(yīng)當維持與企業(yè)的良性互動。監(jiān)管部門應(yīng)當將對企業(yè)的日常合規(guī)宣教、周期性監(jiān)督訪談、收集企業(yè)的周期性合規(guī)承諾納入日常工作流程，在收到外部投訴時積極開展對企業(yè)的質(zhì)詢和約談工作，在日常政企互動中做到防患于未然。

（三）高度重視投訴舉報

投訴舉報與上訪存在本質(zhì)的區(qū)別，投訴舉報實質(zhì)上是公眾的正常訴求，包括個人利益訴求和社會治理訴求。政府厭煩投訴、舉報，反而會導致更多上訪的產(chǎn)生，反之，政府重視投訴舉報及其處理工作，反而能夠借助公眾的力量將政府應(yīng)當實施的監(jiān)管落實到位，從而提前化解社會矛盾，提高社會治理的質(zhì)量。對于涉及處罰事項的投訴舉報，要立即立案查處；對于不涉及處罰事項的投訴舉報，要引導企業(yè)和公眾開展對話、解釋工作，要允許企業(yè)進行整改，并鼓勵企業(yè)公開整改內(nèi)容，接受公眾的監(jiān)督。

（四）精準實施政府監(jiān)管

公司違規(guī)本質(zhì)上是人的違規(guī)，這些違規(guī)，既有直接責任人的違規(guī)，也有公司決策者的違規(guī)，當然也有公司決策者疏于職守的違規(guī)。在對公司實施監(jiān)管時，往往不能監(jiān)管到人。政府往往對公司做出巨額罰款、停產(chǎn)停業(yè)的處理，但對于責任人則處理不到位，這些處罰措施被責任人轉(zhuǎn)嫁到公司職工等其他利益主體以后，反而傷及無辜，起到了負面的傳導作用，從而導致更深層次的社會矛盾，甚至引發(fā)公眾與監(jiān)管部門之間的矛盾。

自《公司法》頒布以來，公司的有限責任得到了廣泛的宣傳，也造成了廣泛的誤解。其實，公司的有限責任指的是公司應(yīng)當承擔其正常經(jīng)營活動中產(chǎn)生的責任，而股東僅以其對公司投入的財產(chǎn)承擔有限責任。公司的違規(guī)行為則完全不同：一方面，公司的違規(guī)行為存在行政違法性，不屬于民事違約的范疇；另一方面，公司的違規(guī)行為往往是由于股東或者董事的故意或者重大過失造成的，需要責令公司股東以及董事承擔相應(yīng)的責任。

政府的監(jiān)管還要考慮到受損者的利益，罰款和補償產(chǎn)生的效果完全不同。一個公司的違規(guī)行為，既導致受害者利益受損，又違反國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定，需要處罰的，應(yīng)當優(yōu)先責令公司彌補受害者的損失，以避免產(chǎn)生政府財政收入與受害者補償爭利的不良后果。

（五）完善公司合規(guī)的法律規(guī)范

我國有關(guān)調(diào)整企業(yè)商事活動“諸法分裂”②、執(zhí)法部門多元化，而國內(nèi)外涉及商事行為的行政法規(guī)、政策要求存在階段性變動、調(diào)整的可能，公司合規(guī)以規(guī)范性指引文件的方式出臺較好。發(fā)改委、商務(wù)部、市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當在一段時間內(nèi)，根據(jù)具體案件的裁決結(jié)果或違規(guī)高發(fā)問題，作出規(guī)范性的強制要求。

可以專項型地規(guī)范文件，對特定行業(yè)企業(yè)的合規(guī)給予指引。如前文所述，除金融行業(yè)外，我國對其他行業(yè)企業(yè)的境內(nèi)外合規(guī)要求尚欠缺，而中國企業(yè)的海外貿(mào)易和海外收并購涉及的行業(yè)領(lǐng)域越發(fā)廣泛，尤其是高新技術(shù)領(lǐng)域，對企業(yè)合規(guī)的要求不僅包括交易行為的規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)的合法性也是需要重點關(guān)注的問題。

另外，國家應(yīng)重視對民營企業(yè)合規(guī)監(jiān)管?，F(xiàn)有的法律和我國的立法習慣，針對國有企業(yè)的規(guī)范性文件總是走在其他經(jīng)濟主體之前的，而外資企業(yè)由于企業(yè)文化、決策層對境外投資的重視等因素，對公司合規(guī)問題自覺、自動，甚至優(yōu)于國內(nèi)立法要求。而民營企業(yè)是合規(guī)意識和內(nèi)部管理能力較弱的群體，國家在立法層面需要給予明確的合規(guī)指引、輔導以及監(jiān)督糾錯。

（六）商事審判中應(yīng)當重視合規(guī)維度

司法審判在社會治理中的作用十分明顯，良好的司法環(huán)境，對于社會治理具有重要的意義。目前存在的問題是，人民法院在商事審判活動中，對意思自治的原則執(zhí)行到位，但尚需引入合規(guī)的思維。體現(xiàn)在：

1.對于違反國家法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同條款，要堅決認定為無效；

2.對違背公認商業(yè)道德的合同條款不能賦予強制執(zhí)行的效力；

3.要正確適用有限責任的公司制度，對明顯利用公司有限責任損害債權(quán)人和利益相關(guān)者權(quán)益的行為要予以制止；

4.在審理借款合同糾紛時，要對惡意債權(quán)人進行審查；

5.在審理特許經(jīng)營合同糾紛等有可能涉及違規(guī)行為的合同時要結(jié)合公司的合規(guī)義務(wù)綜合認定；

6.對虛假訴訟行為要予以堅決懲處。

總的來說，商事主體除了合同自治以外，還需要合規(guī)經(jīng)營。商事審判中，除了從平等民事主體權(quán)利義務(wù)的維度進行判斷以外，還需要在公司合規(guī)維度上予以相應(yīng)的審查。

（七）做好違規(guī)公司及違規(guī)人員的失信登記和公布工作

社會信用體系的建立和完善是社會治理的重點工作之一。應(yīng)當將失信被執(zhí)行人、違規(guī)經(jīng)營的公司和公司管理人員及時納入失信名單。政府部門以及其他監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當統(tǒng)一開展失信登記工作，做好失信登記、公布、申訴、失信登記撤銷等工作。

（八）鼓勵律師事務(wù)所開展公司合規(guī)輔導工作

律師是法治建設(shè)的重要力量。然而，長期以來，社會對律師的認知存在不容忽視的偏頗。人們往往認為，律師等同于委托人的代理人，其基本功能僅限于保護委托人的合法權(quán)益；在法律實踐部門和政府，乃至律師自身看來，通過保護委托人的合法權(quán)益，來間接地實現(xiàn)對法治的貢獻成了律師的唯一工作。律師宣教法律、直接參與法治建設(shè)的社會職能，被嚴重低估。

這一偏頗認識的負面影響是顯著的。首先，律師往往被放在公訴人乃至法院的對立面，被公職法律機關(guān)當作反對派法律人來看待；其次，律師過分強調(diào)保護委托人權(quán)益，導致保護委托人不合法利益似乎也成了律師工作，現(xiàn)實生活中，律師指導委托人逃廢債務(wù)、規(guī)避法律的做法屢見不鮮；最后，正是這些負面現(xiàn)象，給社會留下了律師唯利是圖、拿人錢財、替人消災的負面印象，嚴重損害了律師的形象。

其實，作為舶來品的現(xiàn)代律師，其英文詞源就有兩個重要來源：一是ATTORNEY AT LAW，直譯為“法律代理人”，著重描述律師的代理職能；二是LAWYER，直譯為“執(zhí)行法律的人”，側(cè)重于律師依法辦事、促進社會遵紀守法的職能。律師和律師事務(wù)所包括開展公司合規(guī)輔導工作在內(nèi)的社會法治建設(shè)工作，是律師職能的應(yīng)有之義。

毋庸置疑，律師事務(wù)所是法治社會的重要成員單位，同時，各家律師事務(wù)所在專業(yè)能力、研究能力上各有千秋，能夠為社會治理的公司合規(guī)事項貢獻自己的力量。政府完全可以充分利用這一資源，引入律師事務(wù)所作為政府在公司合規(guī)監(jiān)管方面的顧問，將目前已有的政府法律顧問服務(wù)提檔升級。同時，應(yīng)當鼓勵、引導律師事務(wù)所廣泛開展面對公司、企業(yè)的合規(guī)法律培訓、合規(guī)管理體系建立和完善等工作。

六、促進公司合規(guī)，完善社會治理法治化

遵守法律法規(guī)、遵守商業(yè)道德的公司越多，重視公司合規(guī)的氛圍越濃，社會治理越完善。大力促進公司合規(guī)經(jīng)營，能從根源上減少社會矛盾，減輕社會治理的壓力，促進社會和諧。

注釋：

①賽尼爾法務(wù)管理.中國企業(yè)合規(guī)管理調(diào)研報告（一）［EB/OL］.https：//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5ODEzMjQwNQ==&mid=204515464&idx=1&sn=0a35f8d1745949b935843f36f79 280f2&mpshare=1&scene=，2015-04-21.

②丁茂中.企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引模式國家考察及中國選擇［EB/OL］.http：//m.zgkjsz.com/page/2015/0331/1042554.shtml，2015-03-31.