錢 駿

蘇州市文化市場(chǎng)綜合執(zhí)法支隊(duì)，江蘇 蘇州 215000

十八屆三中全會(huì)提出推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，這是對(duì)市場(chǎng)訴求的回應(yīng)。為了滿足市場(chǎng)發(fā)展需要，國(guó)家對(duì)管理模式提出了全新要求：由傳統(tǒng)管理模式向治理模式轉(zhuǎn)變。治理模式強(qiáng)調(diào)公共參與，不再是政府單方的控制，而是一種柔性協(xié)商機(jī)制。治理要求多元化管理主體在平等協(xié)商的機(jī)制下行使權(quán)力，權(quán)力傾向規(guī)范、柔和、協(xié)商，且始終圍繞服務(wù)理念而行使。因此，在語(yǔ)境的轉(zhuǎn)變下，作為行政管理的重要一環(huán)，行政執(zhí)法也將迎來(lái)嶄新的圖景。

一、執(zhí)法轉(zhuǎn)向：從秩序理念回歸服務(wù)理念

（一）秩序理念下的執(zhí)法困境

在傳統(tǒng)管理語(yǔ)境下，行政管理始終將秩序放在第一位階，秩序理念貫穿于整個(gè)管理過(guò)程中。秩序理念強(qiáng)調(diào)相對(duì)人對(duì)義務(wù)的履行來(lái)達(dá)到管理目的，突出體現(xiàn)執(zhí)法關(guān)系不平等，行政主體在權(quán)力行使中始終處于強(qiáng)勢(shì)地位，而相對(duì)人始終處于弱勢(shì)地位。這種模式下管理主體與相對(duì)人往往處于對(duì)立關(guān)系中，管理會(huì)受到抵觸和質(zhì)疑，管理效能偏低。

（二）服務(wù)理念的回歸

作為社會(huì)主義國(guó)家，我國(guó)始終以公民的根本利益為價(jià)值追求，所以行政執(zhí)法的理念基石就是公民利益，以公民利益為出發(fā)點(diǎn)，運(yùn)用各種治理手段，實(shí)現(xiàn)全心全意為公民服務(wù)。然而，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的背景下，少數(shù)執(zhí)法者淡化了國(guó)家的一貫價(jià)值追求，產(chǎn)生偏離。因此，我們要在執(zhí)法中進(jìn)一步強(qiáng)化服務(wù)理念，把它內(nèi)化為廣大執(zhí)法者的自覺(jué)認(rèn)知，從而使他們重拾服務(wù)理念，把公民利益放到首位，真正踐行服務(wù)行政。［1］

二、柔性執(zhí)法釋義

所謂柔性執(zhí)法（Soft law enforcement）是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的不具有強(qiáng)制命令性質(zhì)的非權(quán)力作用性的行政活動(dòng)方式。［2］它是一種與剛性執(zhí)法相對(duì)應(yīng)的執(zhí)法方式，是治理語(yǔ)境下對(duì)傳統(tǒng)執(zhí)法方式和成效反思的基礎(chǔ)上創(chuàng)新出來(lái)的全新執(zhí)法方式。柔性執(zhí)法不強(qiáng)調(diào)處罰，更注重指導(dǎo)和教育，在執(zhí)法中積極運(yùn)用提醒、建議、勸告、引導(dǎo)和指導(dǎo)等不具有強(qiáng)制性的方法，突出執(zhí)法的事前預(yù)防和指引功能。其主要包括以下特征：

平衡性。柔性執(zhí)法摒棄強(qiáng)制屬性，締造兼顧國(guó)家、公共以及個(gè)人利益的平衡。這種平衡體現(xiàn)為：在一個(gè)行政關(guān)系中各方利益代表的訴求都能得到充分表達(dá)和尊重。這是柔性執(zhí)法內(nèi)在價(jià)值體現(xiàn)。

非強(qiáng)制性。柔性執(zhí)法不為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)，不具有制裁屬性。它是一種對(duì)相對(duì)人所實(shí)施的，非強(qiáng)制性的、非權(quán)力作用的行政行為。

可接受性。在柔性執(zhí)法中，相對(duì)人對(duì)執(zhí)法部門作出的行為可選擇接受，也可選擇不接受，不會(huì)受到實(shí)質(zhì)影響，這是行政法中“可接受性”的體現(xiàn)。通過(guò)對(duì)接受的選擇直接扭轉(zhuǎn)了傳統(tǒng)執(zhí)法的強(qiáng)勢(shì)，弱化了執(zhí)法部門與相對(duì)人在行政管理中的不對(duì)等。

引導(dǎo)性。執(zhí)法部門通過(guò)引導(dǎo)相對(duì)人的行為謀求并取得相對(duì)人的認(rèn)同乃至響應(yīng)，從而達(dá)到行政目的。這是行政行為喪失強(qiáng)制力后的自然轉(zhuǎn)向，也是柔性執(zhí)法的重要特色之一。

填補(bǔ)性。針對(duì)現(xiàn)行法律中可能存在的不健全、不配套、不具體以及缺乏操作性等問(wèn)題，柔性執(zhí)法能夠很好填補(bǔ)法律可能存在缺位領(lǐng)域的管理。法律無(wú)明文規(guī)定時(shí)，受法律保留原則約束，執(zhí)法部門不能采取強(qiáng)制力；即使法律有規(guī)定強(qiáng)制措施，有時(shí)也未必適當(dāng)，因此就需要柔性執(zhí)法進(jìn)行補(bǔ)位。

三、柔性執(zhí)法的可能

（一）柔性執(zhí)法的正當(dāng)性

我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，法律的價(jià)值追求就在于體現(xiàn)和保障公民最根本的利益。這種價(jià)值追求在內(nèi)容上表現(xiàn)為全心全意為公民服務(wù)，在具體的形式上則體現(xiàn)為立法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。［3］因此，行政正當(dāng)就要求符合公民訴求，這是其內(nèi)在的精神訴求。柔性執(zhí)法以實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公民基本權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，以公民對(duì)公權(quán)力的基本訴求為導(dǎo)向，通過(guò)指導(dǎo)、教育等非強(qiáng)制手段引導(dǎo)公民合法而為，彰顯執(zhí)法的服務(wù)屬性。這種以服務(wù)為先導(dǎo)的非強(qiáng)制性執(zhí)法方式同樣也受到法律的規(guī)制——禁止在“服務(wù)”中增設(shè)任何超出法律規(guī)定義務(wù)屬性的內(nèi)容。因此，柔性執(zhí)法也必須在法律保留原則下運(yùn)作。由此看來(lái)，柔性執(zhí)法是符合法律要求的，兼顧各方利益訴求表達(dá)和平衡，體現(xiàn)服務(wù)理念的創(chuàng)新產(chǎn)物，這就是柔性執(zhí)法正當(dāng)性的體現(xiàn)。

（二）柔性執(zhí)法的實(shí)踐

柔性執(zhí)法的理念在國(guó)務(wù)院頒布的《全面推行依法行政實(shí)施綱要》得到了充分體現(xiàn)。《綱要》指出“改革行政管理方式，充分發(fā)揮行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用，提高政府辦事效率，降低管理成本，創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。這是中央對(duì)創(chuàng)新執(zhí)法方式提出的要求，也是推動(dòng)“柔性執(zhí)法”實(shí)踐的契機(jī)。

2010年6月，上海成為提出“柔性執(zhí)法”全國(guó)省級(jí)政府中的第一家。隨后，2011年6月武漢市洪山城管執(zhí)法大隊(duì)“眼神整治”占道夜市排檔的方式，成為“柔性執(zhí)法”實(shí)踐運(yùn)用的著名一役。各地不斷創(chuàng)新各類柔性執(zhí)法方式，以教育、勸告、引導(dǎo)等方式改變之前野蠻、暴力的執(zhí)法形象，降低執(zhí)法中的對(duì)抗情緒，讓執(zhí)法能夠在和諧的環(huán)境中開(kāi)展。這種方式理當(dāng)引起陷入執(zhí)法困境者的重視甚至鼓勵(lì)，尤其在執(zhí)法矛盾較為尖銳的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境中。

四、柔性執(zhí)法的實(shí)踐價(jià)值

（一）柔性執(zhí)法的互補(bǔ)性

主張柔性執(zhí)法并不意味著替代剛性執(zhí)法。正是由于剛性執(zhí)法的強(qiáng)制性和單方性，導(dǎo)致了行政當(dāng)事人之間權(quán)利、義務(wù)失衡，柔性執(zhí)法對(duì)失衡的雙方關(guān)系的修復(fù)起到了重要作用。同時(shí)，這也體現(xiàn)了柔性執(zhí)法與剛性執(zhí)法的互補(bǔ)：剛性執(zhí)法更加注重公共利益，而柔性執(zhí)法則側(cè)重相對(duì)人權(quán)益；剛性執(zhí)法講究控制，柔性執(zhí)法提倡教育指導(dǎo)。在執(zhí)法運(yùn)行中，通過(guò)兩種執(zhí)法方式的互補(bǔ)，確保行政關(guān)系處于平衡。

（二）柔性執(zhí)法的優(yōu)先性

《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！币簿褪钦f(shuō)，在保證行政管理目的達(dá)成的前提下，行政強(qiáng)制是處于兜底的位置。只要能不用，就不應(yīng)該用，這也就突出了柔性執(zhí)法的優(yōu)先性。柔性執(zhí)法的這種優(yōu)先性突出表現(xiàn)在它的預(yù)防功能上。

（三）柔性執(zhí)法的增益性

柔性執(zhí)法從源頭上降低了產(chǎn)生糾紛的可能，通過(guò)教育指導(dǎo)等方式雙方建立信任、達(dá)成共識(shí)、解決問(wèn)題。執(zhí)法者在維護(hù)公共利益同時(shí)，降低了違法查處的成本，重塑服務(wù)型政府形象，提升了執(zhí)法權(quán)威性和正當(dāng)性。對(duì)相對(duì)人而言，通過(guò)違法行為發(fā)生前的教育指導(dǎo)代替違法行為發(fā)生后的處罰，使相對(duì)人避免了行政處罰帶來(lái)的利益損失。

五、柔性執(zhí)法圖景展示

（一）行政指導(dǎo)

行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)行政目的，以輔導(dǎo)、協(xié)助、勸告、建議或其他不具法律上強(qiáng)制力之方法，促請(qǐng)?zhí)囟ㄈ藶橐欢ㄗ鳛榛虿蛔鳛橹袨?。?］在治理語(yǔ)境下，行政管理不僅要維護(hù)市場(chǎng)秩序，排除危害，更要積極增進(jìn)人民福祉、扶助社會(huì)弱者。在形式上，行政指導(dǎo)一般前置于具體行政行為，通過(guò)指導(dǎo)的形式將執(zhí)法目的傳遞給相對(duì)人。在功用上，行政指導(dǎo)發(fā)揮著補(bǔ)充具體行政行為不足的作用。在執(zhí)法實(shí)務(wù)中，當(dāng)新業(yè)態(tài)出現(xiàn)需要納入管理，往往欠缺適當(dāng)?shù)姆蛇m用，此時(shí)行政指導(dǎo)就能發(fā)揮作用，補(bǔ)足具體行政行為的缺位。

（二）行政約談

行政約談是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的，依據(jù)法律授權(quán)在職責(zé)范圍內(nèi)，對(duì)相對(duì)人法定義務(wù)履行存在瑕疵的情況，與之通過(guò)平等的溝通協(xié)商、宣傳引導(dǎo)、警告勸告等方式進(jìn)行非強(qiáng)制性的面對(duì)面談話，共同糾正相對(duì)人在履行法定義務(wù)中存在的瑕疵。在約談中，相對(duì)人有選擇接受的自由，不受行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制。其內(nèi)容主要表現(xiàn)為提醒、通報(bào)、告誡、提示風(fēng)險(xiǎn)、告知責(zé)任、查找原因、聽(tīng)取陳述申辯、督促落實(shí)整改、宣傳引導(dǎo)等。通過(guò)搭建平等協(xié)商的對(duì)話機(jī)制，尋求雙方利益訴求的平衡，這是行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)尋求相對(duì)人回應(yīng)的一種機(jī)制。

（三）行政調(diào)解

行政調(diào)解是指根據(jù)法律法規(guī)在職責(zé)范圍內(nèi)，由行政機(jī)關(guān)主持，以利益當(dāng)事人雙方自愿為原則，通過(guò)說(shuō)服、疏導(dǎo)和教育等方式，解決與其行政管理職能相關(guān)的民事糾紛和行政糾紛的訴訟外調(diào)解活動(dòng)。［5］行政調(diào)解的意義在于搭建糾紛雙方交流的平臺(tái)，讓利益當(dāng)事人直接正面解決糾紛。行政調(diào)解充分體現(xiàn)了行政管理從國(guó)家管控型執(zhí)法模式向公共治理型模式轉(zhuǎn)變。