劉波濤 童曉晨

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100160

一、申請日的重要性以及申請日的確定

我國實行的是先申請原則，申請日的重要性是不言而喻的，例如，申請日關(guān)系到判斷申請的先后順序、新穎性和創(chuàng)造性的時間界限、優(yōu)先權(quán)期限、公布申請期限、提出實質(zhì)審查請求期限、專利權(quán)保護(hù)期限、強(qiáng)制許可期限、所需繳納專利年費(fèi)數(shù)額等等［1］。

我國專利法第二十八條明確規(guī)定：申請日為國務(wù)院專利行政部門收到專利申請文件的日期。申請文件采用郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。申請文件可以在窗口遞交，也可以通過郵局郵寄或速遞公司遞交，還可以通過電子專利申請系統(tǒng)遞交。在實際操作中，由于種種因素，會影響到申請日的確定，下面就確定申請日時容易出現(xiàn)的一些問題提一些粗淺的想法，希望能引起申請人的注意，避免遭受不必要的損失，也希望專利行政部門在確定申請日時能更貼合實際，靈活高效。

二、確定申請日時容易出現(xiàn)的問題

（一）郵戳不清晰

我國專利法實施細(xì)則第四條第一款規(guī)定：采用郵寄方式提交文件的，以寄出的郵戳日為遞交日；郵戳日不清晰的，除非當(dāng)事人能夠證明，否則以收到日為遞交日［2］。可見，郵寄的申請文件，必須要有清晰的郵戳日。但是，隨著郵寄業(yè)務(wù)的發(fā)展，為了簡化流程，提高效率，有些郵局的郵件，取消了加蓋日戳的環(huán)節(jié)［3］。這樣就造成了無法根據(jù)郵戳日確定申請日的問題，使申請人利益遭受損失。

（二）速遞公司遞交以及被轉(zhuǎn)送

《專利審查指南2010》規(guī)定，通過速遞公司遞交的，以收到日為申請日，郵寄或者遞交到專利局非受理部門或個人的，并被轉(zhuǎn)送到專利局受理處或代辦處的，以實際收到日為申請日［4］。可見，雖然都是采用寄送方法，但是選擇郵寄和速遞公司會造成申請日的不同，當(dāng)同一申請人對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請發(fā)明又申請實用新型時，要考慮遞交方式對申請日的影響，如果采用速遞公司遞交，兩者收到日不同，那就會造成兩者的申請日不同而不能作為同日申請。對于速遞公司遞交的申請，筆者認(rèn)為，現(xiàn)在速遞公司的規(guī)模和規(guī)范程度都有很大的提高，甚至在遞送速度和便利性等方面有趕超郵局的趨勢，對于速遞公司遞交的申請一律采用收到日為申請日，不利于快遞公司的自由競爭，也對申請人不利。

還有一點(diǎn)需要申請人注意的是，如果申請文件沒有郵寄或者遞交到指定受理部門，而是郵寄或者遞交到了非受理部門或個人，那么該郵寄日或者遞交日是不具有確定申請日效力的。如果該申請后來又被轉(zhuǎn)送到了指定受理部門，則以實際收到日為申請日，顯然實際收到日會晚于的寄送日，而且轉(zhuǎn)送容易造成文件遺失，這樣是對申請人不利的。

（三）遺漏申請文件

對于遺漏申請文件的，專利法實施細(xì)則第四十條規(guī)定：如果說明書中有附圖說明，但申請人實質(zhì)上沒有提交附圖或者缺少部分附圖，那么申請人應(yīng)當(dāng)在指定期限內(nèi)補(bǔ)交附圖，或者聲明取消附圖說明。如果補(bǔ)交附圖，則以提交或者郵寄附圖之日為申請日；如果取消附圖說明，則保留原申請日?？梢?，專利法實施細(xì)則明確規(guī)定的遺漏申請文件可以補(bǔ)正的情況僅限于上述缺少附圖的情況，而實際操作中，除了遺漏附圖外，還經(jīng)常出現(xiàn)遺漏其他類型文件的情況，目前沒有補(bǔ)救措施。對于遺漏附圖的，申請人還要注意，如果存在屬于同日申請的同樣的發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明和實用新型，如果處理方式不同，或者補(bǔ)交附圖的日期不同會導(dǎo)致兩者的申請日不同，那么申請日在先的申請會構(gòu)成申請日在后的另一件申請的抵觸申請，從而導(dǎo)致申請日在后的申請缺乏新穎性而不能授權(quán)。

（四）國際上有關(guān)申請日的確定

對于援引加入，《專利合作條約實施細(xì)則》規(guī)定：如果一件國際申請文件遺漏的內(nèi)容包含在要求了優(yōu)先權(quán)的在先申請中，則可以將遺漏的內(nèi)容加入到國際申請中，不需要重新確定國際申請日。遺漏內(nèi)容既包括全部說明書或者權(quán)利要求書，也包括部分說明書，部分權(quán)利要求書、部分附圖或全部附圖［5］?！稓W洲專利公約》細(xì)則第五十六條規(guī)定，如果遺漏的附圖或部分說明書完全包含在優(yōu)先權(quán)申請中，那么不用重新確定申請日?？梢?，《專利合作條約實施細(xì)則》和《歐洲專利共約》中關(guān)于補(bǔ)交遺漏內(nèi)容的規(guī)定較為一致，對于記載在了優(yōu)先權(quán)申請中的內(nèi)容，給予了補(bǔ)救的措施。

我國專利法對援引加入的規(guī)定作出保留，不認(rèn)可援引加入遺漏文件而保留原申請日的情況。但是如果申請人在進(jìn)入中國國家階段時進(jìn)行了聲明，并且請求修改相對于中國的申請日，那么允許其保留援引加入的內(nèi)容。但是申請人一定要注意，如果重新確定申請日，可能會導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)超過12個月的期限而不能享有優(yōu)先權(quán)的問題，這對該申請是非常不利的。美國、日本、歐洲專利局等沒有對援引加入的該條款進(jìn)行保留。可見，對于援引加入中國局與美國、日本、歐洲專利局的處理方式不同，中國局需要將援引加入之日重新確定為國際申請日，而上述三局保留原申請日。

對于可以通過重新確定申請日的方式補(bǔ)交遺漏文件的情況，《歐洲專利公約》細(xì)則第五十六條規(guī)定，如果遺漏的附圖或部分說明書內(nèi)容沒有完全包含在要求的優(yōu)先權(quán)文件中，那么可以通過將補(bǔ)交日期重新確定為新申請日的方式來補(bǔ)交遺漏的文件。我國專利法實施細(xì)則第四十條的規(guī)定與之類似，但是我國規(guī)定中可以補(bǔ)交的文件僅包括附圖，而《歐洲專利公約》中可以補(bǔ)交的文件不僅可以為附圖，還可以為部分說明書。

三、相關(guān)建議

（一）由于郵政流程的簡化，郵戳面臨消失的局面，對于涉及國務(wù)院專利行政部門相關(guān)信件時，是否可以約定郵政速遞物流有限公司在收寄、投遞必須加蓋日戳，對于沒有日戳或日戳不清楚的，國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)郵政公司的“郵件全程跟蹤查詢”結(jié)果來確定。對于通過速遞公司遞交的，是否可以采用與郵局類似的方法，建議其加蓋日戳，或者采用其查詢系統(tǒng)中記載的收寄、投遞日為申請日。

（二）寄往專利局非受理部門或個人但是被轉(zhuǎn)送到專利局受理處或代辦處的，如果郵件未拆分、郵戳清晰，速遞件信息完整清晰，且寄收日在合理范圍內(nèi)，該類情況并沒有對他人產(chǎn)生不利影響，可以酌情考慮采用郵戳日作為申請日。

（三）對于遺漏部分申請文件的，是否可以參考援引加入或《歐洲專利公約》的方法確定申請日。如果在先申請中記載了遺漏的內(nèi)容，是否可以通過援引加入的方式補(bǔ)交遺漏文件，不必重新確定申請日呢？如果遺漏的內(nèi)容不完全包括在優(yōu)先權(quán)文件中，是否可以通過重確申請日的方式來補(bǔ)交？另外，補(bǔ)交的文件類型是否可以適當(dāng)放寬？不管是附圖還是部分的說明書，只要在先申請中記載了，都可以認(rèn)為申請人已經(jīng)完成了首次申請，這樣的方式并不會對公眾產(chǎn)生不利影響，符合先申請原則，而且也能免除申請人重新提交一份新申請需要再投入的費(fèi)用和精力。如果同一申請人同日提交的屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明和實用新型文本完整且分別進(jìn)行了聲明，可以認(rèn)為遺漏的部分記載在了在先聲明的文件中，建議采用援引加入的方式來補(bǔ)交，不必重新確定申請日，不要簡單的采用專利法實施細(xì)則第四十條處理。

四、結(jié)語

雖然專利法以及專利法實施細(xì)則對申請日作出了明確的規(guī)定，但是在實際操作中還是很容易出現(xiàn)這樣或那樣的問題，如何公平公證、靈活高效，且保障專利權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益是需要在實際操作中不斷思考的問題。一方面，申請人應(yīng)該對專利法以及專利法實施細(xì)則中的相關(guān)規(guī)定有全面、清晰、準(zhǔn)確的認(rèn)識，不要因為不了解而出現(xiàn)失誤，而且隨著信息技術(shù)的發(fā)展，鼓勵申請人采用更便捷、更高效的電子方式來提交申請文件；另一方面，通過郵局和速遞公司寄送的，在確定申請日時是否可以利用共享信息替代郵戳，盡可能地減少郵戳不清楚帶來的問題。另外，對于可以補(bǔ)交的遺漏文件，不應(yīng)該僅僅局限于專利法實施細(xì)則第四十條規(guī)定的缺少附圖情況，如果說明書中沒有附圖說明但是可以判斷其實質(zhì)上遺漏了附圖，建議可以采用專利法實施細(xì)則第四十條的規(guī)定，以重新確定申請日的方式進(jìn)行補(bǔ)交。