周辛藝

浙江澤大律師事務(wù)所，浙江 杭州 310020

一、引言

對(duì)于詐騙犯罪，其認(rèn)定的核心在于“客觀事實(shí)”部分的界定，此“客觀事實(shí)”也就是詐騙犯罪中行為人的行為模式五要件——第一，行為人實(shí)施了欺詐的行為；第二，由于行為人的欺詐行為致使被害人陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)；第三，被害人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物；第四，行為人財(cái)產(chǎn)增加；第五，造成被害人財(cái)產(chǎn)損失。近年來，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)利好發(fā)展，與之有關(guān)的犯罪也呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)，其中通過網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨平臺(tái)反向指導(dǎo)用戶投資騙取財(cái)產(chǎn)的案件居多，而且此類犯罪的社會(huì)影響極為惡劣，給人們?cè)斐闪藰O大的財(cái)產(chǎn)損失。由于此類犯罪一般通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，同時(shí)存在對(duì)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相難以認(rèn)定等問題，因此造成了司法實(shí)踐對(duì)這類犯罪的客觀事實(shí)認(rèn)定部分較為混亂的局面?；诖?，本文以反向指導(dǎo)用戶投資騙取財(cái)產(chǎn)案件為例，深入剖析此類詐騙案件中“客觀事實(shí)”部分的認(rèn)定，以期能對(duì)司法實(shí)踐起到一定的參考作用。

二、基本案情介紹

2014年11月，顧某某在杭州注冊(cè)成立了一家貿(mào)易公司，顧某某為法定代表人，當(dāng)年12月份，此貿(mào)易公司與一家網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨交易平臺(tái)簽訂合同，成為了這家現(xiàn)貨交易平臺(tái)的正式會(huì)員，可以在此平臺(tái)上開展不限次數(shù)的現(xiàn)貨交易。合同約定，顧某某的貿(mào)易公司向現(xiàn)貨交易平臺(tái)繳納一定數(shù)額的保證金，現(xiàn)貨交易平臺(tái)對(duì)于投資者在平臺(tái)的交易，需要收取交易產(chǎn)生手續(xù)費(fèi)的41%，而對(duì)于貿(mào)易公司來說，可以賺取的利潤(rùn)包括兩個(gè)主要的部分，第一個(gè)部分是客戶交易手續(xù)費(fèi)的59%，第二部分就是客戶的投資虧損的金錢數(shù)額。在2014年12月到2015年11月將近一年的時(shí)間，貿(mào)易公司中的員工劉某某等人，利用QQ、微信、微博等社交平臺(tái)，使用美女頭像，引誘投資者到此現(xiàn)貨交易平臺(tái)上投資。首先劉某某等人為受害人提供一些“正確”的信息，讓受害人獲得一點(diǎn)小的利潤(rùn)，在投資者嘗到“甜頭”之后，大肆宣傳行情利好，可以大幅加倉，賺取更多的相關(guān)信息，繼續(xù)誘使受害人將大額的資金投資到此平臺(tái)，在受害者虧損之后，又以操作失誤等原因，利用受害者想翻盤回本的心理，繼續(xù)編造可以盈利的信息，使得很多受害者傾家蕩產(chǎn)。

經(jīng)查明，此現(xiàn)貨交易平臺(tái)并沒有相關(guān)的現(xiàn)貨可以提供切割交付，同時(shí)，現(xiàn)貨平臺(tái)里面的數(shù)據(jù)也是與國(guó)際上的相關(guān)數(shù)據(jù)庫接軌，對(duì)于數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)，顧某某等人不能自由進(jìn)行更改。但是，顧某某等人為投資者所預(yù)測(cè)的行情，其存在一定的真實(shí)性與準(zhǔn)確性。若其預(yù)測(cè)的行情不準(zhǔn)確，相關(guān)的分析師會(huì)指使客戶進(jìn)行平倉止盈操作，與此同時(shí)，誘使客戶反向買進(jìn)，進(jìn)而使得投資者資金虧損。然而，有的投資者也會(huì)在盈利了的情況下主動(dòng)退出。要說明的是，此交易平臺(tái)，投資者可以隨時(shí)撤出自己的資金，同時(shí)在后臺(tái)，操縱者對(duì)于投資者的交易信息也了如指掌。［1］

三、行為模式認(rèn)定

（一）實(shí)施了欺騙行為

我國(guó)《刑法》認(rèn)為，此處的欺騙行為包含積極的與消極的兩個(gè)方面。積極的欺騙指的是行為人主動(dòng)虛構(gòu)事實(shí)，使被害人陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)；消極的欺騙指的是行為人故意隱瞞真相，使得被害人維持錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。但是兩者欺騙的內(nèi)容都是希望被害人對(duì)屬于自己或者為他人保管的財(cái)產(chǎn)做出相應(yīng)的處分，否則，則不認(rèn)定是《刑法》上的欺騙行為。在上述的反向指導(dǎo)用戶投資騙取財(cái)產(chǎn)案件中，顧某某實(shí)施的行為就兼具積極的欺騙與消極的欺騙，同時(shí)，其欺騙的內(nèi)容也是屬于希望被害人實(shí)施處分財(cái)物的行為。理由如下：

1.顧某某注冊(cè)成立公司，其目的就是為了犯罪，這里根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自然人犯罪。

2.為了持續(xù)的誘騙客戶繼續(xù)投資，賺取大量的手續(xù)費(fèi)，行為人利用客戶想翻盤的心理，繼續(xù)鼓吹剛才預(yù)測(cè)失誤，這次得到相關(guān)的內(nèi)幕信息等方式，使得客戶再次上當(dāng)受騙，直到將自己的財(cái)物全部虧空。

筆者認(rèn)為，其欺騙行為表現(xiàn)在多個(gè)方面：（1）偽造美女頭像誘使被害人“上鉤”，騙取信任，為詐騙犯罪做好準(zhǔn)備工作；（2）不如實(shí)告知被害人其投資的虧損就是公司的獲益，使得被害人維持錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)；（3）夸大客戶收益、虛構(gòu)高額回報(bào)截圖，謊稱公司有專業(yè)分析師為客戶指導(dǎo)，騙取客戶信任，誘使客戶頻繁、持續(xù)投資；（4）行為人在知曉市場(chǎng)行情的情況下，在帶領(lǐng)客戶操作時(shí)提供與行情相反的判斷及操作策略，故意建議客戶反向操作，造成客戶損失。

綜上，其欺騙行為的方式以及欺騙行為的內(nèi)容都符合詐騙罪客觀方面的構(gòu)成要素，因此，行為人顧某某實(shí)施了《刑法》意義上的欺騙行為。

（二）被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

在詐騙犯罪中，被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的衡量對(duì)詐騙犯罪的定性起著至關(guān)重要的作用，而這個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)會(huì)隨著受害人投資的領(lǐng)域的不同而有所差異化。例如在生產(chǎn)領(lǐng)域，集資人以種植、養(yǎng)殖和銷售等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為名義，并定略高于儲(chǔ)蓄利率的回報(bào)相誘惑，其使用的詐騙方法達(dá)到足以使一般人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度即可。但在投資領(lǐng)域，因?yàn)楦唢L(fēng)險(xiǎn)與高收益相伴，投資者對(duì)于指導(dǎo)投資者的說辭謊言往往容忍性更大，且此類投資者往往心理承受能力也更強(qiáng)，因此詐騙方法必須達(dá)到足以使專業(yè)人士陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度。

筆者認(rèn)為，在此類案件中，受害人足以陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。其理由如下：（1）此類案件中，主要是以男性居多且大多為中老年人，犯罪嫌疑人往往利用這一人群的特征，例如認(rèn)知程度不高，易受騙等等，通過偽造美女頭像，提供行情信息獲得利潤(rùn)，這足以使得這一類人陷入“自己投資準(zhǔn)確”這一認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的陷阱。（2）基于上述信任的基礎(chǔ)，行為人偽造一些高額回報(bào)的交易截圖，同時(shí)還有一些所謂的內(nèi)幕信息，使得受害人更加確信可以將大額的金錢投入此平臺(tái)，并且可以獲得高額的回報(bào)。綜上，可以認(rèn)定受害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

（三）被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)

刑法中的處分行為在理論學(xué)界主要有下面幾種學(xué)說觀點(diǎn)。

1.所有權(quán)轉(zhuǎn)移說。例如在實(shí)踐中就經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)只要是謊稱借用的詐騙行為都成立盜竊罪或侵占罪，致使在罪名的認(rèn)定上過于主觀。

2.占有轉(zhuǎn)移說。將“處分行為”與“占有轉(zhuǎn)移”混為一談，而且有違背責(zé)任主義之嫌，進(jìn)而使得謊稱當(dāng)場(chǎng)借用的詐騙行為都成立詐騙罪。

3.持有轉(zhuǎn)移說。這種學(xué)說觀點(diǎn)較之于以上兩種觀點(diǎn)，其優(yōu)越性主要體現(xiàn)在能夠?qū)τ谏鲜龅挠^點(diǎn)的瑕疵予以克服。

4.處分意思必要說。這種學(xué)說觀點(diǎn)相對(duì)比較妥當(dāng)。在處分人對(duì)財(cái)物認(rèn)識(shí)程度的問題上，處分人必須對(duì)財(cái)物本身的種類、數(shù)量、重量等事實(shí)具有清晰的認(rèn)識(shí)，但是當(dāng)處分行為人對(duì)處分財(cái)物的價(jià)格、價(jià)值等評(píng)價(jià)存在錯(cuò)誤時(shí)，不影響處分行為的認(rèn)定［2］。

在反向指導(dǎo)用戶投資騙取財(cái)產(chǎn)案件中，受害人基于行為人編造的一系列虛假、反向行情信息，在受害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之后，將在屬于或者自己保管的財(cái)物投資到平臺(tái)后進(jìn)行頻繁交易，此處的交易我們是否可以認(rèn)定為刑法意義上的處分財(cái)產(chǎn)？

筆者認(rèn)為，是屬于刑法中詐騙犯罪的受害人處分財(cái)產(chǎn)。理由如下：（1）根據(jù)通說觀點(diǎn)處分意思必要說，受害人對(duì)自己投資金錢的數(shù)額有清楚的認(rèn)識(shí)。（2）根據(jù)處分意思不要說，要求受騙者有財(cái)物轉(zhuǎn)移的意思，即當(dāng)財(cái)物由被害人轉(zhuǎn)移到行為人控制即可。在反向指導(dǎo)用戶投資騙取財(cái)產(chǎn)案件中，在對(duì)行為人產(chǎn)生足夠信賴的基礎(chǔ)上，受害人根據(jù)行為人提供的反向指導(dǎo)意見進(jìn)行交易操作，最后使得受害人受損，可以認(rèn)定為此處的受害人處分了財(cái)物。

（四）行為人增加財(cái)產(chǎn)，受害人財(cái)產(chǎn)損失

詐騙犯罪中，行為人財(cái)產(chǎn)額增加，一般而言可以包括消極的財(cái)產(chǎn)增加與積極的財(cái)產(chǎn)增加。積極的財(cái)產(chǎn)增加不做贅述，消極的財(cái)產(chǎn)增加是指本該減少的財(cái)產(chǎn)沒有減少。

在本案中，顧某某等人采取虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方式，使得投資人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而處分自己的財(cái)產(chǎn)。雖然有的人在投資的前一個(gè)階段獲得一些利潤(rùn)后主動(dòng)撤資，導(dǎo)致顧某某犯罪未得逞，即未騙取到其錢財(cái)，反而還有所虧損，但是這不妨礙其主觀上就是為了騙取財(cái)物的目的，從整體上看，顧某某等人已經(jīng)獲得了被害人投資的錢財(cái)，對(duì)其財(cái)物已經(jīng)獲得了控制，事實(shí)上顧某某的資金也因被害人的虧損而獲得相應(yīng)的增加。

四、結(jié)語

雖然在反向指導(dǎo)用戶投資騙取財(cái)產(chǎn)案件中，欺騙方式存在復(fù)雜性，對(duì)于此類詐騙案件的客觀事實(shí)部分也難以認(rèn)定，但是，其本質(zhì)上還是屬于詐騙罪，符合詐騙罪行為方式的模型特征——即詐騙罪的五部曲，在對(duì)這五個(gè)客觀事實(shí)的部分一一分解，在整體的角度分析此類犯罪之后，會(huì)對(duì)此類犯罪有著更為深刻的認(rèn)識(shí)。