常顯慧

江蘇神闕律師事務所，江蘇 無錫 214021

一、問題的提出

大型的建設工程項目履行過程中，承包方往往會繳納投標保證金、履約保證金、質量保證金及農(nóng)民個個工資保證金等，從而達到保障招投標合同的簽訂、施工進度、施工質量以及農(nóng)民工工資的發(fā)放等問題，可以說保證金貫穿工程項目的始終。然而，當發(fā)包方經(jīng)營困難進入破產(chǎn)程序后，保證金如何處理卻眾說紛紜，無法統(tǒng)一。在破產(chǎn)程序的債權審查過程中，承包方申報債權的文件中對于保證金的主張也各有不同，有的債權人要求行使“取回權”；有的債權人認為應當列為優(yōu)先債權；還有的債權人僅以普通債權的方式進行申報。面對不同的請求，如何正確認定保證金的權屬問題，如何公平公正地處理保證金清償問題，如何保障項目工程質量從而保障全體債權人的利益等等問題，都直接考驗著管理人的專業(yè)能力和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。

二、建設工程施工合同中保證金類型及相應規(guī)定

對于保證金如何處置，首先要明確保證金的性質，根據(jù)保證金性質不同，適用的法律法規(guī)不同，處置方式也將不同。根據(jù)保證金保證內(nèi)容的不同，主要分為以下四種類型：

（一）投標保證金

投標保證金，是指投標人根據(jù)招標文件的要求向招標人先行支付的，以一定金錢形式表示的投標責任擔保。其主要目的是防止投標人擅自撤回、撤銷投標或中標后拒不提交履約保證金、拒不簽署合同等行為而給招標人造成損失。［1］

隨著政府采購的透明化、規(guī)范化，將交易行為完全交給市場調(diào)節(jié)，優(yōu)化營商環(huán)境，投標保證金將漸漸退出歷史的舞臺，各地的政策也在悄然變化。浙江省財政廳官網(wǎng)發(fā)布的《關于明確政府采購保證金管理工作的通知》，山東省財政廳發(fā)布的《關于取消政府采購投標保證金等有關事項的通知》，河南省財政廳發(fā)布的《關于優(yōu)化政府采購營商環(huán)境有關問題的通知》，均對在本省或本市進行政府采購或服務招標活動中停止收取各類保證金進行了較為明確的規(guī)定。其他各省亦有相應的政策頒布實施，在此不一一列舉。

（二）履約保證金

履約保證金是指工程發(fā)包人為防止承包方在履行合同過程中違約，而要求承包方提供的一種金錢的擔保，其形式通常包括現(xiàn)金、銀行保函及銀行承兌匯票等?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”這里的“履約保證金”，包括投標程序和履約過程兩個階段發(fā)生的保證金，以下僅就履約過程中保證金的相關規(guī)定進行分析。

《招標投標法》第六十條規(guī)定，“中標人不按約簽訂合同的，履約保證金將被沒收，如果足以彌補招標人的損失的，還應當對超過履約保證金部分予以賠償”，該規(guī)定就將履約保證金等同于“定金”性質，這條與2003年3月8日施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》第八十五條規(guī)定“招標人不履行合同的，應當雙倍返還中標人履約金”是同等性質?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第六十二條同時規(guī)定招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保，既雙方均應提供各自履行義務的擔保。該辦法在支持中標人提交履約保證金的同時，要求招標人提供工程款的擔保，是一種保障雙方權利的均衡措施。

（三）工程質量保證金

工程質量保證金是指發(fā)包方與承包方在建設工程施工合同中明確約定，從應付的工程款中預留，用途為保證承包方在質量保證期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的質量問題進行維修的資金。［2］工程質量保證金是對工程質量的一種保證，一般是從工程款中直接預留，在缺陷責任期滿后予以返還。該責任期是由發(fā)包人與承包方在合同中進行約定的期限，一般為1年，最長不超過2年。2017年6月20日頒布的《建設工程質量保證金管理辦法》（建質［2017］138號文件）第六條規(guī)定，“在工程項目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時預留工程質量保證金。”根據(jù)該辦法的規(guī)定，當發(fā)包人已經(jīng)要求承包方繳納了履約保證金的，該保證金在工程項目竣工后將轉化為工程質量保證金，用于擔保工程質量。該辦法規(guī)定預留比例、期限、返還方式、是否計息等問題均由雙方合同約定，同時對預留比例、缺陷責任期限等規(guī)定了合理范圍，規(guī)范了雙方的權利義務。

（四）農(nóng)民工工資保證金

農(nóng)民工工資保證金是強制性規(guī)定，是對發(fā)生過拖欠農(nóng)民工工資行為的建筑施工企業(yè)采取的強制措施，要求承包方在建設項目開工前按規(guī)定的比例預存的、用于保證農(nóng)民工工資得以實現(xiàn)的保障資金。該資金是向勞動保障行政部門指定銀行專用賬戶存入，未經(jīng)許可不得減、免、緩，不得擅自動用或挪為他用。［3］

農(nóng)民工工資保證金是涉及社會民生的重要問題，直接影響農(nóng)民工生存權益。2016年6月23日，《國務院辦公廳關于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號）明確實行農(nóng)民工工資保證金差異化繳存辦法，并規(guī)定對未發(fā)生工資拖欠的企業(yè)，實行減免措施，對發(fā)生工資拖欠的企業(yè)，適當提高繳存比例。2017年11月23日，《關于進一步完善工程建設領域農(nóng)民工工資保證金制度的意見》（公開征求意見稿）則強調(diào)在建筑市政、交通、水利等工程建設領域全面實行工資保證金制度，要實現(xiàn)所有在建工程項目全覆蓋，并對農(nóng)民工工資保證金繳存比例、繳存上限等均做了明確的規(guī)定。今年5月1日起施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》則是正式以規(guī)范性法律文件的形式對農(nóng)民工工資進行了立法層面的規(guī)定。條例第三十二條規(guī)定：施工總承包單位應當按照有關規(guī)定存儲工資保證金，專項用于支付為所承包工程提供勞動的農(nóng)民工被拖欠的工資。工資保證金實行差異化存儲辦法，對一定時期內(nèi)未發(fā)生工資拖欠的單位實行減免措施，對發(fā)生工資拖欠的單位適當提高存儲比例。但工資保證金的存儲比例、存儲形式、減免措施等具體辦法，則需待相關實施細則的出臺。

三、保證金權屬問題分析

承包方在履行建設工程施工合同之初提交的各種保證金，其權屬應如何確定，在破產(chǎn)程序中又該如何主張，成為管理人履行職務過程中時常需要面對的問題。由于對保證金的性質沒有統(tǒng)一明確的定義，因此，實務中存在較多的分歧。根據(jù)保證金性質及保證內(nèi)容的不同，其權屬劃分往往也不同。

（一）投標保證金的權屬問題

對于投標保證金而言，與定金有類似的性質，發(fā)生糾紛應適用《擔保法解釋》第115條規(guī)定的“定金罰則”進行處理。對于定金的權屬問題，有的學者認為定金交付后，所有權即發(fā)生轉移，應歸于收受定金的人［4］；有的學者認為定金本質上為物，其交付之后并不發(fā)生所有權歸屬的變化。［5］筆者認為盡管金錢本身是種類物，但其明確作為一種擔保時，性質已經(jīng)特定化，不應再以交付為權屬轉移的標準。因而，作為定金的“投標保證金”，其所有權仍歸為投標人所有更為合理。

（二）履約保證金、工程質量保證金的權屬問題

關于履約保證金、工程質量保證金，當其作為承包方履行建設工程施工合同的一種保證時，就具有擔保金性質，應理解為一種“金錢質押”，具有擔保物權的法律效力。根據(jù)《擔保法解釋》第85條規(guī)定“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。”《解釋》明確在金錢上可以設定質權，強調(diào)特定化是金錢出質的實質要件，并定義了將金錢特定化作為“質物”的幾種形式。履約保證金作為“金錢質”的一種形式，應根據(jù)動產(chǎn)質押僅轉移占有質物、而不轉移質物所有權的原則，認定仍為承包方所有。

（三）農(nóng)民工工資保證金的權屬問題

農(nóng)民工工資保證金從形式上責任是類似于金融機構收取的“貸款保證金”，其從設立專戶到?？顚Ｓ茫菫榱吮Ｕ限r(nóng)民工工資而用。該保證金并未交付給發(fā)包方，形式上沒有發(fā)生質物轉移，而是向勞動保障部門指定的銀行專用賬戶存入專項資金，并由行政部門進行監(jiān)管，并不產(chǎn)生權屬紛爭。

四、管理人在房企破產(chǎn)程序中，對保證金的處理方式

當房企進入破產(chǎn)程序后，針對建設工程施工合同的承包人主張的各種保證金如何處理，成為管理人審核債權和處置資產(chǎn)的難題。由于破產(chǎn)業(yè)務的相對專業(yè)性，實務中承包方往往未必能夠正確行使自身的權利，這更給管理人認定保證金性質加大了難度。筆者結合實踐中的情況及經(jīng)驗，總結以下保證金處理方式：

（一）破產(chǎn)房企賬戶上尚有保證金金額，承包方有權行使取回權

1.行使取回權的法律依據(jù)

當保證金被認定為“定金”或“金錢質”的性質時，管理人可根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第二條第一款的規(guī)定“債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產(chǎn)”，即債務人根據(jù)《建設工程施工合同》的法律關系占有的承包人的財產(chǎn)；亦可根據(jù)該條第四款的規(guī)定“其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務人的財產(chǎn)”，認為保證金應根據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定認定是承包人的財產(chǎn)。既然并非債務人財產(chǎn)，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條的規(guī)定，就應由承包方行使取回權。

2.行使取回權的條件

僅就投標保證金的性質而言，只要投標方依約簽訂了《建設工程施工合同》，其保證金的使命就已完結，理應進行返還。但對于履約保證金或工程質量保證金而言，由于其是對整個合同履行過程的擔保，而當房企進入破產(chǎn)程序時，往往是建設工程施工合同尚未履行完畢或工程質量尚在質保期內(nèi)，即承包人的合同義務尚未履行完畢。這種情況下，管理人則應在維保期內(nèi)將工程質量存在的問題要求承包方進行維修，在其完全履行了維保義務后再對履約保證金進行返還。如果承包方拒絕履行維修義務，則管理人有權以保證金優(yōu)先實現(xiàn)維修的費用。

3.管理人對取回權的處理方式

在承包方明確向管理人行使取回權的前提下，管理人應當根據(jù)承包方的請求對保證金對應的金額進行返還。這里需要指明的是，當保證金享有定金屬性時，本金部分應認定為承包方財產(chǎn)，可行使取回權，而罰則部分，只能作為普通債權進行申報。而在承包方未主張行使取回權的前提下，對于權利的放棄管理人則沒有法定義務對其進行告知。而當承包方對保證金主張債權時，則管理人只能對該債權認定為普通債權，并無優(yōu)先權可言。

（二）破產(chǎn)房企已無資金，工程尚在維保期內(nèi)，認定為共益?zhèn)鶆蛰^為適宜

實務中最常見的情況是管理人接管時賬戶上沒有資金，但尚有房產(chǎn)可以變現(xiàn)。與此同時，建設工程尚在維修期內(nèi)。在這種情形下，應根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第一款的規(guī)定，“因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務”，考慮認定保證金為共益?zhèn)鶆?，既使工程質量得以保障，也兼顧考慮了承包人的合法權益，也有利于破產(chǎn)財產(chǎn)最大限度的保值增值，從而保護廣大債權人的利益。

（三）破產(chǎn)房企是“三無”企業(yè)時，保證金作為普通債權進行核定

如果破產(chǎn)企業(yè)已無相應的資金，更無任何資產(chǎn)可供變現(xiàn)，甚至已經(jīng)是“三無”企業(yè)，無賬冊，無工作人員，無任何合同履行資料，則承包方行使取回權根本無法實現(xiàn)，只能作為損失向管理人申報債權。而此時的保證金轉化為承包方的損失，法律上并無任何特殊規(guī)定，管理人只能作為普通債權進行核定。

五、結語

房企破產(chǎn)程序中，取回權行使相對比較少見。而《企業(yè)破產(chǎn)法》及司法解釋對于取回權行使的類型并未能一一列舉，實踐中還需要管理人進行充分的法律論證。如何定義保證金的性質和權屬，是正確處理保證金問題的前提，更是管理人在債權審核過程中的難點。本文僅是筆者的個人觀點，還需在實踐中繼續(xù)摸索前行，總結經(jīng)驗，依法行使職權，兼顧各方利益。