曹晶晶

西北師范大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000

小奧利弗·溫德爾·霍姆斯是美國最高院法官和著名法學(xué)家，他提出的實(shí)用主義法律思想對美國法理學(xué)有著劃時代的意義，使得美國產(chǎn)生了真正意義上的法哲學(xué)。偉大思想的形成離不開當(dāng)時美國的社會文化背景和社會發(fā)展?fàn)顩r。

一、霍姆斯實(shí)用主義法律思想概述

（一）對蘭德爾法律形式主義的批判

霍姆斯基于實(shí)用主義的立場批判了當(dāng)時美國法律界的主流思想——蘭德爾法律形式主義思想。1871年，時任美國哈佛大學(xué)法學(xué)院院長的蘭德爾在其著作《合同法判例選編》的序言中提出了他的基本觀點(diǎn)。他認(rèn)為法律是一門科學(xué)，是由特定的原則或規(guī)范組成。一個合格的法律人應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)隱藏在那些判例中的基本的法律原則或規(guī)則。這些法律原則或規(guī)則的整體內(nèi)部具有一定的規(guī)律性，并且是普適性的。那些數(shù)量繁雜浩大的普通法的判例，其實(shí)就是一個有序性的系統(tǒng)。就如同科學(xué)規(guī)律一般，法律家可以通過邏輯推理，從判例中歸納出來。這些從已經(jīng)發(fā)生效力的司法判決中歸納整理出來的法律原則或規(guī)則，像數(shù)學(xué)公式一樣，雖然數(shù)量很少，卻可以成為推理更為細(xì)致的規(guī)則和原則的依據(jù)，再進(jìn)一步將這些原則排列組合，逐步構(gòu)建出整個法律的體系。從學(xué)科研究對象的角度來說，法律和科學(xué)一樣有著自身經(jīng)驗(yàn)性的作為研究對象的數(shù)據(jù)或原始材料。法律的科學(xué)性的研究對象就是普通法中無數(shù)的司法判例。法學(xué)院的學(xué)生可以從第一手資料即司法判例入手，從這些司法判例中直接發(fā)現(xiàn)其中隱藏的法律原則和規(guī)則。蘭德爾從法律的科學(xué)性出發(fā)，對法律進(jìn)行了理論構(gòu)建。在法學(xué)專業(yè)課堂教學(xué)中，蘭德爾創(chuàng)建了“案例教學(xué)法”。

霍姆斯有一句名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！边@句話是霍姆斯法律實(shí)用主義的核心思想內(nèi)容。后世法學(xué)界也將霍姆斯這一著名論斷奉為經(jīng)典?；裟匪箤ⅰ敖?jīng)驗(yàn)”視為法律的生命，是在否定當(dāng)時流行的“邏輯在法律發(fā)展中起決定作用”的觀點(diǎn)。他認(rèn)為法律不該是純粹的邏輯組成，如果單純依賴思辨和論證而得出的結(jié)論，就像無本之木無源之水，經(jīng)不起推敲。法官僅靠邏輯推理作出的判決不一定都是完美的判決了。

關(guān)于合同法中的“投郵規(guī)則”，對郵寄類型的合同成立生效于何時，美國當(dāng)時有兩種截然不同的觀點(diǎn)。蘭德爾認(rèn)為，以郵件形式發(fā)出的合同，應(yīng)在一段時間后，合同相對人接收了合同并閱讀知悉以后，合同方可成立生效。蘭德爾之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)楹贤ㄖ械囊粋€基本原則——合同成立，必須在受要約人收到承諾并理解后作出意思表示。允諾只有“對價”，才對雙方產(chǎn)生約束力。表現(xiàn)形式為雙方口頭許可或行為。在以郵件為形式的合同經(jīng)發(fā)出人發(fā)出后，到受要約人收到合同知曉允諾內(nèi)容并作出承諾之前，合同都應(yīng)被視為尚未成立。這個觀點(diǎn)正體現(xiàn)了蘭德爾理解法律的邏輯性和形式性，只有符合“合同被接收并且閱讀”的原則，合同才算成立。而霍姆斯的觀點(diǎn)是，這樣的郵件一旦被發(fā)出人投入郵筒，那么承諾就已經(jīng)確定，合同也因此生效。接下來對蘭德爾和霍姆斯的兩種觀點(diǎn)作出分析。根據(jù)蘭德爾的法律理論，以郵件形式發(fā)出的合同要想成立，必須遵守法律規(guī)定“合同在受要約人收到承諾并閱讀后才能成立”的這一基本原則。他認(rèn)為，允諾只有達(dá)到對價的標(biāo)準(zhǔn)，才具有對雙方的約束力。以郵件為形式的合同，一方的允諾以郵寄的方式發(fā)出，在發(fā)出的那一刻開始到收件人收到合同郵件之前的這一時間段內(nèi)，嚴(yán)格來說，收件人并未接收到允諾的具體內(nèi)容，收件人就不可能閱讀和知悉，并作出正確的或者相應(yīng)的意思表示和承諾。合同在這段時間內(nèi)不能生效，因?yàn)榫哂屑s束力的允諾的對價條件并未等價實(shí)現(xiàn)。這是蘭德爾基于對法律嚴(yán)密的邏輯推理得出來的結(jié)論?；裟匪共⒉煌馓m德爾的這個觀點(diǎn)。霍姆斯認(rèn)為，美國的資本主義經(jīng)濟(jì)正在快速發(fā)展，跨區(qū)交易日益頻繁，蘭德爾的“投郵規(guī)則”并不適用于美國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。從便于交易的出發(fā)點(diǎn)考慮，霍姆斯由此認(rèn)為，這種郵件合同一被發(fā)出人投入郵筒，那么承諾就應(yīng)該被確定，合同即生效。即霍姆斯主張“發(fā)出即承諾”的觀點(diǎn)。這種規(guī)定既有利于合同當(dāng)事方的自身利益，還可以節(jié)省交易的時間。并且霍姆斯的這一主張也得到了當(dāng)時許多法院的支持，包括紐約州法院在內(nèi)。

霍姆斯作為社會法學(xué)派的代表人物，更關(guān)注法律的社會性和社會目的。法律是實(shí)踐性很強(qiáng)的科學(xué)，并不完全等同于理學(xué)或者哲學(xué)。法律的發(fā)展，更多來自于根植于社會生活中的經(jīng)驗(yàn)。法律和社會道德、宗教和倫理一樣，都是調(diào)整社會關(guān)系的手段和規(guī)范。法律的目的就是維護(hù)和保障社會秩序和社會利益。如果僅僅將法律理解為形式性的邏輯，就會產(chǎn)生更多的“投郵規(guī)則”，在這種法律的規(guī)定下，無益于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而將法律等同于邏輯，法律沒有活水之源，無法實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展。

（二）實(shí)現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)正義——經(jīng)驗(yàn)

霍姆斯否認(rèn)邏輯在法律中起決定作用，他認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)才是法律生長的動力之所在。在司法審判中，如果對形式的邏輯過于追捧，造成的后果就是：法官在案件中會忽略對于實(shí)質(zhì)和結(jié)果正義的考量?？此坪戏?，其實(shí)最終判決可能已經(jīng)偏離正義了?；裟匪乖?905年的Lochner v.New York（洛克納訴紐約州）一案中撰寫了著名的反對意見：一般原則不能解決具體案件。結(jié)果更多地取決于敏銳的直覺而不是大前提。三段論推理并不能完美正確地解決所有案件，因?yàn)榉刹豢赡茴A(yù)測到現(xiàn)實(shí)生活的方方面面，僅靠演繹式的三段論推理是不能滿足需要的，當(dāng)法律模糊不清或者需要帶有價值判斷時，就需要經(jīng)驗(yàn)。在碰到某些疑難案件時，法官在先前處理案件中所積累的多年的工作經(jīng)驗(yàn)和對于問題敏銳的直覺就顯得尤為重要。

霍姆斯所指的經(jīng)驗(yàn)具有廣泛的含義，來源于社會生活中。既包括社會的普遍共識、一個時代為人們所接受的主流道德和需求，對政治理論、公共政策的直覺和考慮，也囊括法官的生活閱歷。甚至是法官與其同袍們共有的偏見，都是經(jīng)驗(yàn)。霍姆斯從關(guān)注法律的發(fā)展的角度，認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)是法律得以演進(jìn)并蓬勃生長的“活水”。法官在審判中遵循先例的時候，就實(shí)際上往往已經(jīng)根據(jù)當(dāng)時的社會現(xiàn)實(shí)賦予了這些判例新的理由，重新解釋了先例的規(guī)則。正是法官們的解釋才讓法律有了新的內(nèi)涵，有了新的生命力。法律應(yīng)是動態(tài)地在發(fā)展。

（三）法律的社會作用——預(yù)測

在法律本體論的層面，霍姆斯認(rèn)為的法律的含義，即法律就是為了預(yù)測。在美國社會，法官掌握著公共權(quán)力，當(dāng)人們想要知道在什么情況和條件下才會受到這種權(quán)力的威脅時，就需要求助于律師，讓律師為他們辯護(hù)。這時候，可以說法律是一個眾所周知的職業(yè)。在如何對法律進(jìn)行更好的預(yù)測的問題上，霍姆斯也作出了理論系統(tǒng)的分析。首先要厘清法律和道德的關(guān)系，必須將道德和法律區(qū)分開來。這就涉及到了霍姆斯的“壞人理論”。在避免公共權(quán)力的制裁方面，“壞人”比“好人”更具有理智?！皦娜恕敝豢粗胤蓭淼膶?shí)在結(jié)果，更有可能避免被審判和支付金錢。因?yàn)椤昂萌恕笨偙粌?nèi)心的道德準(zhǔn)則和情感所束縛而影響判斷，而“壞人”不受倫理規(guī)則的左右。一個人不在意什么公理或公道，只想知道法院實(shí)際想要做什么，將要做什么，那么對于法院將要做什么的預(yù)測，即為法律?；裟匪乖诶斫夥傻母拍顣r，將落腳點(diǎn)放在了社會實(shí)踐中，這是理解法律不能離開社會情境的又一印證。

二、對理解法律的方法論的啟示

“法律的生命，在于經(jīng)驗(yàn)”?；裟匪挂膊皇菑摹胺墒鞘裁础眮碚f經(jīng)驗(yàn)，而是準(zhǔn)確地從一個發(fā)展、動態(tài)的視角，提出了法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，其本體并不是邏輯。他認(rèn)為邏輯是超出了因果關(guān)系之外的，超出了人們思考能力所及的范圍，無法從中推理的事物。邏輯與經(jīng)驗(yàn)并不屬于同一層面，而是用來推理其他事物或者更高于經(jīng)驗(yàn)的事物。法律本身需要邏輯的推動，邏輯是先于法律的，正因?yàn)橛辛诉壿?，人們才能更好地去思考法律問題?；裟匪挂膊⒎峭耆穸ㄟ壿嫞喾催€肯定邏輯在法律中的作用。法律是一種以權(quán)利和義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的規(guī)范，需要明晰的是公民的權(quán)利和義務(wù)，只有以一種具有邏輯性和規(guī)范性的方式編排法律體系和內(nèi)容，才能夠體現(xiàn)法律本身。法律對邏輯性的要求很高。邏輯在法律的運(yùn)作過程中也發(fā)揮著很重要的作用。適用法律需要經(jīng)過一個嚴(yán)密的邏輯演繹過程，如“司法三段論”推理和歸納推理。借助邏輯的推理，法律才得以有效地適用于事實(shí)，邏輯作為橋梁發(fā)揮其作用。

在實(shí)際司法審判中，法官往往不能快速精準(zhǔn)定位“數(shù)量”關(guān)系，不容易得到精確的邏輯結(jié)論，判決帶有偶然性。這就啟示我們可以轉(zhuǎn)換一下思考角度，我們不僅可以從實(shí)在法本身來分析問題，還可以從法律的歷史發(fā)展及其背后的社會利益來解決實(shí)際問題，法律更重要的是其社會目的性。