李公科

四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所，四川 成都 610071

一、問題的提出

案例：自然人甲自2014年起陸續(xù)向A公司出借款項，并在每年度末進行借款本息結(jié)算，然后將上一年度未償還的借款利息轉(zhuǎn)為本金，并重新出具借條，至2017年12月辦理最近一次借款本息結(jié)算，B公司為A公司提供連帶擔(dān)保責(zé)任。后因A公司逾期償還借款，甲于2018年12月起訴A公司償還借款，并同時訴請B公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。A公司在一審中辯稱，將未償還的借款利息轉(zhuǎn)為本金，存在計算復(fù)利，應(yīng)歸于無效。甲認為未償還利息轉(zhuǎn)為本金系雙方真實意思表示，并經(jīng)借款合同、借條確認，應(yīng)當(dāng)予以支持。

一審法院于2019年6月判決支持了甲的訴請，后B公司于2019年8月提起上訴。其間最高人民法院于2019年9月11日公布《九民會議紀(jì)要》，對公司對外提供擔(dān)保的形式與效力做出了與以往判例差異較大的指導(dǎo)意見。據(jù)此，二審法院要求甲提供B公司同意為A公司借款提供擔(dān)保的股東會決議或董事會決議，甲未能提供，二審法院傾向于認定B公司提供的擔(dān)保無效。

前述案例爭議焦點：（1）民間借貸利率的司法保護上限及利息轉(zhuǎn)本金的利息計算方式；（2）公司為民間借貸提供擔(dān)保的形式與效力問題。

鑒于民間借貸在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中發(fā)生的普遍性，和基于宏觀經(jīng)濟形勢以及產(chǎn)業(yè)政策與貨幣政策的不斷調(diào)整，對于民間借貸的國家調(diào)控與法律規(guī)制也處于長期的動態(tài)進程中，除了前述案例反映的爭議焦點外，民間借貸的立法理念與主體之間的利益平衡，以及民間借貸的合法邊界尤其是民刑交叉問題，也是目前理論界和實務(wù)界關(guān)注的重點與難點問題。

二、民間借貸法律規(guī)范匯總梳理

民間借貸是“除以貸款業(yè)務(wù)為主的金融機構(gòu)以外的其他民事主體之間訂立的，以資金的出借及本金、利息返還為主要民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的民事法律行為”，民間借貸作為我國多層次信貸市場的重要組成部分，以其形式靈活、手續(xù)簡便、融資快捷、成本合理等特點深受市場青睞，也因其牽涉面廣、影響廣泛而成為立法規(guī)制的重點。相關(guān)法律規(guī)范主要參見《民法通則》《合同法》《民法總則》《民法典》《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱舊規(guī)定）、《最高人民法院關(guān)于修改<審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>》（以下簡稱新規(guī)定）、《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國民商事審判工作會議紀(jì)要>的通知》（法［2019］254號，以下簡稱九民會議紀(jì)要），以及其他相關(guān)司法解釋等，另有司法判例、地方法院工作指引等，可作為參考?？傮w而言，從立法理念和立法技術(shù)的動態(tài)進程看，民間借貸法律規(guī)范可以總結(jié)為三大特征。

（一）從立法理念上看，充分體現(xiàn)民間借貸的民法特征，充分貫徹意思自治、平等自愿、誠實自愿的民法原則，以充分激發(fā)社會融資功能，發(fā)揮閑置資金效益，在合理配置融資成本的同時，推進社會經(jīng)濟進步，實現(xiàn)民間借貸當(dāng)事人雙方的互惠共贏。

（二）在立法的價值取向上，經(jīng)歷了從安全優(yōu)先到效率優(yōu)先再到兼顧效率與安全這樣理性進升的三個階段。第一階段以民法通則與合同法為主確立的民間借貸法律規(guī)范體系，以限制民間借貸主體范圍及民間借貸利率為主要調(diào)控手段，在保護合法民間借貸行為的同時，避免民間借貸向商事領(lǐng)域過度滲透，以保障社會經(jīng)濟生活的穩(wěn)定與安全。第二階段以2015年9月1日舊規(guī)定的出臺為標(biāo)志，對民間借貸主體予以充分包容，幾乎放寬至全部社會經(jīng)濟主體，另一顯著特點是確立了民間借貸利率的“24%-36%的兩線三區(qū)”規(guī)則，提高了民間借貸利率的司法保護上限與意思自治空間，以促進社會融資效率為主要目的，并充分達到了這一點效果。第三階段以2020年8月20日新規(guī)定出臺為開端，一方面大幅調(diào)低民間借貸利率水平，確立“LPR四倍一線一區(qū)”的利率規(guī)則；另一方面堅決否定高利貸轉(zhuǎn)貸行為、違法放貸行為的效力，嚴格區(qū)分民間借貸的行為邊界，適應(yīng)了當(dāng)前維護金融市場秩序、降低融資成本、服務(wù)實體經(jīng)濟發(fā)展這一現(xiàn)實的迫切需求，也彰顯了強烈的法律調(diào)控決心。

（三）立法技術(shù)日臻完善，可操作性大大加強。民間借貸之合法性基礎(chǔ)在于充分發(fā)揮民間資金的效益，避免社會財富被浪費，同時引導(dǎo)合理的成本與收益匹配。民間借貸立法，既是對現(xiàn)有社會關(guān)系的表現(xiàn)與維護，又具有調(diào)整和指引功能?；诮?jīng)濟社會關(guān)系的發(fā)展變化，因勢利導(dǎo)更新與調(diào)整相應(yīng)的法律規(guī)則，甚為必要。目前采取的以司法解釋彌補成文法滯后性的技術(shù)特點，對于兼顧法制的穩(wěn)定性與靈活性、高效性，頗有實效。

但在新規(guī)定的適用效力及溯及力上，目前尚存一定爭議。一方面是新規(guī)定的溯及力，現(xiàn)有規(guī)則一般以人民法院受理或?qū)徑Y(jié)案件為時間節(jié)點，而不是以法律關(guān)系的發(fā)生時間點為規(guī)則適用點，可能導(dǎo)致同一基礎(chǔ)事實的爭議出現(xiàn)不同司法裁判結(jié)果，也可能導(dǎo)致資金出借人被動承受規(guī)則變動的不利后果。另一方面是會議紀(jì)要一類法院內(nèi)部指引性文件的司法適用效力，以九民會議紀(jì)要為例，紀(jì)要中稱“紀(jì)要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引”，同時又稱“人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件，在裁判文書‘本院認為’部分具體分析法律適用的理由時，可以依據(jù)會議紀(jì)要的相關(guān)問題進行說理。”據(jù)此意見，可以理解為會議紀(jì)要僅在形式上不能作為裁判依據(jù)，但又需要作為說理準(zhǔn)據(jù)，容易產(chǎn)生會議紀(jì)要類同于司法解釋的法律適用效果，事實上，很多地方法院也將九民會議紀(jì)要等同司法解釋予以適用。

三、民間借貸法律規(guī)則適用分析

（一）民間借貸的合法性邊界

民間借貸的合法邊界可以從三個方面加以理解。

其一是從主體資格予以區(qū)分，民間借貸主體雙方均不具備商事主體資格。

其二是民間借貸的民事行為屬性與商事行為屬性的區(qū)分，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)包括行為的營利性、營業(yè)性、持續(xù)性。民間借貸應(yīng)當(dāng)以非營利性、非營業(yè)性、非持續(xù)性為特征，反之，則構(gòu)成商事借貸行為，也就是通常所說的金融機構(gòu)的經(jīng)營行為，但又因為欠缺商事主體資格，行為欠缺合法性。

其三是從行為的合法邊界加以判斷，包括民法上的行為效力與刑法上的違法性?！睹穹ā飞系男袨樾Яχ饕罁?jù)《合同法》上的合同效力規(guī)則，從意思真實性，是否違背法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，是否違背社會公序良俗，是否侵害他人及社會公共利益加以判斷。刑事違法性的邊界主要在于突破了主體資格與行為能力的限制，在民間借貸行為的目的、利率、人次、頻率、金額、社會危害性等方面，惡化到了超越民事無效性的界限，達到了觸犯《刑法》的程度，觸犯罪名大類為非法經(jīng)營犯罪與危害社會管理秩序犯罪。兩高兩部于2019年7月23日頒布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條規(guī)定“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以盈利為目的，經(jīng)常性地向不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”，其界定要點便包括了“主體資格、經(jīng)營能力、經(jīng)常性、嚴重的社會危害性”等，并將利率水平、累計金額、違法所得金額、非法放貸對象人數(shù)、危害后果等作為加重情節(jié)。

（二）民間借貸中的利率規(guī)則

民間借貸中利率規(guī)則屬于維系民間借貸健康運行的核心歸規(guī)則之一。簡言之，涉及融資成本，牽涉借貸雙方的利益平衡；進言之，涉及金融體系與金融秩序的和諧穩(wěn)定；深層次言之，涉及主要作為借款人一方的實體經(jīng)濟的生存與發(fā)展。鑒于此，各層次民間借貸法律規(guī)范的修訂，均包括了對利率規(guī)則的重大調(diào)整。

最早對民間借貸利率司法保護上限的規(guī)定，參見1991年最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》（2015年9月1日廢止）中規(guī)定的“不高于同類銀行貸款利率的四倍”。其后2015年9月1日頒布的舊規(guī)定，對利率水平在適當(dāng)提高的基礎(chǔ)上予以明晰，并對年息24%-36%授予意思自治空間，一方面積極刺激了社會融資總量的急劇放大，一定程度解決了實體經(jīng)濟融資難的問題；但另一方面較高的利率水平導(dǎo)致企業(yè)負擔(dān)增大，透支可持續(xù)經(jīng)營能力，并導(dǎo)致民間借貸違約風(fēng)險和群體性社會矛盾；同時，在高息誘惑下，大量資金被違規(guī)違法轉(zhuǎn)貸，并滋生出放貸食利階層，甚至惡變出花式繁多的高利貸，導(dǎo)致較為嚴重的社會惡果。

2020年8月20日，出臺的新規(guī)定對民間借貸利率做出了重要調(diào)整，將民間借貸利率的司法保護上限從年24%降低為四倍LPR，并取消了自然債務(wù)的區(qū)間。根據(jù)最高人民法院關(guān)于《尊重合同自愿、調(diào)整保護上限，促進民間借貸規(guī)范平穩(wěn)健康發(fā)展》新聞發(fā)布會材料中的解讀，大幅度降低民間借貸利率的司法保護上限，有利于降低實體經(jīng)濟融資成本，引導(dǎo)市場整體利率下行，有利于保障合同履行，避免社會風(fēng)險和道德風(fēng)險，有利于維護社會的公序良俗，維護金融系統(tǒng)秩序，有利于順應(yīng)利率市場化改革大勢，營造利率市場化改革外部環(huán)境，同時也有利于統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，避免多元化與差異化的裁判結(jié)果。對前述新規(guī)定的適用，主要把握以下要點：（1）新規(guī)定的溯及力，新規(guī)定指出：本規(guī)定施行后，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用本規(guī)定，即已經(jīng)處于訴訟程序的一審、二審、再審案件，不適用新規(guī)定；（2）基于LPR屬于動態(tài)利率標(biāo)準(zhǔn)，為便于執(zhí)行，以合同成立時的LPR數(shù)據(jù)為準(zhǔn)；（3）對于利息轉(zhuǎn)本金復(fù)利的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合舊規(guī)定的計算方式與新規(guī)定的上限限制，利息總額最高不超過司法保護上限水平；（4）對于當(dāng)事人主張的逾期利率、違約金、其他費用，也不能超過民間借貸利率的司法保護上限。

（三）民間借貸中的擔(dān)保與擔(dān)保效力

民間借貸中的擔(dān)保，可概括適用擔(dān)保法與物權(quán)法上的擔(dān)保規(guī)則。此處重點討論的是公司為借款人提供擔(dān)保的形式與效力問題。根據(jù)規(guī)定，公司對外擔(dān)保，只要具備擔(dān)保的真實意思，并完善蓋章或簽字手續(xù)，并且不具備擔(dān)保無效的法定情形，則公司對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認定有效。后《公司法》第十六條及第二十條，從禁止法定代表人越權(quán)代理，以及公司實際控制人濫用公司獨立人格及保護公司小股東與債權(quán)人利益角度，對公司對外提供擔(dān)保設(shè)置了實體與程序上的限制。公司對外擔(dān)保，應(yīng)依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會（股東大會）決議，公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，須經(jīng)股東會或者股東大會決議，且關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避表決。但在司法實務(wù)中，公司法的前述規(guī)定被認為是“非效力性強制規(guī)定”及“公司內(nèi)部管理規(guī)定”，未將提供公司同意擔(dān)保的公司機關(guān)決議的義務(wù)與責(zé)任加于債權(quán)人身上。在2019年9月11日發(fā)布的九民會議紀(jì)要中，公司對外擔(dān)保被加入了更多的公司法屬性，該紀(jì)要以“違反公司法第十六條規(guī)定構(gòu)成越權(quán)代表”“債權(quán)人善意的認定”“無須機關(guān)決議的例外情況”“越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任分擔(dān)”“權(quán)利救濟”等條目規(guī)定，重樹了公司對外擔(dān)保的法律適用規(guī)則。具體到民間借貸法律關(guān)系，可以理解為融合了《合同法》《擔(dān)保法》《公司法》的立法理念，重新分配了出借人、借款人、擔(dān)保人的注意義務(wù)，法律適用要點包括：（1）關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下，債權(quán)人須提供公司股東（大）會決議或證明其對股東（大）會決議進行了審查；非關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下，債權(quán)人應(yīng)按公司章程的規(guī)定須提供公司股東（大）會決議或董事會決議，或證明其對股東（大）會決議或董事會決議進行了審查，才能構(gòu)成“善意”擔(dān)保而有效，否則擔(dān)保有可能歸于無效，按照擔(dān)保法上擔(dān)保無效的規(guī)則分擔(dān)責(zé)任。（2）出借人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可。

四、思考與啟迪

回歸到文首案例，案例中關(guān)于未償還利息轉(zhuǎn)為本金的利息計算方式，已有明確規(guī)則可以遵循，只需注意適用新的利率司法保護上限。案例中關(guān)于公司擔(dān)保的形式與效力問題，特別是在九民會議紀(jì)要出臺之后，存在較大爭議，其一是內(nèi)部會議紀(jì)要是否具有司法裁判規(guī)則效力，其二是新規(guī)定是否溯及既往的問題。但目前人民法院均按此解說和裁判爭議，并對除再審之外的未結(jié)案件均予以溯及，已是不爭的事實。

綜上，鑒于民間借貸在我國多層次信貸體系及現(xiàn)實生活中的重要意義，并牽涉借貸主體利益平衡與金融秩序的和諧對接等問題，我國從社會治理、金融管控、法律規(guī)制等多方位對民間借貸進行了調(diào)整，法律規(guī)制日趨成熟，并將隨著社會經(jīng)濟條件的變化而不斷發(fā)展變化。