周欣娜

衡陽師范學院，湖南 衡陽 421002

一、研究背景

中國傳統(tǒng)文化重要組成之一——傳統(tǒng)手工藝，其具有多重價值，但其發(fā)展趨勢并不樂觀。隨著科技革命的推進，機器生產(chǎn)逐漸代替了手工生產(chǎn)，年輕一代受現(xiàn)代生活方式的影響，已經(jīng)不愿意傳承傳統(tǒng)手工藝，傳統(tǒng)手工藝漸而衰落，失去應有的尊重與價值。例如湖南即將消失的傳統(tǒng)手工藝——打礱子。礱子，是用來去掉谷殼的農(nóng)具，還能配合特定工具加工大米。礱子的使用已有數(shù)百年歷史，但隨著碾米機的推廣逐漸退出歷史舞臺，手工制作礱子的礱匠也越來越少，這門傳承百年的手工技藝即將面臨失傳。許多人或許認為：時代在進步，跟不上時代腳步的東西就應該被淘汰。似乎也是這么一個道理，但試反問一句：唐詩宋詞已過時了嗎？這些傳統(tǒng)文化是不是該被淘汰掉？其實我們都很清楚，答案是否定的，而傳統(tǒng)手工藝包含于傳統(tǒng)文化中，答案自然也是否定的。另外，由于信息與傳媒技術(shù)迅速發(fā)展，許多傳統(tǒng)手工藝被以電視節(jié)目的形式呈現(xiàn)在公眾面前，雖一定程度上讓人們對傳統(tǒng)手工藝有了更深刻的地認識與了解，但在此之上，傳統(tǒng)手工藝更多的是被人們過度開發(fā)與濫用，各個領(lǐng)域?qū)ζ溥M行仿造，完全失掉了傳統(tǒng)手工藝的精髓與本質(zhì)。并且由于產(chǎn)品質(zhì)量得不到保證，且無法識別其來源，嚴重損害了消費者和權(quán)利人的權(quán)利。

究其實質(zhì)，主要還是由于法律對傳統(tǒng)手工藝保護力度不夠，傳承人維權(quán)意識、私權(quán)意識薄弱，如不盡快解決傳統(tǒng)手工藝專利化保護之路上的攔路虎，傳統(tǒng)手工藝將遭受更為嚴峻的打擊。因此，加快完善我省傳統(tǒng)手工藝的私權(quán)保護迫在眉睫，而結(jié)合省內(nèi)現(xiàn)狀和國內(nèi)立法以及國外經(jīng)驗，設計一條適于我省傳統(tǒng)手工藝保護的“新徑”便尤為重要。

二、知識產(chǎn)權(quán)語境下的相關(guān)概念辨析

（一）傳統(tǒng)手工藝的概念

在知識產(chǎn)權(quán)專利視角下，傳統(tǒng)手工藝可定義為：由世代相傳的手工制作，能突顯其技術(shù)性和藝術(shù)性并由特定人在特定地獨占使用、收益、處分的工藝或技藝。從概念來看，傳統(tǒng)手工藝具有群體性、動態(tài)性、相對公開性、非物質(zhì)性，而要適用專利制度進行保護必須滿足“三性”，即創(chuàng)造性、新穎性、實用性。但很明顯，從傳統(tǒng)手工藝的性質(zhì)來看，要滿足創(chuàng)造性和新穎性是相對困難的。

（二）傳統(tǒng)知識的概念

傳統(tǒng)手工藝都有“傳統(tǒng)”二字，所謂傳統(tǒng)，是指一種本質(zhì)不變但流傳形式有所改變的狀態(tài)，因此二者之間必然存在某種關(guān)聯(lián)。有人將其定義為：基于傳統(tǒng)的文學、藝術(shù)或科學作品；表演；發(fā)明；科學發(fā)現(xiàn)；外觀設計；標記、名稱和符號等。二者在定義上相比較，傳統(tǒng)手工藝在具體發(fā)明制造的流程中會顯露出較為鮮明的技術(shù)性特征，而不包括實物成果，因此，傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)手工藝的上位概念。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念

近年來，我省開始有計劃地著手非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為傳統(tǒng)手工藝的上位概念，這意味著傳統(tǒng)手工藝也同樣受到重視了。湖南省在省會長沙設置非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中心，陸續(xù)公布了《關(guān)于切實做好文化遺產(chǎn)保護工作的通知》等規(guī)范性文件，通過行政手段對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護提出明確指示和具體要求。值得一提的是我國頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，我省湘西的傳統(tǒng)手工藝受其保護走在了前列。然而，《非遺法》對保護傳統(tǒng)手工藝仍存在不足。私權(quán)保護模式的理論基礎和具體措施相對缺乏，《非遺法》的保護力度顯得十分薄弱。湖南省乃至全國目前在傳統(tǒng)手工藝保護工作方面無法回避的問題正是如何有針對性地運用知識產(chǎn)權(quán)法來保護傳統(tǒng)手工藝。

三、外國對傳統(tǒng)手工藝的保護

目前，就傳統(tǒng)手工藝保護單獨立法的國家少之又少，各國基本都是將其置于保護非遺或傳統(tǒng)知識的相關(guān)法律中。

（一）日本

日本主要是采取行政性保護，將傳統(tǒng)手工藝納入非遺的保護范圍。但是日本也在逐步推進知識產(chǎn)權(quán)計劃，在2017年提出構(gòu)建著作權(quán)系統(tǒng)等與傳統(tǒng)手工藝息息相關(guān)著作權(quán)保護。

（二）美國

知識產(chǎn)權(quán)視角下，美國主要是采取商標制度保護傳統(tǒng)手工藝。但是，美國在對傳統(tǒng)文化進行專利保護這個問題上，已有雛形。美國有意識地利用本國專利法相關(guān)規(guī)則，通過專利方式保護現(xiàn)土著居民傳統(tǒng)文化權(quán)利，例如，死藤水案中，美國專利商標局批準了死藤的專利申請，該案最特別的是僅描述死藤的生長環(huán)境、形狀及功能就獲得了專利，而這正突破了現(xiàn)行專利法申請專利的規(guī)定。由于傳統(tǒng)手工藝是傳統(tǒng)文化的一部分，因此美國對傳統(tǒng)文化予以專利化保護的形式對我省傳統(tǒng)手工藝專利化保護有重要借鑒作用。

（三）巴拿馬

采用特別知識產(chǎn)權(quán)制度保護傳統(tǒng)手工藝的典型國家就是巴拿馬，《巴拿馬特別法》是一部為傳統(tǒng)手工藝的知識產(chǎn)權(quán)保護量身制作的專門法律，如果一項技術(shù)注冊成功，即可獲得永久保護權(quán)利，且未經(jīng)許可禁止他人使用該技藝，如果他人想要使用該項技藝，需獲得原持有人和工商部門的雙重授權(quán)，并且在使用時需支付相應的費用，這既保護了權(quán)利人的權(quán)益，又滿足了傳統(tǒng)手工藝永久流傳的需要。這項特別法與知識產(chǎn)權(quán)制度中的著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)并不沖突，已注冊成功仍可向?qū)＠?、商標、著作等制度尋求保護，實現(xiàn)雙重保護，這種立法模式值得我國借鑒。

四、結(jié)合我國專利制度探究湖南省傳統(tǒng)手工藝專利化保護

（一）可行性

我國專利法保護的客體是專利，可細分為發(fā)明、實用新型和外觀設計，簡而言之就是一種新的技術(shù)方案或產(chǎn)品，其在知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系中的保護力度最強，因此要獲得專利保護的條件也就相對較高，一般要滿足“三性”，即創(chuàng)造性、新穎性和實用性（限于發(fā)明和實用新型）。首先，傳統(tǒng)手工藝具有相對公開性的特征，意味著從反面觀之，其又有一定的封閉性，因為大部分傳統(tǒng)手工藝的工藝流程或者技術(shù)手段并沒有對外公開，可以認為它沒有成為現(xiàn)有技術(shù)；同時傳統(tǒng)手工藝還具有動態(tài)性的特征，意味著它不是一成不變，可見，傳統(tǒng)手工藝是符合低標準新穎性的；其次，由于傳統(tǒng)手工藝權(quán)利人本身就是原創(chuàng)人或者說是原創(chuàng)人的繼承人，因而可以說傳統(tǒng)手工藝也具備創(chuàng)造性的特征；最后，傳統(tǒng)手工藝所生產(chǎn)的實物結(jié)果，我們可能也正在用，若將其技術(shù)和工藝用于產(chǎn)業(yè)，也不是完全不可能的。綜上，傳統(tǒng)手工藝具備通過申請發(fā)明專利和實用新型專利保護的可能性。

例如，湖南長沙的湘繡，其針法有通過申請發(fā)明專利獲得專利化保護的可能性，其最終的實物形態(tài)也有通過申請外觀設計專利保護的可能性。雖然傳統(tǒng)手工藝的標準不及發(fā)明、實用新型專利保護的標準，但可通過降低傳統(tǒng)手工藝“三性”的標準實現(xiàn)專利化保護，而手工藝的最終實物形態(tài)與我國外觀設計專利保護的范圍有一定矛盾，但也可專門針對傳統(tǒng)手工藝增加特別規(guī)定來實現(xiàn)對其的保護。這是從正面討論其可行性，即通過申請專利來具體保護傳統(tǒng)手工藝，觀其反面，亦可利用專利法打擊濫用傳統(tǒng)手工藝的行為，保護權(quán)利人的權(quán)益，比如：申請專利無效、接受專利性審查、提出異議申請等。

（二）局限性

雖然運用專利法來保護傳統(tǒng)手工藝具備可能性，但同時我們也能看到專利制度對保護傳統(tǒng)手工藝還有很多局限，正如上述的專利法對創(chuàng)造性、新穎性和實用性的要求并不容易，因為傳統(tǒng)手工藝在特定區(qū)域和特定人群中是相對公開共享的，而且有的傳統(tǒng)手工藝通過錄音錄像、電視網(wǎng)絡等播出過，所以其要滿足專利所要求的創(chuàng)造性和新穎性很難。另外，我國專利法對專利權(quán)保護是有期限限制的，而且保護期限較短，即發(fā)明和實用新型的保護期限是20年，外觀設計的保護期限是10年，一旦期限屆滿，該專利將進入公共領(lǐng)域為公眾所用，這就又回到了原點。然而，我們保護傳統(tǒng)手工藝的目的就是讓其依然能順應我們的現(xiàn)代生活而永久地傳承，但顯然專利制度的保護期限遠不能滿足傳統(tǒng)手工藝的需要。另外，權(quán)利人若要采取防御性保護措施，其應具備相關(guān)的基礎理論知識，而大多數(shù)傳統(tǒng)手工藝權(quán)利人對于專利權(quán)是很陌生的，更別說利用專利法相關(guān)內(nèi)容來維權(quán)了。

總之，湖南省要想建立傳統(tǒng)手工藝的專利化保護系統(tǒng)，不僅要通過修改專利法相關(guān)規(guī)則來符合傳統(tǒng)手工藝申請專利的要求，還需加強專利法相關(guān)規(guī)則的宣傳力度，使得權(quán)利人知道如何利用專利法來維護自身合法利益。

五、湖南省傳統(tǒng)手工藝專利化保護的建議

首先，可以像保護非遺那樣，在省內(nèi)建立一個湖南省傳統(tǒng)手工藝數(shù)據(jù)庫中心，將省內(nèi)所有傳統(tǒng)手工藝錄入其中，這些數(shù)據(jù)庫為研究提供了寶貴的信息來源，記載了傳統(tǒng)手工藝的來源地，為傳統(tǒng)手工藝的自由獲得和利用提供了方便，也阻卻了他人惡意申請專利的行為，提高相關(guān)專利審查的效率。

其次，通過完善我國現(xiàn)行專利制度來實現(xiàn)傳統(tǒng)手工藝專利化保護。第一，降低傳統(tǒng)手工藝申請專利的審查標準，尤其是在新穎性要求方面，同時簡化專利申請流程，降低收費標準。技術(shù)方案的新穎性是以現(xiàn)有技術(shù)為參照，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。那么對于只經(jīng)特定區(qū)域內(nèi)部傳承的手工藝，我們可認定其系處于保密狀態(tài)而非作為現(xiàn)有技術(shù)，從而認定其具有新穎性。第二，根據(jù)傳統(tǒng)手工藝的特殊性適當降低創(chuàng)造性標準。《專利法》第二十二條第二款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。而傳統(tǒng)手工藝的歷史悠久，很難確定其形成的日期，而且在判斷其創(chuàng)造性時，無論是確定權(quán)利要求的現(xiàn)有技術(shù)的范圍和內(nèi)容，還是確定權(quán)利要求的傳統(tǒng)文化產(chǎn)生時的一般技術(shù)水平、及其與當時一般技術(shù)水平的區(qū)別，這些都缺乏實際有效的操作性。在審查創(chuàng)造性時，由于傳統(tǒng)手工藝傳承人也會為了適應現(xiàn)代生活而進行創(chuàng)新，且這種創(chuàng)新不會破壞傳統(tǒng)手工藝的精髓，對此，我們可認定其具有創(chuàng)造性。第三，給予傳統(tǒng)手工藝較長的保護期限，如果期限屆滿也不作為現(xiàn)有技術(shù)為公眾共享，仍對其技術(shù)保密。因為傳統(tǒng)手工藝是作為中華文化來保護的，對其技術(shù)進行公開不利于其傳承與發(fā)展，因此可以采取該措施。第四，簡化其權(quán)利要求書和說明書。由于傳統(tǒng)手工藝一般是出現(xiàn)在某一特定區(qū)域的特定群體中，受地域性與民族性的影響，而且專利法本身就比較抽象且難以理解，沒有普及過專利法的群眾就更難以運用專業(yè)術(shù)語闡述對傳統(tǒng)手工藝的理解與具體說明，從而使得技術(shù)公開相對困難，所以可以適當降低權(quán)利要求書和說明書的專業(yè)性。

最后，可以借鑒巴拿馬的立法模式，針對傳統(tǒng)手工藝的復雜性制定一部專門的法律，并且能與我國現(xiàn)行專利、商標、著作等制度并行保護傳統(tǒng)手工藝。同時，在這部專門的法律中，要對侵權(quán)行為的認定進行明確界定。專利本身認定比較含糊，而且從上文可得知，我們是很難從傳統(tǒng)手工藝權(quán)利人那得到較為詳細而精確的描述，所以要準確認定侵權(quán)行為還存在一定的現(xiàn)實問題。那么如果要將其編入專門法律中的話，可以結(jié)合專利法侵權(quán)責任的認定相關(guān)法條進行編寫，再結(jié)合所發(fā)生的侵權(quán)案件，總結(jié)出更好的侵權(quán)責任認定的經(jīng)驗。

六、結(jié)語

現(xiàn)今，湖南省傳統(tǒng)手工藝受現(xiàn)代生活的影響巨大，科技的進步似乎就是傳統(tǒng)工藝的衰落，傳統(tǒng)手工藝知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題也日漸增多，當今的傳統(tǒng)手工藝缺乏私權(quán)保護力度，阻礙了傳統(tǒng)手工藝的傳承和發(fā)展。本文通過對傳統(tǒng)手工藝專利化保護問題進行深入分析，并提出相關(guān)完善建議。傳統(tǒng)手工藝的復雜性決定了對它的保護需要依賴綜合性措施，專利制度不能成為保護傳統(tǒng)手工藝的唯一手段，多種保護手段相配合的綜合性法律制度才是最有效的保護方式，比如在制定的專門法律中，可以寫入專利、商標、著作權(quán)、商業(yè)秘密、地理標志等制度是如何單獨、相互配合來保護傳統(tǒng)手工藝的，以及明確每種制度保護的范圍、條件、侵權(quán)責任認定、救濟途徑等方面。最后，建議湖南省各地方政府要加強專利等知識產(chǎn)權(quán)制度宣傳與普及，為傳統(tǒng)手工藝繼承人對其傳統(tǒng)手工藝申請專利權(quán)提供更具可操作性的法律路徑。